Sentencia Penal Nº 562/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 206/2018 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
ROLLO: 206/18-J(K)
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 283/16
JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE TERRASSA
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
D. Pablo Díez Noval
Dª. Ana Rodríguez Santamaría
Dª. Gemma Garcés Sesé
En la Ciudad de Barcelona, a 27 de septiembre de 2018
Visto en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia
Provincial, el rollo de apelación penal nº 206/18-J(K), formado para sustanciar el recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Terrassa en el Procedimiento
Abreviado nº 283/16, seguido por un delito de estafa frente a Benita , siendo parte apelante esta mismo
representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Paloma Marín y defendida por la Letrada Sra. Playá
Camps, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Rodríguez Santamaría, la
cual expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Terrassa en fecha 17 de enero de 2017 , es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que debo condenar y condeno a Dª. Benita como cómplice criminalmente responsable de un delito de estafa, ya definido, a la pena de tres meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y en concepto de responsabilidad civil, Dª. Benita deberá indemnizar a D. Virgilio en la cantidad de 490 euros, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Todo ello con abono de las costas'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la acusada; y una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo a las demás partes para que por el término legal formulasen las alegaciones que tuviesen por convenientes a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado con el resultado que es de ver en las actuaciones, siendo estas remitidas con posterioridad a esta Sección de la Audiencia Provincial. Recibidas las actuaciones en esta Sección el día 6 de agosto de 2018 se señaló vista para deliberación y fallo para el día 21 de septiembre, celebrada la cual quedaron sobre la mesa de la que provee para el dictado de resolución.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Se acepta la declaración de HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada a excepción de la frase consignada en su segundo apartado, '...cooperando en la ejecución del hecho ilícito con la persona no determinada...'

Fundamentos

PRIMERO.- Apelada la resolución de instancia por la representación procesal de Benita que resultó condenada en la misma como cómplice de un delito de estafa, interesa como primer motivo de recurso la nulidad del juicio celebrado en ausencia del coacusado, el cual se encuentra en busca y captura dictada por el Juzgado de Instrucción desde el 11 de marzo de 2016, y considerando que al haber aportado en el acto de la vista nuevos datos de este señor para su localización, la vista debía celebrarse con ambos acusados y que debía anularse todo lo actuado y convocar a los dos, conjuntamente, a un nuevo juicio. Seguidamente viene a alegar falta de prueba de cargo que sustente su condena como cómplice en la estafa que fue urdida unilateralmente por el otro acusado ausente en el acto de la vista y siendo que ella tan solo le facilitó un número de cuenta corriente para realizar ingreso y que no tenía ni idea de lo que había hecho el otro acusado ni de que había vendido un ordenador, ni que había cometido una estafa, simplemente trató de ayudarle facilitándole el número de cuenta dado que no tenía residencia legal ni por tanto oportunidad de abrir una cuenta corriente y que por eso le ayudó. El Ministerio Fiscal se opuso al recurso e interesó la íntegra confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- En primer lugar debemos resolver la cuestión de la nulidad del juicio celebrado en ausencia del coacusado, Sr. Carlos Francisco , el cual se encuentra en situación de busca y captura dictada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Terrassa en fecha 11 de marzo de 2016. La apelante insiste en que debe de celebrarse el juicio conjuntamente y que puesto que su defensa aportó a inicio del acto del juicio nuevos datos para la localización de este señor e interesó la suspensión, la misma debía de haberse acordado y por eso pide ahora la nulidad del juicio celebrado en ausencia del coacusado. Para poder acordar la nulidad interesada sería necesario determinar primero que se ha producido un quebranto de norma procesal que además haya generado una efectiva indefensión, tal y como establece el artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial como causa de nulidad de los actos procesales. En este caso no hay infracción de normativa procesal alguna, siendo que el artículo 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite la celebración del juicio separadamente frente a alguno o alguno de los coacusados cuando otro deje de comparecer sin motivo legítimo ante el Tribunal. Es posible por tanto la celebración del juicio en ausencia de algún acusado y separadamente de los demás; para ello la parte acusadora es la que debe ponderar si la ausencia del coacusado le produce o no merma de prueba de cargo frente al que sí acude al plenario y sería ella por tanto, la parte acusadora, la que debería interesar el enjuiciamiento conjunto si así conviniese a sus intereses procesales, cosa que aquí no ha hecho. Por tanto no se ha producido ni quebrantamiento de norma procesal ni mucho menos indefensión para la coacusada que es la que interesa la nulidad, y por tanto debe desestimarse esta petición principal.



