Sentencia Penal Nº 562/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 38/2016 de 21 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(SECCIÓN 1ª)

GRANADA

ROLLO DE APELACIÓN PENAL Nº 38/2016.-

PROCEDTO. ABREVIADO Nº 196/2014. (J. INSTR. Nº 1 DE GRANADA).-

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE GRANADA (ROLLO Nº 412/14).-

N.I.G.: 1808743P20110066010

Ponente: Mª Maravillas Barrales León

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. relacionados/as al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA Nº 562-

ILTMOS/AS. SRES/AS.:

D. Jesús Flores Domínguez .

Dª. Mª Maravillas Barrales León ..-

D. Jesús Lucena González .

En la ciudad de Granada, a veintiunode octubre de dos mil dieciséis

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado Núm. 196/14, instruido por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Granada, Rollo nº 412/14 por un delito de hurto y falsedad, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: Jenaro , representado por la Procuradora Sra. Castellón Rodríguez y defendido por el Letrado Sr. García Martos, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Mª Maravillas Barrales León, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrado Juez sustituta del Juzgado de lo Penal número 2 de Granada se dictó sentencia con fecha 18 de noviembre de 2.015 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: ' Jenaro , en distintas fechas de los meses de mayo a octubre de 2011, con ánimo de enriquecimiento ilícito ideó un plan para apropiarse de vehículos a motor correctamente estacionados por sus propietarios en distintas localidades de Granada y en una ocasión en la provincia de Jaen, los cuales retiraba sin conocimiento y autorización de los lugares donde estaban estacionados para trasladarlos a las instalaciones de Girona Vip, nombre comercial que empleaba, en la carretera de Calicasas, Guevejar, donde depositaba los vehículos sustraídos hasta su entrega a centro autorizado de tratamiento de vehículos, Recuperaciones Autochoque S.L para su destrucción, recibiendo por cada vehículo que entregaba una cantidad de dinero que oscilaba entre 100 y 150€. Que en todos los casos actuaba de idéntica forma, aparentaba mediante publicidad engañosa que operaba como grúa autorizada para retirar los vehículos, empleando para tal fin un vehículo marca Nissan, modelo Cabstar.R matrícula .... SWP , que carecía de la tarjeta de transporte legalmente exigida, desplazándose al lugar donde se encontraban estacionados los vehículos que pretendía sustraer, los que se llevaba sin empleo de fuerza constatado, sin autorización de sus propietarios y sin infundir sospechas al aparentar ser una grúa autorizada. Después los entregaba en el centro de tratamiento de vehículos, Recuperaciones Autochoque S.L, entre otros, entregando a su vez un albarán de color rosa, con membretes de la DGT, Junta de Andalucía, Ministerio del Interior, dando apariencia de oficialidad, constando falsamente 'autorización para el servicio', redactado por el mismo u otra persona a su instancia donde pretendidamente y de forma falsa, el propietario haría constar su autorización de que se diera de baja y se destruyera el vehículo, para ello imitaba la firma del propietario en unos casos y en otros hacía aparecer como propietario el nombre inventado de un tercero y todo ello para legitimar la entrega del vehículo y aparentar que tenía una posesión autorizada del mismo y que podía cobrar el dinero que correspondía por la destrucción.

En concreto se apoderó de;

- Un vehículo Citroen Saxo matrícula G .... , propiedad de Penélope , tasado en 900€, del que se apoderó sobre el mes de junio de 2011 estando estacionado en Carretera de la Sierra (Granada), domicilio de aquélla, extendiendo para justificar su entrega al CAT, un albarán donde falsamente se hacía constar como requirente el nombre de una persona inventada, Jose Pablo , reflejando en el texto del mismo 'requerimiento urgente para destrucción via telefónica desde Guadix, el propietario pasará el lunes para entregar documentación'. La propietaria al darse cuenta de la desaparición dl vehículo interpuso denuncia el 4 de junio de 2011. Reclama el valor del turismo. Folios 86-88.

- Así mismo se apoderó de un vehículo Renault 19, matrícula LY-....-Y , propiedad de Bartolomé , tasado en 600€, sustraído en el mes de agosto de 2011de la localidad de Alcalá la Real (Jaén), extendiendo el acusado o persona autorizada por él, albarán falso en donde se hacía constar de forma inventada destrucción-, requerimiento SOS desde Marruecos, firma su hermano NIF NUM000 . El propietario presentó denuncia por sustracción, reclamando por su valor. (Folios 90-93).

