Sentencia Penal Nº 562/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 6607/2018 de 18 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SEVILLA
-Sección Primera-
Rollo de Apelación nº 6.607/2018
Procedimiento Abreviado 133/2016
Juzgado de lo Penal número 06
S E N T E N C I A
562/ 2018
Iltmos. Sres. Magistrados :
Dña. Mercedes FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ.
Dña. Purificación HERNÁNDEZ PEÑA
D. Rafael DÍAZ ROCA (ponente).
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
En Sevilla, a dieciocho de octubre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los presentes autos de
Procedimiento Abreviado número 133/2016 del que dimana el presente Rollo seguido ante el Juzgado de lo
Penal número 06 de los de Sevilla por delito de alzamiento de bienes contra Margarita , con Documento
Nacional de Identidad número NUM000 , cuyos demás datos identificativos constan en autos; siendo parte
apelada el Ministerio Fiscal, pendiente en esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la
acusada contra la sentencia número 197/2017 de 08 de junio dictada por el Juzgado referenciado.

Antecedentes

Primero .- La Iltma. Sra. Juez Magistrada, Titular del Juzgado de lo Penal número 06 de los de Sevilla dictó el día 08 de junio de 2017 sentencia número 197/2017 en la causa de referencia, cuyo resultando de hechos probados literalmente dice: 'ÚNICO.- Ha resultado probado que la acusada Margarita , con DNI nº NUM000 , nacida en Sevilla el NUM001 de 19743, hija de Everardo y de Petra , vecina de DIRECCION000 (Sevilla), sin antecedentes penales, suscribió junto con su cónyuge Hermenegildo , un préstamo hipotecario con afianzamiento por importe de 150.000 € con la entidad BANCO DE SANTANDER, constando como parte hipoteca notificador (sic) a los padres de su cónyuge Inocencio y Yolanda , siendo el régimen económico del matrimonio de la sociedad de gananciales.

Hermenegildo falleció el día de 28 de noviembre de 2010 en un accidente de tráfico momento a partir del cual la acusada, y a pesar de ser consciente de la obligación contraída con la entidad bancaria, dejó de pagar las cuotas del préstamo hipotecario, sabiendo además que la entidad bancaria podría proceder contra los avalistas.

El día 8 de marzo de 2011, el banco comunicó a Inocencio el vencimiento anticipado del préstamo hipotecario por el impago de las cuotas, hecho este que comunicó a la acusada, que había recibido una indemnización por importe de 219.113,70 € (213.113,70 € de la entidad MUTUA MADRILEÑA y 6000 € de la entidad MUTUA MMT), si sumamos lo que percibió ella y lo que percibieron sus hijos menores. A pesar de ello no realizó abono alguno del préstamo hipotecario.

Para evitar que el banco ejecutará la hipoteca sobre su vivienda, Inocencio procedió al pago de la cantidad adeudada hasta el mes de marzo de 2011, ascendente a 8007,40 €, interpuso demanda de juicio ordinario reclamación de cantidad que recayó en los autos 1160/2011 del Juzgado de Primera Instancia número 15 de Sevilla. Asimismo, para evitar perder su vivienda habitual, que garantizaba el préstamo hipotecario que había solicitado la acusada de su difunto esposo, sita en la Puebla del Río de Sevilla, continuó pagando el mismo, hasta un total de 25.580,40 €.

En la sentencia recaída en el referido procedimiento civil, de 10 de febrero de 2012, se condenó al acusado al pago de la cantidad de 1907,40 €, sin que Inocencio haya llegado a percibir cantidad alguna al no encontrarse el patrimonio de la acusada bienes derechos o participaciones susceptibles de embargo.

El Banco Santander ha presentado demanda de ejecución hipotecaria por el impago del referido préstamo hipotecario.' A dicho resultando correspondió el siguiente Fallo: 'Que debo condenar y condeno a Margarita , con DNI nº NUM000 , nacida en Sevilla el NUM001 de 19743, hija de Everardo y de Petra , vecina de DIRECCION000 (Sevilla), sin antecedentes penales, como autora de un delito de alzamiento de bienes, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de multa de DIECIOCHO MESES con cuota diaria de seis euros, así como el pago de las costas procesales, incluidas expresamente las de la Acusación Particular.

