Sentencia Penal Nº 562/2017, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 4478/2015 de 01 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
SECCIÓN CUARTA
Rollo de Sala nº 4478/15
Juzgado de Instrucción nº 12 de Sevilla
Procedimiento Abreviado nº 104/14
SENTENCIA Nº 562/17
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª. MARGARITA BARROS SANSINFORIANO, ponente.
D. CARLOS LLEDO GONZALEZ
Dª. CARMEN BARRERO RODRIGUEZ
En la ciudad de Sevilla, a 1 de diciembre de 2017
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada,
seguida por delito de apropiación indebida contra Amadeo Y Sofía , este Tribunal ha deliberado y resuelto
como a continuación se expone.

Antecedentes

PRIMERO.- Han sido partes: - El Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña Gracia García Kromer.

- La acusación particular de D. Cirilo y Amelia , representada por el Procurador Sr. Antonio Pino Copero y asistida por el Letrado D. Daniel Nevado Portero.

.

- El acusado Amadeo , con D. N.I. núm. NUM000 , nacido en Valencia , el día NUM001 /1956 , hijo de Faustino y de Coral , con domicilio en CALLE000 nº NUM002 en Dos Hermanas , declarado insolvente, sin antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa , el cual ha estado representado por el Procurador Don Iñigo Ramos Sainz y defendido por el Letrado Don Alejandro González Rodríguez.

- La acusada Sofía , con DNI núm. NUM003 , nacida en Sanlucar la Mayor (Sevilla), el día NUM004 /1962, hija de Jon y de Inocencia , con domicilio en CALLE000 nº NUM002 en Dos Hermanas, declarada insolvente, antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa, la cual ha estado representada por el Procuradora Mª Jesús Enriquez Almorin y defendida por la letrada Dª. Mª Ángeles Rotllan de ZbiRowski.

-La responsable civil subsidiaria Tem 2000 S.L. representada por el Procurador D. Camilo Selma Bohorquez y defendida por la Letrada Dª. Felisa Mª. Mercedes Ruiz Reyes.



SEGUNDO.- El juicio oral se celebró el día 17 de octubre de 2017, practicándose con el resultado que consta en autos las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado, declaración de los testigos propuestos y no renunciados, informes de los peritos, y documental por reproducida.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas, apreciando en los hechos un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal en relación con los artículos 249 y 250.1, en su redacción anterior a la reforma operada por la L.O. 5/2010 , estimando autores a los acusados Amadeo y Sofía , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y pidiendo que se le impusieraa cada uno de los acusados la pena de 3 AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena y 9 MESES DE MULTA con cuota diaria de 9 euros, con aplicación del artículo 53 del Código Penal en caso de impago. Los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Cirilo y Amelia en la cantidad de 72.121`45 euros, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la L.E.C , debiendo declararse responsable civil subsidiaria del pago de la misma a la entidad 'TEM 2000 S.L.' y abono de las costas del juicio por mitad.



CUARTO.- La acusación particular formuló conclusiones definitivas, apreciando en los hechos un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.1 del Código Penal y un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , estimando autores a los acusados Amadeo y Sofía , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y pidiendo que se les impusieraa cada uno de los acusados la pena de 3 AÑOS y 6 MESES DE PRISION y 9 MESES DE MULTA, con cuota diaria de 10 euros y ello por la entidad de los ilícitos cometidos, su cuantía (superior a 50.000 €), trascendencia y grave perjuicio generado. Los acusados deberán indemnizar a Cirilo y Amelia en la cantidad de 90.621,45 euros, más sus intereses moratorios desde el 8/8/2005, además de 20.000 € más en concepto de daños y perjuicios originados por los ilícitos cometidos. Y como responsable civil subsidiario ha de responder 'Grupo Inmobiliario TEM 2000 S.L'.También deberán ser condenados a las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.



QUINTO.- Las defensas de los acusados y responsable civil subsidiaria formularon conclusiones definitivas solicitando dictado de sentencia absolutoria.

HECHOS PROBADOS El día 8 de agosto de 2005, la entidad 'TEM 2000 S.L.', propietaria de un local comercial sito en el Edificio Congreso de la actual Avda. Alcalde Luis Uruñuela de esta capital así como de una participación indivisa de uso y disfrute de dos plazas de aparcamiento sitas en el mismo edificio, procedió a celebrar un contrato de compraventa en el que intervinieron como vendedores los acusados Sofía , mayor de edad, DNI NUM003 y sin antecedentes penales como administradora de la entidad y Amadeo , mayor de edad, DNI NUM000 , y con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia, en su calidad de Director general de la misma, actuando como compradores Cirilo y Amelia .