- Vehículo Opel Astra, matrícula CY-.... ER , tasado en 830€, que el acusado sustrajo de la localidad de Purchil (Granada) el 11 de mayo, extendiendo para justificar su entrega al CAT albarán imitando la firma del propietario, haciendo constar en el texto 'requerimiento de retirada DNI NUM001 ', presentando denuncia el propietario por sustracción y reclamando por el valor del vehículo. (Folios 81-84).

- Motocicleta Yamaha YN50R, matrícula F-.... , tasada en 250€, que el acusado sustrajo aproximadamente en Octubre de 2011, recuperándose por la Guardia Civil en las instalaciones de la empresa del acusado, no reclamando el propietario.

- Vehículo Peugeot 106, matrícula W-....-W , propiedad de Graciela , tasado en 900€ que el acusado sustrajo cuando se encontraba estacionado en Calle José Luis Pérez Pujadas (Granada) antes del 20 de octubre de 2011, recuperado en las instalaciones del acusado, no reclamando la propietaria.

- Motocicleta Yamaha Gignus X, matrícula ....WWW , tasada en 950€, retirada por el acusado de los aparcamientos del Centro Comercial Alcampo el 19 de octubre de 2011, sin autorización de su propietario, recuperándose en las instalaciones propiedad del acusado. El propietario no reclama. (Folios 76-80 y 105).

El nombre que empleaba el acusado era GIRONA VIP INNOVACIONES Y MEJORAS que operaba como persona física o empresario individual.'.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jenaro , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de falsedad documental del art. 392 en relación con el art. 390.2º 3º 4º del CP a la pena de prisión de TRES AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y como autor responsable de un delito continuado de Hurto del art. 234 y 74 del C.P a la pena de multa de DOCE meses con cuota diaria de SEIS euros con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP , debiendo condenarle igualmente al abono de las costas del procedimiento, así como a indemnizar a Penélope , en la cantidad de 900 euros, a Bartolomé en la cantidad de 600€ y a Ovidio en la cantidad de 830€, en concepto de responsabilidad civil, según tasaciones que constan en autos cantidades que devengarán los intereses legales previstos en los arts 576 y 580 de la Lec . Procediendo la restitución de los vehículos a motor recuperados por el SEPRONA, Servicio de Protección Naturaleza de la Guardia Civil a los propietarios.'.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Jenaro en base a los siguientes motivos: quebrantamiento de las normas y garantías procesales, infracción de precepto constitucional, nulidad del juicio, error en la apreciación de la prueba, vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo e infracción de normas del ordenamiento jurídico.-

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 11 de octubre de 2016, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- No se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, que se modifica en el sentido de suprimir del párrafo primero la frase desde 'donde pretendidamente' hasta el final del párrafo.-

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal condena a Jenaro como autor responsable de un delito continuado de falsedad y como autor de otro delito de hurto continuado a las penas de tres años de prisión y multa de doce meses con una cuota diaria de seis euros; por su defensa se presenta recurso de apelación en el cual se alega, como primer motivo, quebrantamiento de las normas y garantías procesales, infracción de precepto constitucional, nulidad del juicio.

La STS de 27 de octubre de 2003 señala que en el Procedimiento Abreviado, las cuestiones previas, tienen como objetivo fundamental depurar o sanear el procedimiento, despejando el debate final que se circunscribe, a cuestiones que no hayan sido descartadas en resolución previa o por acuerdo previo, sucintamente reflejado en el acta del juicio oral y posteriormente motivado en la sentencia.

Y la de 12 de febrero de mismo año y Tribunal añade que 'aunque es cierto que, del tenor literal del artículo 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (ahora 786) («El Juez o Tribunal resolverá en el mismo acto lo procedente sobre las cuestiones planteadas»), parece obligada la resolución de las cuestiones alegadas en el trámite previo al comienzo de las sesiones del Juicio Oral, en el Procedimiento Abreviado, inmediatamente después de su planteamiento, no lo es menos que una reiterada práctica judicial remite, en numerosas ocasiones, ese momento decisorio a la propia Sentencia, por obvias razones de viabilidad, al no resultar hasta ese instante posible ponderar todas las razones, especialmente los elementos acreditativos de las mismas, expuestas en sustento de la cuestión planteada. Solución que, en cualquier caso, no puede ser tildada de contravención a derecho fundamental alguno ni causante de indefensión, toda vez que quien plantea la cuestión dispone de la ulterior cobertura que le ofrece, en garantía de su derecho de defensa, la impugnación, en vía de Recurso, de la decisión adoptada.'