TERCERO.- Otra cosa es, y entramos así en el análisis del segundo motivo de recurso, determinar si existe prueba de cargo suficiente para poder condenar a la acusada como cómplice del delito de estafa cometido principalmente por otra persona. Y a esa pregunta contestamos negativamente. En efecto, se declara probado que persona no determinada, el 4 de abril de 2014, contacto con D. Virgilio y con ánimo de enriquecimiento ilícito concertó la venta de un ordenador Macbook, por precio de 700 euros a sabiendas de que no le iba a enviar el refiero ordenador. Y a continuación se declara probado que la acusada Benita , cooperado en la ejecución del hecho ilícito con la persona no determinada, le facilitó a esta su número de cuenta corriente y que fue en esa cuenta corriente en la que el perjudicado realizó el ingreso. Esa y no otra es la única conducta que ha quedado acreditada en relación con Benita : haber facilitado un número de cuenta al autor de la estafa, cuenta corriente en la que realizaría el ingreso el comprador del ordenador y víctima de la estafa que no es otro que el Sr. Virgilio . Este relató en el plenario que habló con un hombre que fue con el que hizo los tratos para la compra del ordenador y que fue él el que le facilitó el número de cuenta sin informarle de quien era su titular, solo le dio el número. La acusada siempre ha declarado que le dio el número de cuenta a su amigo para hacerle un favor y ha insistido en varias ocasiones, incluso como vemos en este mismo recurso de apelación en el que pedía la celebración del juicio con la citación al coacusado, en su inocencia, en no tener nada que ver absolutamente con la venta del ordenador, en desconocer absolutamente los tratos de su amigo, al que solo le hizo un favor. Es verdad que este amigo, el coacusado, declaró en la instrucción y manifestó ser inocente, no tener nada que ver con la estafa, pero la declaración de este coacusado ni está emitida en el plenario, ni por sí sola puede convertirse en prueba de cargo suficiente frente a Benita , teniendo en cuenta además que no la inculpa a ella en los tratos de venta del ordenador sino que simplemente se exculpa a sí mismo. Para poder condenar como cómplice de un delito de estafa es necesario que haya quedado acreditada una cooperación en todos los actos ejecutivos del tipo, también en el engaño como su elemento nuclear.

Participación de menor entidad, de carácter no necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso el que aporta el cómplice, que no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, pero que tiene que darse y existir en todos los elementos del tipo no solo en el del desplazamiento patrimonial o ingreso del dinero, como lo sería en este caso, sino también en el engaño. La participación acreditada de Benita en este asunto bien podría calificarse de un blanqueo de capitales de carácter imprudente tipificado en el artículo 301.3 del Código Penal ; así nos lo recuerda entre otras la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 506/15, de 27 de julio , ponente Ilmo. Sr. Conde Pumpido: '... La conducta realizada por el recurrente, al aceptar en su cuenta una cantidad que procedía de una actividad delictiva y contribuir a ocultarla, transfiriéndola a otra persona...

es objetivamente constitutiva de blanqueo; el acusado omitió los más elementales deberes de cuidado, pues aceptó dinero de origen desconocido y accedió a actuar como intermediario ...' esta es la conducta acreditada en el plenario respecto a la acusada, puesto que no se probó que conociese el origen del dinero ingresado en su cuenta corriente. Sin embargo no se ha producido calificación alternativa que ampare dicho cambio de título de condena en esta alzada sin vulneración del principio acusatorio. Por tanto concluimos que no cabe otra solución que la libre absolución como cómplice del delito de estafa por el que viene condenada al considerar que no ha existido prueba de cargo alguna sobre su conocimiento siquiera o auxilio en forma alguna en la realización del engaño como elemento nuclear de la estafa. Ello supone la estimación del recurso.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales del recurso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y ss del Código Penal Vistos los artículos citados, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Paloma Marín, en nombre y representación de Benita contra la sentencia dictada a 17 de enero de 2017 por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Terrassa en el Procedimiento Abreviado número 283/2016 debemos revocar dicha sentencia absolviendo a Benita de ser cómplice de un delito de estafa por el que viene condenada, con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio las costas procesales del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos firmamos PUBLICACIÓN .- La anterior resolución ha sido publicada en forma legal por la Ilma. Magistrada ponente de la misma por su lectura en audiencia pública en el mismo día de su dictado. Doy fe.