Sobre la finca y las plazas de aparcamiento existía un préstamo garantizado con una hipoteca, con nº de referencia NUM005 , a favor de la entidad Unicaja, con un importe total a la fecha de la compraventa, a efectos de cancelación, de 90.540,35 euros. Los compradores entregaron la cantidad de 72.121`45 euros en un cheque de fecha 8 de agosto de 2005 y de 18.500 euros en metálico a los vendedores con la finalidad de que se procediese a la cancelación de la hipoteca existente, toda vez que en el contrato de compraventa se acordó que recibirían los citados bienes libres de cargas, asumiendo la parte vendedora la obligación de destinar el referido dinero a la cancelación del citado préstamo hipotecario. El cheque y el dinero en efectivo fueron ingresados en la cuenta corriente que la entidad 'TEM 2000 S.L.' tenia en la entidad Unicaja con número NUM006 .

No obstante ello, el acusado actuando con animo de enriquecimiento ilícito, a sabiendas de que la c/c en que se había ingresado el importe de la compraventa estaba en números rojos, que sería automáticamente compensado y que no tenía saldo suficiente para cancelar la hipoteca que gravaba los bienes vendidos a los querellantes, se limitó a dejar el dinero en su c/c y destinarlo a otros usos, extrayendo pocos días después de la referida c/c 30.000 euros mediante un cheque, además de realizar con dicho dinero diferentes pagos, sin preocuparse de la efectiva cancelación del préstamo hipotecario, incorporando definitivamente a su patrimonio el dinero entregado por los compradores para la cancelación del préstamo hipotecario, y disponiendo del mismo para sus propios intereses.

Como consecuencia de la no cancelación del préstamo hipotecario, y dado que la entidad 'TEM 2000' dejó de abonar las cuotas de dicho préstamo, se inició un procedimiento de ejecución hipotecaria contra dichas fincas en el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Sevilla procedimiento 4/2008.

La acusada Sofía , no era consciente de la ilicitud de la actividad desarrollada por su esposo, producto de la cual terminaron aplicándose los 90.621,45 € ingresados por los compradores en la cuenta de TEM 2000 SL con el objetivo de cancelación del préstamo hipotecario que gravaba los inmuebles adquiridos, a usos propios del acusado y de TEM 2000 SL, beneficiándolos, así como, indirectamente, al matrimonio.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados constituyen un delito de apropiación indebida agravado por la especial gravedad del valor de la defraudación, previsto y sancionado en los artículos 252 y 250.1.6º del Código Penal , en la redacción vigente a la fecha de los hechos, actuales nº 5 del artículo 250 1 y 253 CP .

Los acusados han reconocido que vendieron en su condición de Director general, el acusado y administradora de la entidad TEM 2000 SL, la acusada, un local comercial y dos plazas de garaje sitos en el edificio Congreso de la Avda. Alcalde Luis Uruñuela de Sevilla; que los citados inmuebles estaban gravados con un préstamo hipotecario y que pactaron con los compradores que se los transmitían libres de cargas, para lo cual acordaron que el cheque por importe de 72.121,45 € y 18.500 € más en metálico entregados por los compradores, serían destinados a la cancelación del referido préstamo hipotecario. De la documentación remitida por el Banco aparece que en la época de los hechos la c/c de TEM 2000 SL, estaba habitualmente en números rojos, dejando de estarlo solo temporalmente a consecuencia del ingreso de los 72.121,45 € en un cheque más 18.500 en metálico, producto del contrato de compraventa celebrado con los querellantes.

Del certificado de deuda emitido por el Banco que figura igualmente unido a las actuaciones, resulta que a la fecha de autos, el importe para poder cancelar el préstamo hipotecario, era de 90.540,35 €. Y de los movimientos de la c/c de TEM 2000 SL en Unicaja, resulta que, pese al ingreso por parte de los compradores ahora querellantes de un total de 90.621,45 €, en la referida cuenta, al tener esta saldo negativo, no existía saldo suficiente para la cancelación del préstamo hipotecario que se había prometido a los querellantes.

