Sentencia Penal Nº 562/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 65/2022 de 24 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

audienciaprovincial_sec23@madrid.org

GRUPO 7

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2019/0165742

Procedimiento Abreviado 65/2022

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias previas 2430/2019

SENTENCIA Nº 562/22

ILMOS/SRES DE LA SECCIÓN 23ª

DÑA. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN

DON JOSÉ SIERRA FERNÁNDEZ

DÑA. MARÍA PAZ BATISTA GONZÁLEZ

En Madrid a 24 de octubre de 2022.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, la causa nº Diligencias Previas 2430/2019, Rollo de Sala nº 65/2022, seguida por delito estafa, en el que aparece como acusado Fabio, con DNI NUM000, nacido el NUM001 de 1980, en Madrid provincia de Madrid, hijo de Fidel y de Serafina, con antecedentes penales, representado por el Procurador Sr. Don Sergio Rayuela Baniandrés y defendido por el Letrado Sr. Don Fernando Cañas Villarejo, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dña. Inmaculada López Maldonado.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se incoó en virtud de denuncia interpuesta el día 17 de octubre de 2019 por Don Higinio habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 42 de Madrid, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia:

EL MINISTERIO FISCAL calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248, 249 250.1 1º y 8º del Código Penal solicitando para el acusado la pena de 6 AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 12 MESES a razón de una cuota a diaria de 12 € con la responsabilidad personal en caso de impago prevenida en el artículo 53 del CP , accesorias y pago de costas.

En concepto de responsabilidad civil solicitó el pago por el acusado a Higinio en la cantidad de 716,72 € con los intereses legales prevenidos en el artículo 576.1 de la LEC.

LA DEFENSA se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Público solicitando la libre absolución

SEGUNDO.- Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oralpara el día 18 de octubre de 2022 , llevándose a cabo el acto del juicio, en una única sesión el que se celebró con la comparecencia del acusado, practicándose las pruebas propuestas por las partes en los escritos de acusación y defensa presentados, siendo practicadas con el resultado que obra en la videograbación del citado día, conforme a lo señalado en los artículos 453 de la LOPJ, 743 y 788.6 de la LECRIM, sirviendo como acta a los efectos oportunos, obrando en actuaciones copia del DVD con la grabación referida.

El Ministerio Fiscal y la Defensa en dicho acto elevaron a definitivas sus conclusiones e informaron.

No obstante. La defensaen fase de informe y de forma alternativa, en caso de sentencia condenatoria solicitó la aplicación de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Con posterioridad se le concedió al acusado el derecho de última palabra quien dijo: ' haber echado de menos en el acto del juicio oral a una psicóloga que trabaja en prisión' Pura' y que tenía que haber estado con él porque tiene una discapacidad. Que mandaron una solicitud al tribunal para estar en el acto del juicio, extrañándole muchísimo no estuviera con él. Y que por otra parte mantiene que el denunciante ha mentido y que le devolvió el dinero en la mano'.

Inmediatamente después el juicio quedó Visto para sentencia

Hechos

Probado y así se declara que es acusado en este procedimiento, Fabio, nacido el NUM001 de 1980, en Madrid provincia de Madrid, hijo de Fidel y de Serafina, con DNI NUM000,y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, al haber sido condenado en virtud de sentencias FIRMES todas ellas dictadas por delito de estafa: de 23 de octubre de 2018 por el Juzgado Penal 17 de Madrid , por hechos cometidos el 24 de agosto de 2016, a la pena de 1 año de prisión suspendida por 3 años revocada la suspensión por Auto, de fecha 23 de junio de 2021; de 20 de noviembre de 2019, por el Juzgado de lo Penal 6 de Madrid, por hechos cometidos el día 20 de marzo de 2018, a la pena de 2 años de prisión suspendida por 2 años y posteriormente revocada; de 30 de julio de 2020, por el juzgado de lo Penal 1 de Ceuta, por hechos cometidos el día 6 de agosto de 2018, a la pena de 6 meses de prisión, de cumplimiento pendiente entre otros numerosos antecedentes por delito leve de estafa.