En la grabación del acto del juicio se puede comprobar que, planteada la cuestión por la defensa se dio traslado al Ministerio Fiscal alegó que se pronunciaría sobre la validez de los documentos aportados en el informe final pues ese era un de los puntos del debate y de las pruebas a practicar en el acto del juicio oral. Es cierto que la Sra. Juez solo acuerda continuar el juicio pero ello ya supone, de forma implícita, diferir al momento de la sentencia la decisión sobre la validez o no de la aportación de los documentos. Y, efectivamente, en sentencia se pronuncia sobre tal punto con carácter previo al estudio del fondo del asunto.

Y no puede sino convenirse con la Sra. Juez que no ha habido vulneración alguna del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio reconocido en el artículo 18 de la CE . En primer lugar, porque ni el propio recurrente afirma que esos documentos se encontraban en lugar protegido constitucionalmente pues en el recurso se afirma que los han conseguido en dependencias personales del recurrente: domicilio, vehículo o depósito que tenía alquilado.

Así, por ejemplo, un vehículo de motor, no tiene la condición de domicilio o vivienda, según reiterada jurisprudencia del TS ( SSTS 1577/2005, de 21-12 , 856/2007, de 25-10 y 143/2013, de 28-2 , entre otras), ni hallándose protegido su habitáculo por ningún derecho fundamental, es claro que no se precisa autorización judicial para realizar la diligencia de inspección ocular. La intervención del juzgado y también la de los imputados solo sería necesaria para preconstituir la diligencia como prueba sin necesidad ya de ser imperativamente sometida a contradicción en el plenario.

Pero es que, a mayor abundamiento, no consta la realización de entrada y registro alguna por parte de los agentes de la Guardia Civil; cuestión distinta es que no recuerden quién entregó los albaranes discutidos por el trascurso del tiempo y las numerosas diligencias realizadas; consta que, tanto el imputado como los encargados de las empresas de desguace, entregaron de forma voluntaria documentación a los agentes. En todo caso, para entender vulnerado su derecho a la inviolabilidad del domicilio debió precisar que dichos documentos se encontraban en un lugar, por ejemplo, su vivienda que tenga la protección señalada.-

SEGUNDO.- El segundo de los motivos es el error en la apreciación de la prueba, vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo.

En relación con el error en la valoración de la prueba debe precisarse que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' en uso de las facultades que le confieren el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusados sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultado, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) es plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia únicamente debe ser rectificado, bien cuando no cuente con el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Sostiene el apelante que la valoración de la prueba llevada a cabo por la Juez a quo es ajustada a las reglas de la lógica y no tiene entidad suficiente para enervar la presunción de inocencia. Visionada la grabación del juicio oral se puede comprobar que tal afirmación no se corresponde con la realidad.

Así, con independencia de la naturaleza de los albaranes o 'bloc de notas adornado' (sic), lo cierto es que ha quedado acreditado que determinados vehículos fueron retirados de la vía pública por el recurrente, utilizando su grúa, y sin autorización alguna de sus dueños; así, por ejemplo, no es cierto que desde el establecimiento Alcampo se le requiriese para retirar del aparcamiento una Yamaha matrícula ....WWW porque lo que declara el Jefe de Seguridad de Alcampo es, precisamente, lo contrario (minuto 30'50 en adelante): que el acusado se ofreció a retirar el vehículo, que se presentó como una grúa que trabajaba para el Ayuntamiento de Granada y otros muchos, que llevaba documentación con sellos de organismos oficiales y que le dijo que él se pondría en contacto con el dueño.