Sea por este motivo, o bien porque incluso no se llegase a dar instrucciones al Banco en orden a la cancelación de la hipoteca, lo cierto es que el importe de la venta entró en el patrimonio de la entidad vendedora y con él se atendieron distintos pagos en favor de la misma e incluso se dispuso apenas una semana después, como el propio acusado ha reconocido en juicio, de 30.000 €, que el imputado extrajo con un cheque.

Ello estimamos que integra la conducta típica del delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 y 250 1 6ª del CP , (actuales artículos 253 y 250. 1. 5ª), como solicitan las acusaciones, pues concurren en la conducta enjuiciada los elementos básicos del delito objeto de acusación según son definidos por la jurisprudencia.

Respecto del delito de apropiación indebida señala el Tribunal Supremo, sentencias, por todas, 648/2013, de 18 de julio , que: 'Es doctrina de esta Sala, por ejemplo STS. 707/2012 de 20.9 , la que viene manteniendo que el artículo 252 del vigente Código penal , sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. A) En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta Sala, que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro. b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS. 31.5.93 , 1.7.97 ). c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio. d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

B) En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16 de septiembre de 2003 ), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal.

Esta consideración de la apropiación indebida del art. 252 del Código penal , parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren , ... y ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que 'en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron'. En definitiva apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado...La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible . Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. El tipo subjetivo en la apropiación ha sido considerado, clásicamente, por la doctrina y la jurisprudencia, como compuesto por el dolo y el especial elemento subjetivo del ánimo de lucro. Por ello, para poder hablar del delito en cuestión, deben concurrir la voluntad de apropiación y el ánimo de enriquecimiento consustancial a una conducta que debe realizarse en perjuicio de otro. De modo que únicamente se aceptaría la existencia de dolo 'cuando pudiera constatarse que el autor se plantea el resultado de la apropiación como meta directa de su actuación, o cuando menos como una consecuencia accesoria no improbable (dolo eventual). Mientras que el ánimo de lucro debe interpretarse como aquella tendencia subjetiva del autor dirigida a la obtención de una ventaja patrimonial por la apropiación de una cosa con valor económico o de trafico, esto es el animo de hecho es exclusivamente el animo de enriquecerse y equivalente al animo de apropiación, bien entendido que aun cuando en el art. 252 CP no aparece el animo de lucro como elemento del tipo, se puede considerar implícito en esa definición legal y sobre todo si se interpreta -como parece aceptarse por todos- en un sentido amplio que comprende cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que pueda percibir el propio autor del delito o un tercero ( STS. 50/2005 de 28.1 ).

Requisitos estos que estimamos concurren en el caso analizado, en el que ni siquiera se cuestiona que TEM 2000 SL recibió efectivamente el importe de la compraventa, que se debía destinar a la cancelación de la hipoteca y que ello no se hizo, incorporándose, por el contrario, el importe recibido, al patrimonio de la entidad, siendo aplicado a sus propios intereses, en claro perjuicio de los legítimos intereses de los acusadores particulares. La conducta enjuiciada tiene, pues, su adecuado encaje en el marco del delito de apropiación indebida del artículo 252, actual artículo 253 del CP .

La tesis exculpatoria de la defensa del acusado, Amadeo , se reduce a alegar que él personalmente dio orden al Banco de que cancelasen la hipoteca, que creyó que así se había hecho y que no se dio cuenta de que ello no había sido así, por lo que siguió operando normalmente con el dinero de la cuenta, hasta que se interpuso la querella, culpando en definitiva a la entidad bancaria Unicaja del perjuicio causado a los compradores. Tal tesis no puede lógicamente ser acogida. No resulta creíble, ni verosímil que el acusado no se apercibiese de que la hipoteca no se había cancelado, que no se molestase en comprobarlo, ni en recabar una confirmación documental; y menos aún, tratándose el acusado de un empresario, que no se diese cuenta de que tenía en la c/c, un saldo de más de 70.000 euros a favor cuando un día antes era de 11.400 € negativo, bastando con realizar una simple ojeada al movimiento de la cuenta del mes de agosto de 2005, que tiene escasos movimientos diarios (f. 313), para darse cuenta de que el importe de la compra ni se había destinado, -como estaba previsto, en su totalidad- a la cancelación de la hipoteca, sino que se había quedado en la cuenta corriente de la entidad a disposición de la misma, como efectivamente se dispuso de ella, llegando el acusado a la semana siguiente del ingreso, a sacar 30.000 euros de la cuenta.