El citado acusado, Fabio el día 4 de octubre de 2019, con claro ánimo de lucro, tras ver en la página de Internet Milanuncios el anuncio que Higinio había publicado, solicitando una habitación de alquiler en Madrid de cara a su traslado por motivos laborales; se puso en contacto con él a través de su teléfono NUM002 y le ofreció la posibilidad de alquilarle una habitación en un piso de la CALLE000, del cual se atribuía responsable, consiguiendo de este modo que el referido Higinio confiado en el alquiler que le ofrecía y a fin de ocupar la vivienda el día 6 de octubre de 2021, le transfiriese a la cuenta bancaria titularidad del acusado en Unicaja, número NUM003, el mismo día 4 de octubre de 2019, las cantidades de 350 € en concepto de alquiler y 200 € en concepto de fianza, pagando por servicio de comisión en cada una de ellas la cantidad de 8,36 €. Tras realizar dicho pago Higinio se puso de nuevo en contacto con Fabio, indicándole estar interesado en el alquiler de otra habitación en el mismo domicilio, obteniendo el acusado en la misma cuenta de su titularidad, en esta ocasión el día 5 de octubre de 2019, la suma de 150 €, al no disponer Higinio de los 350 € que le solicitaba Fabio por este nuevo alquiler de habitación, no obstante le dijo bastaba que le realizase un ingreso de 150 € y que posteriormente le pagaría el resto. Llegado el día 6 de octubre en el que el supuestamente le debería entregar las llaves de las habitaciones alquiladas, el acusado no solo no compareció a las citas concertadas, dando múltiples escusas al señor Higinio, sino que hizo suyas las cantidades recibidas y dejó la cuenta bancaria beneficiaria de los ingresos a cero; por lo que el día 17 de octubre Higinio denunció los hechos en cuanto supo del engaño sufrido, al no conseguir recuperar el dinero pese a sus esfuerzos para ello y haber tenido que dormir en la calle durante varios días, al no encontrar habitación en Madrid durante varios días lo que le ocasionó graves perjuicios.

Fundamentos

PRIMERO.-Se inicia el examen de la presente causa respondiendo el tribunal al alegato formulado por el acusado en el derecho de última palabra en el que dijo conforme se ha recogido en la presente resolución.- ' haber echado de menos en el acto del juicio oral a una psicóloga que trabaja en prisión' Pura' y que tenía que haber estado con él porque tiene una discapacidad. Que mandaron una solicitud al tribunal para estar en el acto del juicio, extrañándole muchísimo no estuviera con él. Y que por otra parte mantiene que el denunciante ha mentido y que le devolvió el dinero en la mano'.

Sin embargo, en el rollo de esta Sala NO consta que el acusado alegara discapacidad alguna y mucho menos que solicitara la presencia de un psicólogo en el acto del juicio oral.

La Defensa nada dijo a este respecto y en fase de instrucción analizado el DVD con la declaración del acusado, a quien se le tomó declaración a través de videoconferencia desde la prisión de Estremera y quien se acogió a su derecho a no declarar, tampoco dijo en aquel momento procesal sufriese de incapacidad alguna o pidiera estar asistido por psicólogo con relación a la incapacidad que dijo sufrir en el acto del juicio oral, en concreto, en el derecho de última palabra, cuando ya el juicio había concluido.

No consta en la presente causa hecho alguno que haga presumir al tribunal que el acusado presente algún tipo de discapacidad.

En actuaciones, únicamente consta una petición a la Sala para que, se permitiese declarar al acusado en el acto del juicio oral a través de videoconferencia desde el centro penitenciario en el que se encuentra ingresado, no accediendo el tribunal a tal petición por razones obvias, al no estar justificada tal petición, pues, estando permitida legalmente el uso de la videoconferencia, consideró el tribunal que dado que el acusado debe de tener un papel activo en el acto del juicio oral es relevante su presencia física al darse incluso la posibilidad de comunicación con su abogado ( STS 644/2008 de 10 de octubre).

Además la emblemática STS 678/2005 de 16 de mayo, acotó el ámbito del uso de la videoconferencia respecto a los acusados, declarando la nulidad de la sentencia por tal causa por delito de asesinato, no acudiendo al juicio oral en función de su peligrosidad en el traslado, dejando sentado que ello, con matices y por falta de fundamentación de esa decisión no es suficiente para que se declare por videoconferencia y si lo es que el acusado tenga una absoluta imposibilidad personal referida a impedimentos de salud, grave enfermedad que motive que su traslado a la sede del órgano de enjuiciamiento suponga un grave riesgo para su vida o su salud. Por lo que sin perjuicio de las razones a favor del uso de ese medio tecnológico, ahorro de costes, evitándose el dispendio de medios materiales y humanos en supuestos de peligrosidad de los acusados en prisión provisional, razones de orden público y siempre con respeto de las garantías de inmediación y contradicción, puestas en la balanza con el principio general de conveniencia de la presencia del acusado en vista para un mejor ejercicio del derecho de defensa y que pueda tener ese papel activo que se le concede en juicio oral, no vemos inconveniente cuando las circunstancias lo aconsejen, supuestos de peligrosidad del preso provisional, enfermedad que le impida el desplazamiento o la situación de pandemia por Covid 19 cuando esté contaminado y constituya un riesgo evidente de contagio en que sin duda se debe de optar por este medio de declaración'.

Por ello y sin más procedemos al análisis de la valoración de la prueba practicada en el acto juicio oral.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba

La prueba practicada en el acto del juicio oral consistióen: la declaración del acusado Fabio; declaración del testigo Higinio; y documentalde los siguientes folios de actuaciones (17,18, 20,21, 27,28, 32,49, 61,73 a 96,99 a 101).