En concepto de responsabilidad civil, Margarita , deberá indemnizar a Inocencio en la cantidad de 25.580,40 euros, cifra que devengará el interés previsto en el artículo 576 LEC .' Segundo .- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación procesal de Margarita con fecha 06 de julio de 2017 y admitido los recursos a trámite y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia con fecha 28 de junio de 2018.

Formado el rollo, se observa por el Ponente que la sentencia que se acompaña a las actuaciones remitidas corresponde a otro procedimiento por lo que se ordena por providencia de 04 de julio de 2018 la devolución de los autos al Juzgado de procedencia para corrección del error.

Los autos vuelven a tener entrada en esta Sala con fecha 15 de octubre de 2018 y pasados al Iltmo.

Sr. Magistrado Ponente se deliberó con fecha 16 de octubre de 2018 , quedando visto para el sentencia.

Tercero .- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael DÍAZ ROCA, el cual expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados que recoge la sentencia recurrida tal como han quedado transcritos.

Fundamentos

PRIMERO . - El motivo de recurso que expresa el recurrente es, en la práctica error en la valoración probatoria en tanto que sostiene el recurso que la acusada destinó las cantidades que recibió como indemnización por el fallecimiento de sus esposo, hijo del perjudicado, al pago de otras deudas por lo que no se da el elemento del tipo. Sostiene, también, que no es debida responsabilidad civil alguna ya que lo que pagó el perjudicado lo fue en concepto de avalista, asumiendo una obligación válida.

En el proceso penal la prueba ocupa un lugar esencial en tanto en cuanto el punto de partida es una presunción iuris tantum de inocencia. Ello implica que toda persona a la que se acusa de una infracción criminal debe ser considerada inocente hasta que se pruebe su culpabilidad después de un proceso justo con todas las garantías. La destrucción de la presunción implica de forma necesaria una actividad probatoria que tiene dos fases: A).- FASE OBJETIVA.- 1º).- Existencia de actividad probatoria.

2º).- Que las pruebas se han obtenido por los cauces exigidos constitucional y legalmente.

3º).- Que la prueba obtenida es tal, es decir, demuestra o indica algo y que la misma es suficiente o bastante cualitativa y cuantitativamente.

B).- FASE SUBJETIVA.- Consiste en la valoración que libremente efectúa el órgano jurisdiccional y que debe ser efectuada de un modo lógico y racional, de acuerdo con el sentido común y las reglas de la sana crítica, lo que exige de forma necesaria la motivación de la resolución judicial.

No existe otra regla material de valoración que la constituida por el principio in dubio pro reo , que implica que, en caso de duda sobre los elementos del tipo, culpabilidad o autoría debe decirse siempre a favor del reo ( in dubio absolvitur reus ) y que opera como ultima ratio decidendi.

Es esa valoración la que se cuestiona en el caso de autos. En torno a la misma, el Tribunal Supremo tiene configurada una doctrina precisa sobre la posibilidad de modificar en el cauce procesal de recurso el relato de hechos probados de la sentencia de instancia recurrida por consecuencia de la valoración probatoria que se realice (así, SSTS 440/2009 de 30 de abril ; 503/2008 de 17 de julio ; 996/2009 de 09 de octubre ; 1.148/2009 de 05 de noviembre ; 427/2010 de 26 de abril ; 1.160/2011 de 08 de noviembre ; 670/2012 de 19 de julio ; 373/2014 de 30 de abril ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 164/2015 de 24 de marzo ; 513/2016 de 10 de junio ; 092/2018 de 22 de febrero ó 096/2018 de 27 de febrero o ATS 246/2018 de 08 de febrero .

Debemos distinguir dos ámbitos: A).- Pruebas de Carácter Personal.- Es decir, testificales y periciales así como la declaración de los acusados, incluyendo en este concepto las pruebas de tal carácter aunque vengan documentadas.