Los hechos constituyen además el subtipo agravado por la notoria importancia, del artículo 250 1. 6º del CP , derivando su concurrencia de la cuantía de lo apropiado, que supera los 90.000 €, importe superior pues a los 36.000 euros, en la época de los hechos, -50.000 € en la actualidad- precisos para la apreciación del subtipo agravado.



SEGUNDO .- Del expresado delito de apropiación indebida es responsable el acusado Amadeo , en concepto de autor ( artículos 27 y 28 del Código Penal ), por su participación directa, material y dolosa en la ejecución de los hechos, tal como se infiere de los razonamientos expuestos con anterioridad, y tal como han acreditado, sin margen de duda razonable, las diversas pruebas practicadas en el juicio oral, en particular el contundente testimonio de los denunciantes, la documental incorporada a las actuaciones, consistente en el contrato de compraventa de autos en el que TEM 2000 SL se comprometía a transmitir los inmuebles libres de cargas, las documentales remitidas por el Banco consistentes en el certificado de deuda correspondiente al préstamo hipotecario de autos (f. 537) y los movimientos de la c/c de TEM 2000SL durante el mes de agosto de 2005 y siguiente. Por lo demás, el propio acusado ha reconocido en sus declaraciones en fase de instrucción y en el acto del juicio como, efectivamente, se había comprometido con los compradores a cancelar la hipoteca, que el dinero entregado por los mismos e ingresado en la cuenta de su empresa era para ello y que efectivamente no se efectuó la cancelación, no resultando creíble, como ya se ha dicho, que el acusado, empresario de profesión y director general de la entidad vendedora, no se apercibiese de que el dinero de los hoy querellantes se había quedado en su cuenta y de que se estaba gastando ilícitamente en beneficio de su empresa y en perjuicio de los querellantes. Dicha base probatoria, debe integrar por consiguiente, el relato fáctico de esta resolución, conduciendo necesariamente al pronunciamiento de un fallo condenatorio por el delito objeto de acusación.



TERCERO .- Sentado lo anterior, consideramos que por el contrario no ha quedado acreditado con el grado de certeza que requiere una adecuada condena penal, que la otra coacusada, Sofía , incurriese también en el delito de apropiación indebida de autos. Era ciertamente administradora de la sociedad TEM 2000SL de la que el otro acusado, su marido, era Director general, y fue con él a la Notaría a firmar el contrato de compraventa con los adquirentes y luego al Banco a ingresar el dinero.

Sin embargo, tanto ella como el coacusado, han insistido en que en la época de autos tenían un hijo pequeño y que quien dirigía la sociedad era el coacusado y que la Sra. Sofía no iba por la entidad, ni se preocupaba de la gestión, acudiendo únicamente a algún acto puntual de firma de documentos. Unido ello al hecho de que la apropiación indebida se consuma después del día 8/8/2005, cuando una vez ingresado el dinero entregado por los compradores en la cuenta de la empresa, no se le da el destino previsto de cancelación de la hipoteca, sino que se queda en la cuenta de la empresa y se empieza a gastar en favor de TEM 2000 SL, estimamos por ello no suficientemente acreditada la comisión por parte de esta acusada del delito de apropiación indebida de autos, pues podría ignorar, si no controlaba las cuentas de la entidad, como afirman ambos acusados, que el dinero se había quedado en poder de TEM 2000. Todo ello, sin perjuicio de que, lógicamente, la misma deba responder como partícipe a título lucrativo, a tenor de lo prevenido en el artículo 122 del CP , como posteriormente se dirá.



CUARTO .- Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante simple de dilaciones indebidas del artículo 21. 6 del CP . Establece el artículo 21 6º del CP que constituye circunstancia atenuante la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. La sentencia TS de 17 de abril de 2013 afirma que 'el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso sí efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama ( SSTS 479/2009, 30 de abril y 755/2008, 26 de noviembre ).

Consideramos que en el caso de autos concurre la referida atenuante, con el carácter de ordinaria.