La prueba practicada en el acto del juicio oral valorada en conciencia por este tribunal de conformidad a lo establecido en el artículo 741 de la ley de enjuiciamiento criminal concluye sin género de dudas que los hechos se han producido de la forma expuesta en el relato fáctico de la presente sentencia, conformé a la acusación formulada por el ministerio Fiscal en el acto del juicio oral por delito de estafa.

Las presentes actuaciones se inician por una denuncia de Higinio, el 17 de octubre de 2019, ante la comisaría de Carabanchel donde manifestó venir a la ciudad de Madrid para trabajar por lo que comenzó a buscar piso en la ciudad, colgando un mensaje en la página web Milanuncios, interesándose en el alquiler de una habitación; que a través de dicho portal contacta con Fabio número de teléfono NUM002 quien le ofreció una habitación sita en CALLE000, desconociendo número si realizaba un ingreso de 350 € en concepto de alquiler y 200 € de fianza, el mismo viernes 4 de octubre de 2019, pudiendo alojarse ya en la vivienda el mismo domingo día 6 de octubre de 2019. Higinio realizó el ingreso en concepto de alquiler por valor de 350 € más las comisiones por el servicio prestado de 8,36 €, aportando documentación bancaria en el que se detalla dicho movimiento además de 200 € más los 8,36 € en concepto de fianza. El denunciante dijo cómo el número de cuenta en la que hizo los ingresos fue la número NUM003. A demás dijo cómo tras realizar el ingreso estaba interesado en contar con otra habitación en el mismo domicilio por lo que volvió a ponerse en contacto con el llamado Fabio quien le manifestó tener disponible otra habitación en el mismo domicilio y que por favor le realizara el ingreso de otros 350 € en concepto de alquiler. Que al no disponer de esa cuantía, quedaron en que le pagase 150 € para poder acceder al piso el citado día 6 de octubre de 2019, y ya más adelante podría abonar el resto. Por lo que realizó el ingreso por valor de 150 € en concepto de alquiler el día 5 de octubre de 2019 aportando documentación bancaria del ingreso, la cual adjunto con su denuncia. Que tras ponerse en contacto con Fabio, quedaron en un bar de la avenida de América para facilitarle las llaves del domicilio a las 11 horas del día 6 de octubre de 2019, no compareciendo el señor Fabio y cómo desde ese momento ha intentado quedar en reiteradas ocasiones con esta persona, la que siempre le pone excusas como que está trabajando o se encuentra en el hospital, algo que le hace sospechar que esta persona no tiene ningún domicilio y que ha sido víctima de un engaño.

Tras la denuncia interpuesta se comprobó, a través de la documental aportada a la causa la veracidad de los ingresos denunciados en la cuenta corriente número NUM003 que Fabio posee en Unicaja según documental obrante a los folios 20 a 27, 32, 101 y 102, la que fue dada por reproducida en el acto del juicio oral por el ministerio Fiscal, no impugnada de contrario al reconocer incluso el acusado haber recibido las citadas transferencias.

Por lo que queda claramente acreditado de la documental aportada haber transferido el denunciante a la cuenta bancaria titularidad del acusado en Unicaja, número NUM003, el mismo día 4 de octubre de 2019, las cantidades de 350 € en concepto de alquiler y 200 € en concepto de fianza, pagando por servicio de comisión en cada una de ellas la cantidad de 8,36 €. Tras transferir dichas cantidades y conforme declaró Higinio, se puso de nuevo en contacto con Fabio, indicándole estar interesado en el alquiler de otra habitación en el mismo domicilio, obteniendo el acusado en la misma cuenta de su titularidad el día 5 de octubre de 2019, en esta ocasión la suma de 150 €, conforme a la documental aportada. Consta en actuaciones al folio 101 y 102 como a fecha 6 de noviembre de 2019 la cuenta está a 0, y pese a manifestar el denunciado en el acto de juicio oral que en ningún momento su cuenta estuvo a 0 consta de la documental bancaria aportada en actuaciones como en muchas ocasiones lo ha estado.