Respecto a estas pruebas, el derecho fundamental a la presunción de inocencia permite al Tribunal constatar, también respecto de las no personales, si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) Una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito.

b) Una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas.

c) Una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba.

d) Una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado, es decir, un control en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Fuera de ello, y con especial y reforzada fuerza en caso de sentencias absolutorias, el Tribunal Constitucional ( SSTC 229/2005 ; 090/2006 ; 309/2006 ; 360/2006 ; 015/2007 ; 064/2008 ; 115/2008 ; 177/2008 ; 003/2009 ; 021/2009 ; 118/2009 ; 120/2009 ; 184/2009 ; 002/2010 ; 127/2010 ; 045/2011 ó 46/2011 o SSTS 1.231/2009 de 25 de noviembre ; 689/2012 de 20 de septiembre ; 757/2012 de 11 de octubre ; 882/2014 de 19 de diciembre o 493/2015 de 22 de julio , entre muchas otras) considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o Tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia basadas en su percepción personal. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia. Ello se agrava porque no hay en el recurso de apelación, posibilidad a la reiteración en la segunda instancia de la prueba practicada en la primera, pues los artículos 790 y 792 LECrim se muestran taxativos con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo sólo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia.

En suma, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, no se puede suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de La Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente ( ATS 1.135/2017 de 13 de julio ).

Hay pues dos niveles: a).- La valoración directa de la prueba basada en la percepción personal en el que las facultades del Tribunal de Apelación, conforme a la actual doctrina son inexistentes. Las facultades del Tribunal de Apelación no alcanzan, de este modo a la posibilidad de hacer sua sponte una nueva valoración de la prueba, facultad exclusiva del Tribunal de Instancia conforme al artículo 741 LECrim .

b).- El control de la racionalidad y juridicidad de esa valoración, lo que es substancialmente distinto.

El Tribunal de apelación tiene así, limitada su facultad de revisión sobre los hechos probados, que solo podrá modificar cuando se dé alguna o varias de estas tres circunstancias: 1º).- Que no se hayan tenido en cuenta en la sentencia recurrida determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario y que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que se ha llegado en la sentencia. Ello incluye que haya habido un error en la construcción del factum, incluyendo extremos no acontecidos o excluyendo otros sucedidos.

2º).- Que el proceso intelectual seguido por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario.

3º.- Cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los casos previstos legalmente.

Puede que esta doctrina debiera cambiar. Ello es un criterio de lege ferenda (pero no un criterio aplicable como parece querer el recurrente) defendible dada la digitalización extrema que se está alcanzando en la Administración de Justicia con la consignación audiovisual no sólo del juicio, sino de trámites anteriores al mismo. Tal cosa sitúa al Tribunal de Segunda Instancia en una situación casi idéntica al de Primera Instancia y reabre la posibilidad de que la apelación sea ese segundo juicio de que hablaba la antigua jurisprudencia, con ligeras adaptaciones por cuanto que el segundo Tribunal puede apreciar las pruebas con la misma singularidad de matices, verbales o no, que el de instancia en estas condiciones, aunque sigue sin poder intervenir en el juicio ya pasado. No obstante, no es este el camino por el que han decidido transitar las últimas reformas, como la Ley 41/2015 de 05 de octubre, y la jurisprudencia constitucional y del Tribunal Supremo sigue invariable en torno a esta cuestión y a ello debemos atenernos.

B).- Pruebas Puramente Documentales.- Puede corregirse la sentencia de instancia por error en la valoración probatoria cuando el error sea puesto de manifiesto por un documento que, si en la redacción hoy vigente no se exige que sea fehaciente, no puede estar en contradicción con cualquier otro medio de prueba . La razón de tal excepción es, precisamente, que tal medio de prueba puede ser valorado con inmediación por el Tribunal de Apelación o Casación. Es decir que la posición de éste en la recepción de ese elemento de juicio se produce en identidad de condiciones que las que caracterizaban su recepción por el Tribunal de la instancia.

En suma, la finalidad del examen que efectúa el Tribunal ad quem cuando su competencia funcional se activa a consecuencia del recurso devolutivo no es la de realizar su propia valoración, borrando del mundo jurídico el ejercicio de la actividad jurisdiccional del Tribunal de instancia que cristaliza en la resolución que analiza. Lejos de eso, su meta no es otra que la de examinar si la valoración de tal sentencia o resolución se ajusta a la lógica, al sentido común y comprobar que el peso incriminatorio de la prueba es bastante para desvirtuar la presunción de inocencia.



SEGUNDO .- En el caso de autos estamos, una vez más, ante pruebas personales o personales documentadas y ello veta la posibilidad de que este Tribunal substituya sin más trámite la valoración probatoria efectuada por la Iltma. Sra. Magistrada de instancia, valoración que se comparte.