Así, la tramitación del procedimiento se inicia en mayo de 2008, con la presentación de querella por los perjudicados, en relación con los hechos de autos, acaecidos en agosto de 2005. Tras la averiguación el domicilio de los acusados y su toma de declaración en enero de 2009, la instrucción de la causa, ha sido lenta y tortuosa, con interposición de sucesivos recursos de reforma y apelación, primero contra auto de incoación de procedimiento abreviado, que se deja sin efecto por la sección 7 ª de esta Audiencia Provincial, para que se continúe la instrucción de la causa como Diligencias Previas, y luego contra auto de sobreseimiento de las actuaciones, que es dejado sin efecto por la sección 7ª de esta Audiencia en noviembre de 2010, acordando que se siga la instrucción de la causa. Esta sigue con la toma de declaración como imputado a un ex-empleado de la entidad Unicaja a la fecha de los hechos, contra quien finalmente se sobreseen las actuaciones. Hasta el 8/4/2014 en que se acuerda la continuación de las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado contra Amadeo , Sofía y Marcial , se reitera en varias ocasiones la solicitud de remisión de determinada documentación bancaria a la entidad Unicaja, que el Juzgado no considera suficiente o completa, acordándose finalmente al dictar el Juzgado auto de apertura del juicio oral el 5/9/2014, el sobreseimiento de la causa contra Marcial . Tras libramiento de exhortos para notificación y emplazamiento de los acusados, se evacúan finalmente los escritos de defensa en mayo de 2015, remitiéndose la causa a esta Audiencia para enjuiciamiento. Sin embargo la causa es devuelta al Juzgado de Instrucción para traslado a la responsable civil subsidiaria de las actuaciones para que pudiese formular escrito de defensa. Devuelta la causa a este tribunal en octubre de 2015, se acuerda la celebración de juicio para el 13/9/16, juicio que debió suspenderse por grave accidente del Letrado de la acusación particular, fijándose finalmente la celebración del juicio para el 17/10/17, en que finalmente ha tenido lugar. En definitiva, se han consumido en la instrucción de la causa, fase intermedia, y hasta la efectiva celebración de juicio, pese a no haberse producido paralizaciones exageradas, más de 9 años, en una causa de no excesiva complejidad, resultando que prácticamente ninguno de los retrasos efectivos en la tramitación habrían sido imputables a los acusados, por lo que estimamos que merece la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas de carácter ordinario del artículo 21. 6º CP .



QUINTO .- Teniendo presentes las consideraciones realizadas y el tenor de los artículos 250.1.6 º, 252 y 66. 1º del Código Penal , la importancia de la suma apropiada y la concurrencia por otro lado de una circunstancia atenuante simple de la responsabilidad criminal, procede imponer al acusado la pena de un año de prisión, mínimo del marco penológico aplicable y multa de 6 meses con cuota diaria de 6 euros, cuota residual que se estima adecuada al desconocerse la actual situación económica del acusado, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.



SEXTO.- En virtud del artículo 116 del Código Penal y en concepto de responsabilidad civil, el acusado Amadeo indemnizará a los perjudicados Cirilo y Amelia en la suma de 90.621,45 €, importe total de la suma total entregada y apropiada. Dicha suma se incrementará con los intereses de demora previstos en el artículo 576 LEC .

No ha lugar a incluir en la indemnización la suma adiccional de 20.000 € que en concepto de daños y perjuicios por el delito cometido, reclama la acusación particular. Los perjuicios derivados del delito consisten en las cantidades apropiadas, más sus intereses legales. Al margen de este perjuicio económico, cuya indemnización se acuerda en concepto de responsabilidad civil derivada del delito, no se han acreditado, ni concretado, otros perjuicios morales adiccionales, que sin mayor justificación, ni explicación se cuantifican en 20.000 €, por lo que no procede su inclusión en la responsabilidad civil derivada del delito de autos.

SÉPTIMO.- Aunque, como se ha señalado en fundamento jurídico anterior, no haya quedado acreditado que la acusada Sofía participara conscientemente en el delito de apropiación indebida imputado, ni que supiera que la cantidad de 90.621,45 € entregada por los compradores no se empleó para cancelar la hipoteca, sino que se gastó en favor de la empresa TEM 2000 SL, a ello no obsta el hecho objetivo de que efectivamente tal cantidad de dinero ingresó en la cuenta corriente de la entidad de la que ella figuraba como administradora y su marido como Director general y que por consiguiente hubo de beneficiarse, de ello.