El acusado en el acto del juicio oral reconoció haber contactado con el denunciante e incluso haber ofrecido un piso en alquiler, el que dijo era de su propiedad, además reconoció los ingresos realizados por el denunciante en el número de cuenta que le proporcionó. No obstante, dijo haber quedado el día 6 de octubre con el denunciante y este haberle dicho que ya no le interesaba el piso porque tenía una oferta más económica y aunque le reprochó haber cerrado un acuerdo ya verbal, le devolvió el dinero entregado. Es decir, el denunciado reconoce haber cogido el dinero por el alquiler de la habitaciones; y cómo la habitación en el piso, por el que le pagó el dinero el denunciante, era de su propiedad, aunque no señala siquiera dónde está situado; negó no haberse puesto en contacto con el denunciante sino dijo todo lo contrario, haber comparecido el día 6 de octubre y haber devuelto las cantidades entregadas por el alquiler de las habitaciones al haber quedado con el denunciante en la calle Francisco Silvela, de la que no recordaba el número, justificando no haber entregado ningún recibo al denunciante o resguardo de la devolución del dinero porque le había dicho el denunciante no necesitarlos. No precisa el denunciado la cita pese a no conocer físicamente al denunciante, por lo que entendemos que se trata un argumento de defensa, no quedando acreditado de forma fehaciente la devolución del dinero, siendo negado de contrario por el denunciante quien dijo precisamente las distintas excusas que le había puesto el acusado no sólo para entregarle las llaves de las habitaciones que creía alquiladas sino incluso para devolverle el dinero.

En el caso planteado el problema ante el que nos encontramos es un problema eminentemente de prueba y en derecho sólo existe aquello que se puede probar y en este caso no hay documentación que acredite la devolución del dinero del contrato de alquiler que se afirma por el acusado celebrado verbalmente. Toda vez que entendemos no se trata de un contrato de alquiler, conforme pretende hacer ver la defensa del acusado sino y por el contrario un engaño bastante y suficiente con el que se creó en el sujeto pasivo una sensación de realidad que no se corresponde con las circunstancias del caso ni con las cualidades o condiciones personales del sujeto activo, aparentando una realidad sobre ese contrato de alquiler de una habitación, a consecuencia de la cual el sujeto pasivo realizó el acto de disposición patrimonial, entrega de dinero en concepto de fianza y alquiler, en la confianza de creer tener a su disposición en Madrid el 6 de octubre una habitación para pernoctar durante su estancia en la capital por motivos laborales, no disfrutando en ningún momento de la habitación que creía le había sido alquilada.

Por ello, pese a la negativa del acusado respecto del engaño denunciado, quien está en su derecho no solo a no declarar sino a negar los hechos e incluso a mentir en el acto del juicio oral, tal declaración vino desvirtuada por la declaración del denunciante-víctima de estos hechos quien mantuvo su declaración en el tiempo sin ambigüedades ni contradicciones, al declarar en el acto del juicio oral, ratificando no sólo la denuncia interpuesta en Comisaría, la que interpuso el día 17 de octubre de 2019, casi inmediatamente después de producirse los hechos y cuando sospechó que se trataba de una treta para sacarle el dinero, señaló el testigo el perjuicio que le había ocasionado el acusado, al venir a Madrid para trabajar y no tener un lugar en el que poder pernoctar, habiendo sido engañado, al creer tenía una habitación alquilada, haber pagado por ella en concepto de fianza y alquiler así como para su amiga, el dinero que le pidió el acusado, justificando mediante documental las transferencias bancarias realizadas, señalando no haber podido contactar con el denunciado en ningún momento para que este le entregase las llaves, dado que le daba continuamente largas; por lo que decidió denunciar al no sólo no poseer la habitación por la que había entregado el dinero sino al haberse quedado sin dinero para poder alquilar una nueva habitación, por lo que manifestó en el acto del juicio oral como tuvo que pernoctar en la calle los primeros días encontrándose desesperado al no tener un lugar donde pernoctar ni asearse, que trabajaba de cara al público en una empresa de catering llamada GASTRONOMIC por lo que el perjuicio que le ocasionó el acusado había sido muy importante.

El denunciante también dijo cómo el acusado le había mandado una serie de whatsappsriéndose de él, diciendo que había ganado el juicio que esto no iba para adelante y que incluso le llamó a través de móviles de amigos del denunciado. Que el denunciante le dijo que le devolviese el dinero. Pero que en ningún momento le devolvió el dinero que cuando puso la denuncia le dijo que se jodiera que esto no iba ir a ninguna parte. Que nunca vio físicamente al denunciado dado que aunque quedaba con él nunca aparecía, siendo identificado por la policía a través del número de teléfono por el que contactaban.

La declaración del testigo en el acto del juicio oral es convincente en tanto en cuanto se mantiene en el tiempo sin ambigüedades ni contradicciones, no existía relación previa alguna que haga dudar de la veracidad del testigo en sus manifestaciones y además viene corroborada por la documentación que acredita la entrega del dinero abonado para el pago del alquiler habitacional. Mientras que el acusado quien reconoció haber recibido el dinero por el pago del alquiler, dado que la documental justifica la declaración del denunciante, dijo haber devuelto este dinero, no teniendo no sólo justificación de entrega del dinero que dijo haber devuelto sino incluso tampoco acredita la propiedad de la vivienda que dijo haber alquilado. En fase de instrucción se acogió a su derecho a no declarar y en el acto del juicio oral, afirma haber devuelto el dinero y haber sido el denunciante, el que no había querido la habitación al afirmar haber encontrado algo más económico.