Así: 1º).-La acusada no da razón de uno solo de los pagos que alega haber hecho con las cantidades acreditadas que recibió como indemnización, muy superiores al préstamo que contrajo junto a su marido, hoy fallecido. No se acreditan los pagos a los trabajadores que alega y no se puede atender a lo que el recurrente califica de probabilidad de que el préstamo impagado para cuya prevención la acusada se alzó con sus bienes fuera contraído en provecho del propio denunciante, alegación por completo improbada.

2º).- Es inasumible la alegación de falta de dolo en la acusada por cuanto fue ella la que provocó la situación de insolvencia en tanto en cuanto no se sabe donde está el dinero que está probado que recibió como indemnización por la muerte en accidente de su marido y padre de sus hijos, ni se acredita gasto legítimo de tan gruesa suma. Por ello, sólo puede decirse, como así se ha probado, que la acusada hizo desaparecer tal dinero sabiendo lo que hacía, para qué lo hacía y queriendo hacerlo. El dolo es directo y de primer grado.

3º).- Es igualmente inasumible la extraña alegación de que debe dictarse sentencia absolutoria porque la situación de insolvencia perjudica igualmente a la acusada por cuanto se ve sometida a un procedimiento civil contra sus bienes por la entidad acreedora, cuando tal perjuicio, dada su insolvencia será inexistente y el beneficio de haberse alzado con sus bienes queda incólume.

4º).- Por lo demás, sólo cabe repetir el razonamiento inculpatorio efectuado por la Iltma. Sra. magistrada a quo en las páginas 4 y 5 de su sentencia. El razonamiento es por entero lógico y certero y pone de manifiesto la inverosimilitud y falta de sentido de las excusas con las que pretendía exculparse la acusada.

Por lo que hace referencia a la protesta de la recurrente por la responsabilidad civil declarada, es por completo inadmisible su alegación de que no cabe declarar responsabilidad civil en su contra porque las cantidades abonadas por el perjudicado lo fueron conforme a derecho por su calidad de avalista. Ello por varias razones: 1º).- Ignora la recurrente el beneficio de excusión de que goza el avalista ( artículo 1831 del Código Civil ) del que no puede verse privado por una conducta delictiva del deudor principal.

2º).- En efecto, el avalista ha tenido que responder del préstamo, y ello para no verse privado de su hogar en el ínterin de tramitación de este procedimiento, por causa de una conducta delictiva de la acusada.

Se genera una responsabilidad civil ex delicto que es, a la vez, preferente y diferente a la responsabilidad civil ordinaria y frente a tercero. Nada hubiera tenido que pagar el avalista si el deudor principal no hubiera cometido delito para librarse de su obligación por lo que todo perjuicio inferido por razón de delito debe ser reparado por el infractor conforme al principio de indemnización íntegra que preside este tipo de responsabilidad conforme a los artículos 109 y ss. del Código Penal . Cuando la conducta es penalmente relevante, el perjuicio no resarcido constituye una responsabilidad por razón de delito ajena a la responsabilidad que derive del contrato garantizado y que debe resarcirse conforme a los mencionados preceptos del Código Penal ( STS 712/2013 de 23 de septiembre ).

El recurso debe ser, pues, íntegramente rechazado.



TERCERO . - Como quiera que el procedimiento se apertura con anterioridad al 06 de diciembre de 2015, fecha de la entrada en vigor de la Ley 41/2015 de 05 de octubre y que conforme al punto 1 de su Disposición Transitoria Única la reforma que introduce de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sólo se aplica a los procedimientos incoados con posterioridad a tal entrada en vigor, no cabe posibilidad de casación contra la presente.



CUARTO . - No procede imposición de costas según el criterio actualmente vigente en esta Sala sin perjuicio de conformar las impuestas en primera instancia.

Vistos los preceptos legales citados, así como los artículos 790 a 792 y 803 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de pertinente y general aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Margarita , contra la sentencia número 197/2017 de 08 de junio dictada por el Juzgado de lo Penal número 06 de los de Sevilla en Procedimiento Abreviado número 133/2016, que confirmamos en todos sus extremos.

NOTIFÍQUESE la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de lo resuelto para su ejecución. Verificado lo anterior, archívese el rollo sin más trámite.

Así por esta nuestra sentencia, extendida en diecisiete pliegos de papel de la Administración de Justicia, de la que se unirá certificación a los autos, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.