No consta tampoco que fuese requerido por Comunidades de Propietarios para retirar vehículos mal aparcados puesto que los dueños de los vehículos afirman que los tenía aparcados de forma correcta. Como no resulta creíble que las anotaciones en los albaranes fuesen simples notas que tomaba de avisos que recibía (afirma que no tenía oficina ni ordenador) puesto que algunos aparecen firmados por las personas que, supuestamente, requirieron los servicios. Es indiferente que los vehículos hayan sido encontrados en el depósito de propiedad (de donde afirma pueden retirarlos sus propietarios cuando lo deseen) puesto que lo cierto es que fueron retirados de la vía pública sin la autorización de sus legítimos dueños y, solo cuando la Guardia Civil los encontró, supieron donde se encontraban por lo que difícilmente podían haberlos recuperado antes.

Por ello, la comisión del delito continuado de hurto no presenta duda alguna debiendo ser confirmada la sentencia en este aspecto.-

TERCERO.- Cuestión distinta es el delito de falsedad en documento mercantil cometida por particular por el cual también viene condenado.

La STS de 27 de octubre de 2009 , citada en otras posteriores como la de 23 de diciembre de 2010 , afirma que, tiene naturaleza mercantil, todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales «no sólo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquéllos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además, por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad»'. Aunque más adelante señala que, '...no obstante, la moderna jurisprudencia no se ha mostrado insensible al sentido restrictivo del concepto que impera en la praxis mercantilista, habiéndose declarado que el hoy artículo 392 del Código Penal se refiere sólo a aquellos documentos mercantiles merecedores de una especial protección, porque su materialidad incorpora una presunción de veracidad y autenticidad equivalente a un documento público, lo que es la «ratio legis» de la asimilación, de modo que «no es suficiente con que se trate de un documento utilizado en el tráfico mercantil, sino que se requiere una especial fuerza probatoria, como ocurre con las letras de cambio, que sin una protección especial difícilmente podrían ser transmisibles por endoso en la forma habitual»'. Tesis que se mantiene entre otras en la STS nº 274/1996 y en la STS nº 267/2004 , diciéndose en la primera de ellas que 'básicamente deben ser considerados documentos mercantiles los documentos transmisibles por vía de endoso y cualquier otro que tenga un valor probatorio en el tráfico que sea superior al de un documento privado en el sentido del art. 1225 CC '.

Y añade que 'a pesar de estas precisiones, no puede dejar de valorarse que ni el Código Civil, ni el de Comercio ni la Ley de Enjuiciamiento Civil establecen distinciones sustanciales de carácter general entre documentos privados y documentos mercantiles en cuanto a su valor probatorio, por lo que en definitiva, la equiparación de esta última clase de documentos a los públicos y oficiales residirá más bien en la clase de operaciones respecto a las que los datos, hechos o narraciones que incorporan tienen eficacia probatoria u otro tipo de relevancia jurídica.'.

Los documentos obrantes a los folios 95 y siguientes no pueden considerarse mercantiles puesto que no acreditan la realización de ningún tipo de transacción comercial ni la crea, altera o extingue por lo que se debe absolver de este delito.

No procede la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas puesto que tal petición se hace ex novo en esta alzada y la función del Tribunal llamado a la apelación no ha sido nunca realizar un 'novum iudicium' sino valorar la corrección fáctica y jurídica del pronunciamiento judicial dictado en la primera instancia, lo que, en sede de configuración de los hechos que se entienden probados y atendido al principio de libre valoración de la prueba y a la inmediatez de la que goza el Juez de instancia y de la que se adolece en esta alzada, se concreta exclusivamente en ponderar si el juicio de valoración efectuado para determinar los hechos se sustenta sobre prueba de cargo practicada en Juicio y si la conclusión fáctica a la que se llega guarda relación lógica con aquella, debiendo respetarse en la segunda instancia (no modificar los hechos) la conclusión judicial respetuosa con dichas exigencias.

Y, en cuanto al delito de hurto continuado la pena a imponer será conforme a los artículos 234 y 74 del CP , procede la imposición de un año de prisión atendiendo al total del perjuicio causado y de declaran de oficio la mitad de las costas causadas en la primera instancia y las de esta.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Queestimandoel recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. Castellón Rodríguez, en nombre y representación de Jenaro , debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Granada en el rollo 412/14 en el sentido de absolverle del delito de falsedad en documento mercantil, imponiéndole la pena un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia y declarando de oficio la mitad de las costas causadas en la primera instancia y las causadas en esta instancia.-

Notifíquese en legal forma esta resolución haciendo saber que es firme y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-