Razón por la que el tribunal llega a la plena convicción que los hechos se han producido de la forma expuesta por el perjudicado, pues, pese a manifestar la defensa del denunciado nos encontramos ante dos declaraciones contradictorias, el denunciante acredita a través de la documental, su versión de los hechos no desvirtuada de contrario por la declaración del acusado, pues, pese a manifestar el acusado que le devolvió el dinero tal argumento se encuentra huérfano de prueba o de indicio que haga presumir la veracidad de tal manifestación, pues, si como reconoció en el acto del juicio no conocía al denunciante, tampoco aclaró en que forma, cuando y donde contactó con él para la devolución del dinero, limitándose a manifestar que quedó con el denunciante en la avenida de América no recordando ni el lugar ni la fecha ni el cómo ni el cuándo le devolvió el dinero entregado.

Además el acusado tiene un historial delictivo de larga trayectoria al haber cometido en múltiples ocasiones diferentes delitos en su mayoría de estafa, conforme es de ver en actuaciones a los folios 73 a 96 de actuaciones, por lo que su comportamiento delictivo no es algo extraño a su conducta habitual a juzgar por sus antecedentes penales.

TERCERO.De la calificación jurídica

Los hechos declarados probados, son constitutivos de un delito de estafa previsto en los artículos 248 , 249 y 250.1 y 8 del Código Penal , al ofertar el acusado a través de su teléfono móvil NUM002 la posibilidad de alquilar una habitación en un piso sito en la CALLE000 de Madrid del que se desconoce el número y cuya propiedad se atribuye, a Higinio quien previamente y de cara a su traslado a Madrid por motivos laborales, había colgado un mensaje en la página 'web milanuncios', mostrándose interesado en el alquiler de una habitación en Madrid.

A través de dicho portal Fabio solicitó a Higinio 350 € en concepto de alquiler y 200 € en concepto de fianza la que debía prestar el 4 de octubre de 2019, manifestando podía alojarse ya en la vivienda el domingo día 6 de octubre.

Que realizado el ingreso de ambas cantidades, Higinio se interesó en contar con otra habitación en el mismo domicilio por lo que volvió a ponerse en contacto con el acusado quien le manifestó que tenía disponible otra habitación en el mismo domicilio por la que debía realizar un ingreso de 350 € en concepto de alquiler, admitiendo el acusado el ingreso sólo de 150 € para poder acceder e esta segunda habitación el día 6 de octubre.

Higinio ingresó las citadas cantidades confiado en la realidad del alquiler de las habitaciones a fin de ocuparlas el día 6 de octubre, para ello transfirió a la cuenta bancaria titularidad del acusado en Unicaja, número NUM003, el mismo día 4 de octubre de 2019, las cantidades de 350 € en concepto de alquiler y 200 € en concepto de fianza, pagando por servicio de comisión en cada una de ellas la cantidad de 8,36 €; el día 5 de octubre, transfirió la cantidad de 150 € en concepto de pago de parte del alquiler de la segunda habitación ofertada; y pese a contactar con el acusado por vía telefónica en numerosas ocasiones para que le facilitaran las llaves de la vivienda al objeto de ocupar ambas habitaciones, el acusado puso múltiples escusas sin que se le hiciese entrega de las habitaciones alquiladas, toda vez que no sólo no disponía de las mismas ni había dispuesto nunca de dicha posibilidad de entrega haciendo suyas las cantidades recibidas sino que dejó incluso a cero la cuenta bancaria beneficencia de los referidos ingresos.

El delito de estafa tipificado en el artículo 248 del Código Penal exige:

1.- Unengaño idóneo o bastante(adecuado, eficaz y suficiente) por parte del sujeto activo del delito para producir un error esencial en otro, el sujeto pasivo.

2.- La acción engañosa debe preceder o concurriral momento del otorgamiento del negocio jurídico, contrato o acto en virtud del cual se produce el acto de disposición en perjuicio propio o ajeno, siendo ello consecuencia del nexo causal entre el error consecuencia del engaño y el perjuicio subsiguiente

3.- A consecuencia de ello el sujeto pasivo realizar un acto de disposición patrimonial,es decir, necesariamente despliega una suerte de cooperación que debe ser entendido en sentido amplio, más tanto que el resultado esté constituido por una injusta disminución del acervo patrimonial del sujeto pasivo o de un tercero.

4.- El tipo subjetivo conlleva la existencia del dolo defraudatorio y el ánimo de lucro.

Concurren en el presente caso los requisitos exigidos por el tipo de la estafa aludido.