El art. 122 del Cp define al tercero a título lucrativo como aquel que se ha beneficiado de los efectos del delito o falta sin haber participado en el mismo ni como autor ni como cómplice. Por tanto el tercero a título lucrativo se define por las siguientes notas: a) Nota positiva el haberse beneficiado de los efectos de un delito o falta. b) Nota negativa no haber tenido ninguna intervención en tal hecho delictivo, ni como autor o cómplice, pues en caso contrario sería de aplicación el art. 116 y no el 122 del Cpenal . c) Que tal participación o aprovechamiento de los efectos del delito lo sea a título gratuito, es decir, sin contraprestación alguna.

d) Por tanto no se trata de una responsabilidad ex delicto, sino que tiene su fundamento en el principio de que nadie puede enriquecerse de un contrato con causa ilícita -art. 1305 CCivil-. En definitiva, se trata de una manifestación aplicable al orden penal según el cual no cabe un enriquecimiento con causa ilícita - STS 324/2009 de 27 de Marzo . e) Tal responsabilidad es solidaria junto con el autor material --o cómplice-- del delito pero con el límite del importe de lo que se ha aprovechado . Por decirlo de otra forma, su responsabilidad es solidaria con el responsable penal hasta el límite del aprovechamiento / enriquecimiento lucrativo que haya tenido. f) La acción civil contra el partícipe por título lucrativo del delito de apropiación --como es el caso de autos-- al tratarse de una acción personal está sujeta a los plazos de prescripción de tales acciones y el día inicial para el cómputo coincide con el inicio de la causa penal - STS 600/2007 -. En definitiva la gran ventaja que tiene el art. 122 Cpenal equivalente al art. 108 del anterior Cpenal , es la de permitir que dentro del propio proceso penal el perjudicado pueda obtener el resarcimiento de aquella parte en que se haya beneficiado a título lucrativo el que no haya participado en el delito, lo que dada la naturaleza civil y no penal de la causa, la restitución de no existir tal precepto le hubiera obligado a un proceso civil, con las consecuencias de tiempo y coste procesal que ello acarrea.

Por consiguiente, ello determina, que la coacusada, Sofía , deba responder en concepto de responsable civil a título lucrativo del artículo 122 del CP , concurriendo en su conducta los requisitos que a tal respecto exige la jurisprudencia (por todas, STS 227/15, de 6 de abril ), pues se ha beneficiado de los efectos de un delito sin haber tenido participación en él, ni como autora, ni como cómplice, y ese aprovechamiento ha sido a título gratuito, sin contraprestación alguna, por lo que determina que deba responder en vía civil, solidariamente con el autor material del delito hasta el límite del enriquecimiento que tuvo, que en este caso entendemos asciende al total apropiado, 90.621,45 €, importe de las cantidades ingresadas en la cuenta de la empresa de la que era formalmente administradora.

Declaramos asimismo, a tenor del artículo 120 del CP , a la entidad TEM 2000 SL, responsable civil subsidiaria de la indemnización de 90.621,45 €, que vienen obligados a abonar el acusado y la partícipe a título lucrativo, a los perjudicados Cirilo y Amelia .

OCTAVO.- De conformidad con los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el acusado abonará las costas causadas, conllevando el pronunciamiento de sentencia absolutoria la declaración de oficio de las costas causadas a sensu contrario, por lo que el acusado Amadeo abonará la mitad de las costas procesales causadas, incluidas las devengadas por la acusación particular, declarándose de oficio la otra mitad de las costas al haber sido absuelta la otra coacusada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Amadeo como autor de un delito de apropiación indebida, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6 meses con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 3 meses y al abono de la mitad de las costas causadas, incluidas las devengadas por la acusación particular.

El acusado indemnizará a los perjudicados Cirilo y Amelia , en la suma de 90.621,45 €, con los intereses de demora previstos en el artículo 576 LEC .

Y debemos absolver y absolvemos a la acusada, Sofía , del delito de apropiación indebida imputado, con declaración de oficio de la mitad de las costas causadas.

Declaramos a Sofía , como partícipe a título lucrativo, responsable civil solidaria con su esposo Amadeo de la indemnización impuesta a éste que se fija en 90.621,45 €.

Declaramos responsable civil subsidiaria a la entidad TEM 2000 SL de la indemnización ascendente a 90.621,45 € a abonar a los perjudicados.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación a interponer ante este Tribunal en el plazo de cinco días desde la última notificación, mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido publicada por la Magistrada Ponente en el día de la fecha. Doy fe.