La estafa es una maniobra torticera y falaz por medio de la cual, el agente ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado, haciéndolo creer y aceptar lo que no es verdadero ( STS 1427/97 de 17 noviembre)

El tipo subjetivo del delito de estafa, como antes se ha expuesto, requiere, además del ánimo de lucro, el llamado dolo defraudatorio consistente en el conocimiento por parte del autor de que se está engañando a otro, al producir en el mismo un engaño a través del escenario construido, de manera que determine el acto de disposición. La existencia de tal elemento, a causa de su naturaleza, es necesario obtenerla a través de una inferencia que, basándose en datos de hecho acreditados, generalmente en la propia mecánica de los hechos, conduzca naturalmente a esta conclusión( STS 527/2004 de 26 abril).

Así pues a juicio de este tribunal no cabe la menor duda que los hechos expuestos en el relato fáctico de esta sentencia los que se derivan de la prueba practicada con todas las garantías, en el acto del juicio oral, deben ser calificados como un delito de estafa, al concurrir todos los requisitos exigidos por el tipo para ello.

El acusado con largos antecedentes penales por delitos de estafa tras apercibirse, por el anuncio colgado en la página de Internet Milanuncios de la necesidad e interés del denunciante en el alquiler de una habitación en Madrid, se puso en contacto, con él, ofertando, una habitación en una vivienda de la que no solo no consta dispusiera sino que aparentó disponer de otra habitación más en el inmueble del que tampoco consta dirección, así pues aparentó con un claro ánimo de lucro ser responsable o propietario de un inmueble y tener la capacidad para alquilar habitaciones. El denunciante quien estaba apurado por motivos laborales creyó en la disponibilidad de habitaciones del acusado e ingresó en la cuenta cuya titularidad única era del acusado, en fecha 4 y 5 de octubre respectivamente, las cantidades solicitadas.

El tráfico mercantil descansa sobre una actitud básica de confianza en la honradez y seriedad negocial ajenas con lo que aquella barrera tiende, a veces a debilitarse, favoreciendo la aparición de conductas defraudatorias que una cierta desconfianza, legítima y, en ocasiones exigible, hubiese podido evitar. Es a esta dosis de desconfianza presente en el tráfico jurídico a lo que se refiere el artículo 248 cuando al definir el delito de estafa califica como bastante el engaño mediante el que se induce a error ( STS 615/2005 de 12 de mayo).

Hemos declarado con reiteración (ad exemplum STS 229/2007 de 22 de mayo) que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito. También hemos dicho que la relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos se rigen por el principio general de confianza, no al contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo el delito de estafa la falta de resortes protectores auto defensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquel ( STS 121/2013 de 25 de enero).

La distinción de la estafa con los negocios válidos, pero posteriormente incumplidos, estriba en la prueba del aludido engaño previo, por cuanto la distinción o línea divisoria entre el dolo civil y el dolo penal consiste precisamente en el criterio de la tipicidad; esto es, si el comportamiento que es juzgado es subsumible en un precepto penal, el dolo será de esta naturaleza y en los demás casos estará en presencia del llamado dolo civil ( STS 21 de mayo de 2007; 26 de mayo de 2008 y 17 de septiembre de 2009entre otras STS 400/2013 de 16 de mayo; 495/13 de 14 de noviembre etc.).

El acusado aparentó disponer de habitaciones para alquilar, poniéndose en contacto a través del teléfono móvil con el anuncio que había hecho el denunciante de estar interesado en el alquiler de una habitación y una vez tuvo en poder el dinero se apropió de las cantidades ingresadas con el grave perjuicio causado al señor Higinio, quien en el acto del juicio oral dijo los problemas que le acarreó el no disponer de la habitación que creyó alquilada no pudiendo pernoctar ni asearse antes de ir a su trabajo, poniendo de manifiesto ante el tribunal las dificultades que sufrió al quedarse sin dinero y no tener habitación donde hospedarse, lo que hace calificar los hechos no sólo por el tipo de estafa del artículo 248 del código penal sino que entiende el tribunal que es aplicación también el artículo 250.1 del CP, conforme interesó el Ministerio Fiscal el que establece como:

' el delito de estafa castigado con las penas de prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses, cuando:

1.-recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social'.

Las circunstancias agravantes deben de ser razonadas y justificadas como cualquier otro hecho mismo. Pues, precisamente tienen su base en un hecho y este hecho tiene que estar claramente probado y más, si se trata de una circunstancia que agrava la responsabilidad penal.

A juicio de este tribunal las manifestaciones del testigo sobre la dificultad y los perjuicios ocasionados con motivo del engaño sufrido al tratarse de una habitación, la alquilada, y en circunstancias de traslado laboral, viéndose sólo en Madrid, sin apenas dinero y sin sitio donde pernoctar, consideramos se incluye dentro de este tipo agravado.

El engaño será bastante cuando la urgencia en conseguir la vivienda priva a las víctimas del reposo necesario para analizar el ardid que envuelve la oferta ( STS 317/2003 de 17 de marzo).

La realidad expuesta por el testigo viene probada por sus mismas manifestaciones, las que se mantienen en el tiempo sin ambigüedades ni contradicciones, al considerar que no existe razón para no dar credibilidad al testigo sobre este extremo por encontrarse el argumento dentro de las reglas de la lógica y la razón, no pudiendo olvidar que el testigo víctima de estos hechos no asistido de letrado en ningún momento, con escaso poder económico venía a la ciudad de Madrid para trabajar por lo que comenzó a buscar un piso en la ciudad, colgando un mensaje en la página web milanuncos, interesándose en el alquiler de una habitación; y teniendo en cuenta que la habitación iba a destinarse a su propia residencia y que iba a ser su domicilio en Madrid la habitación objeto de alquiler de la vivienda integraba el domicilio /morada únicas cosas que pueden ser considerados bienes de primera necesidad ( STS 302/2006 de 10 de marzo, 1256/2009 de 3 de diciembre). Razón por la que consideramos de aplicación el subtipo agravado.

Además debe tenerse en cuenta que para la calificación de los hechos como delito de estafa, esa apariencia de verdad que califica el engaño en este caso se produce creando el acusado una apariencia mediante la que se trasmite al otro contratante la posibilidad seria de cumplir con la contraprestación ofrecida a cambio del acto de disposición que se pretende cuando ya desde un principio el autor tiene la voluntad de no cumplir con su parte ( STS 878/2005 de 4 de julio). Lo que resulta acreditado toda vez que el denunciante incluso solicita una segunda habitación al denunciado, el día 5 de octubre por la que abona 150 €. El acusado en ningún momento una vez dispone del dinero entregado como contraposición a las habitaciones ofrecidas se vuelve a poner en contacto con el denunciante, sino y por el contrario conforme señala el testigo, al principio le pone excusas para no acudir a las citas y no entregarle las llaves del piso para la ocupación de habitaciones y con posterioridad afirma se ríe de él pues enterado de la denuncia interpuesta le manifiesta que no va llegar a ningún lado.

Es de destacar en este caso, que el Ministerio Fiscal solicitó la aplicación del subtipo agravado del artículo 250. 8 del CP, el que establece como: ' cuando al delinquir el culpable hubiere sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Capítulo. No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo'.

Si tenemos en cuenta que Fabio, posee múltiples antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, al haber sido condenado en virtud de sentencias FIRMES todas ellas dictadas por delito de estafa: de 23 de octubre de 2018 por el Juzgado Penal 17 de Madrid , por hechos cometidos el 24 de agosto de 2016, a la pena de 1 año de prisión suspendida por 3 años revocada la suspensión por Auto, de fecha 23 de junio de 2021; de 20 de noviembre de 2019, por el Juzgado de lo Penal 6 de Madrid, por hechos cometidos el día 20 de marzo de 2018, a la pena de 2 años de prisión suspendida por 2 años y posteriormente revocada; de 30 de julio de 2020, por el Juzgado de lo Penal 1 de Ceuta, por hechos cometidos el día 6 de agosto de 2018, a la pena de 6 meses de prisión, de cumplimiento pendiente. Entre otros numerosos antecedentes por delito de estafa, a la vista de su hoja histórico penal obrante en la causa a los folios 73 a 96 de actuaciones. Entendemos que el acusado con una alta experiencia en el engaño a juzgar por los antecedentes penales que posee por delitos de estafa debió conocer la debilidad del denunciante y su escaso nivel de instrucción a juzgar por la forma de declarar ante el tribunal en el acto del juicio oral, por lo que el engaño que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos en atención a la situación del caso particular fue aprovechada por el acusado al apercibirse de la necesidad e interés de la víctima quien confiado en las relaciones del tráfico mercantil creyó en la disponibilidad de habitaciones por parte del acusado entregándole el dinero que le solicitaba por fianza y alquiler.

Es por ello que la agravación del artículo 250.8 del CP debe ser aplicada al haber introducido el supuesto agravado para la delincuencia habitual.

TERCERO -. Participación.

De los hechos declarados probados debe de responder en concepto de autor a tenor de lo establecido en el artículo 28 del Código Penal Fabio, cuyos datos de filiación constan por su participación material voluntaria y directa en la ejecución de los hechos conforme se estima acreditado una vez valorada en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral. Al resultar probado que Fabio Fabio el día 4 de octubre, con claro ánimo de lucro, tras ver en la página de Internet Milanuncios el anuncio que Higinio había publicado, solicitando una habitación de alquiler en Madrid de cara a su traslado por motivos laborales; se puso en contacto con él a través de su teléfono NUM002 y le ofreció la posibilidad de alquilarle una habitación en un piso de la CALLE000, del cual se atribuía responsable, consiguiendo de este modo que el referido Higinio confiado en el alquiler que le ofrecía y a fin de ocupar la vivienda el día 6 de octubre de 2021, le transfiriese a la cuenta bancaria titularidad del acusado en Unicaja, número NUM003, el mismo día 4 de octubre de 2019, las cantidades de 350 € en concepto de alquiler y 200 € en concepto de fianza, pagando por servicio de comisión en cada una de ellas la cantidad de 8,36 €. Tras realizar dicho pago Higinio se puso de nuevo en contacto con Fabio, indicándole estar interesado en el alquiler de otra habitación en el mismo domicilio, obteniendo el acusado en la misma cuenta de su titularidad, en esta ocasión el día 5 de octubre de 2019, la suma de 150 €, al no disponer Higinio de los 350 € que le solicitaba el acusado por este nuevo alquiler de habitación, el acusado le dijo bastaba que le realizase un ingreso de 150 € y que posteriormente le pagaría el resto. Llegado el día 6 de octubre en el que el acusado supuestamente debería entregar las llaves de las habitaciones alquiladas, el acusado no solo no compareció a las citas concertadas, dando múltiples escusas al señor Higinio, sino que hizo suyas las cantidades recibidas y dejó la cuenta bancaria beneficiaria de los ingresos a cero.

CUARTO.- Concurrencia o no de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal toda vez que los hechos que pudieran constituir la agravante de reincidencia han sido tenidos en cuenta para la aplicación del subtipo agravado del delito de estafa por el que han sido calificados los hechos.

Alegó la Defensa por vía de informe de forma alternativa la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas recogida en el artículo 21.6 del actual código Penal señalando cómo circunstancia atenuante ' la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa '. No obstante, la atenuante se invoca de manera genérica sin ni siquiera marcar las fechas donde se encuentran los períodos de inactividad judicial ni señalar los datos oportunos en las actuaciones a fin de que se pueda verificar si existen o no concretas demoras y si son relevantes hasta el punto de quebrantar el derecho a la no existencia de dilaciones indebidas como exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial.

Es por ello que la falta de datos concretos que permitan a la sala comprobar la realidad de las supuestas e injustificadas dilaciones es motivo suficiente para rechazar el reproche ( STS 40/2009 de 28 de enero; 883/2009 de 10 de septiembre; 1057/2009 de 23 de octubre 1256/2009 etc.)

QUINTO.- Aplicación de pena.

De lo expuesto se deduce que teniendo en cuenta que el delito de estafa por el que han sido calificados los hechos tipificados en el artículo 248 y 250 del Código Penal fija la pena de prisión entre 1 a 6 añosy multa de 6 a 12 mesesy que el Ministerio Fiscal solicitó la pena de 6 años de prisión y multa de 12 meses, a razón de una cuota diaria de 12 €, no justificando el Ministerio Fiscal no sólo las razones para apartarnos del mínimo legal establecido sino incluso para aplicar la pena en su grado máximo. Consideramos que teniendo en cuenta la escasa cuantía de lo defraudado, el tribunal no debe apartarse del mínimo legal establecido 1 año de prisión y multa de 6 meses a razón de 2 € diarios cuota-multa con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del código Penal, teniendo en cuenta que el acusado se encuentra ingresado en Centro penitenciario por lo que sus ingresos económicos se desconocen y deben entenderse mínimos.

Igualmente y de conformidad con lo establecido en el artículo 56 del Código Penal procede la aplicación de la pena accesoria de inhabilitación especialpara el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena de privativa de libertad.

SEXTO.- Responsabilidad civil y costas.

En cuanto a la responsabilidad civil y de conformidad con lo establecido en el artículo 109 del Código Penal todo responsable criminalmente de un delito o falta también lo es civilmente. Por ello, el acusado Fabio debe indemnizar a Higinio en la cantidad de 716, 72 € conforme solicito el ministerio Fiscal fruto del dinero que se apropió procedente del engaño. Con los intereses legales previstos en el artículo 576.1 de la LEC

Con relación al pago de las costas y de conformidad con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal. Las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito falta. Por ello el acusado deberá abonar las costas derivadas de este procedimiento,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Fabio, cuyos datos de filiación constan, mayor de edad y con antecedentes penales, como autor responsable de un delito agravado de estafa, ya definido, sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de 1 AÑO PRISIÓNaccesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y MULTA DE 6 MESEScon cuota diaria de 2 €,con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada 2 cuotas no satisfechas, y al pago de las costas de este procedimiento.

En cuanto a responsabilidad civil Fabio indemnizará a Higinio en la cantidad de 716, 72 €, con los intereses legales prevenidos en el artículo 576.1 de la LEC.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelación, dentro de los 10 días siguientes a la última notificación de la sentencia para su resolución por el TSJ de la Comunidad de Madrid.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.