Sentencia Penal Nº 563/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 7419/2010 de 19 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024

NIG: 4109143P20100013624

RECURSO:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 7419/2010

ASUNTO: 101201/2010

Proc. Origen: Juicio Rápido 52/2010

Juzgado Origen :JUZGADO DE LO PENAL Nº6 DE SEVILLA

Negociado:L

Apelante:. Juan Pedro

Abogado:.ANGELA MARIA ALONSO GONZALEZ

Procurador:.EVA MARIA MORENO CARMONA

S E N T E N C I A Nº 563/2010

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

JOAQUIN SÁNCHEZ UGENA

MAGISTRADOS:

JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA ( PONENTE )

JUZGADO DE LO PENAL Nº6 DE SEVILLA

APELACIÓN ROLLO NÚM. 7419/2010

J. RÁPIDO NÚM. 52/2010

En la ciudad de SEVILLA a diecinueve de noviembre de dos mil diez.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fué interpuesto por la representación de Juan Pedro . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº6 DE SEVILLA, dictó sentencia el día 24-06-10 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: " Que debo condenar y condeno al acusado Juan Pedro , como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, con la concurrencia de la atenuante de drogadicción, a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito, y costas, y a que indemnice a la empresa Moblerone en 394,4 euros, más los intereses del art. 576 de la LEC .

Declaro de abono el tiempo que el acusado haya estado privado de libertad por esta causa si no se le hubiese abonado en otra".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Juan Pedro y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente la Ilma Sra. Magistrada DOÑA MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

ÚNICO.- Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos en esta segunda intancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega el recurrente como primer motivo del recurso quebrantamiento de las normas y garantías procesales, al haber sido celebrado el juicio sin su asistencia, lo que le ha ocasionado una situación de indefensión, con vulneración del artículo 24 de la Constitución, dado que la práctica de dicha prueba, hubiese permitido acreditar la razón por la cual se encontraba en el lugar de los hechos.

El Tribunal Constitucional, tiene declarado ( STC 137/1999 de 22 de junio ) que la indefensión que se concibe constitucionalmente como la negación de la tutela judicial y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo segundo del artículo 24 de la Constitución española ha de ser algo real y efectivo, nunca potencial o abstracto, es decir, una indefensión material no formal, para lo cual resulta necesaria pero no suficiente, la concurrencia de un defecto o trasgresión procesal, siendo además inexcusable que, de hecho y como consecuencia del mismo, se haya producido un menoscabo efectivo o denegación del derecho de defensa en relación con un concreto interés de quien invoca indefensión.

Analizando el supuesto sometido a nuestra consideración, en efecto el acusado no compareció al acto del juicio, si bien consta que el acusado fue debidamente citado en la propia acta de procedimiento de enjuiciamiento rápido sin conformidad, y que fue advertido que si la pena solicitada es privativa de libertad inferior a dos años o de otra naturaleza inferior a seis años, el juicio podrá celebrase en su ausencia.

No consta que el acto del juicio y con carácter previo fuese alegado impedimento alguno que pueda ser valorado y que pudiera justificar la imposibilidad de la asistencia al acto del juicio, ni se alega en el escrito de defensa, cual fue la causa de la imposibilidad de su asistencia, que de ser justificada, podría dar lugar a la nulidad del acto del juicio.

Por tanto no acreditándose tales extremos, el acto del juicio se celebró sin la asistencia del acusado porque así lo autoriza el artículo 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, (el Ministerio Fiscal solicitó para el acusado una pena de 9 meses de prisión).

El acusado pese a haber sido citado en legal forma, libre y voluntariamente optó por no asistir al acto para el que fue convocado, por lo expuesto este motivo del recurso ha de ser desestimado.

SEGUNDO.- Se alega como segundo motivo del recurso vulneración del derecho a la presunción de inocencia, dado que si bien la puerta de acceso a la nave presentaba un agujero, nadie le pudo ver haciendo el orificio.

Como se refiere en la STS 1.316/2.002, de 10 de julio el derecho a la presunción de inocencia supone que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal a comprobar que el de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

La presunción de inocencia exige, pues, para ser desvirtuada, la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con la infracción de que se trate, los elementos específicos que la configuran y su autoría o participación (Sentencias del Tribunal Constitucional 12 y 17/02 de 28 de enero, 68/02 de 21 de marzo , 123/02 de 20 de mayo , 137/02 de 3 de junio , 147/02 de 15 de julio , 155/02 de 22 de julio , 181 y 188/02 de 14 de octubre , 195/02 de 28 de octubre , 205 y 209/02 de 11 de noviembre , 219/02 de 25 de noviembre , 25/03 de 10 de febrero , 146/03 de 14 de julio , 206/03 de 1 de diciembre , 229/03 de 18 de diciembre y 68/04 de 19 de abril ).

Ello implica, que toda Sentencia condenatoria: a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal. B) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución. c) Estos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles. d) Las pruebas de cargo han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia. e) la Sentencia debe encontrarse debidamente motivada.

Es preciso analizar si se ha practicado en este procedimiento prueba de cargo suficiente para servir de apoyo a la convicción judicial sobre la responsabilidad del recurrente en el hecho que se le imputa.

La Juzgadora a quo, para formar su convicción, tras la lectura del acta del juicio se constata que ha contado con las manifestaciones del testigo vigilante de seguridad de la zona, quien manifestó que el día de los hechos sorprendió a una persona realizando un butrón en la puerta de acceso a la nave, ha contado con las manifestaciones del Policía Nacional 99.521, quien recibió una llamada de la Sala por la que se le hacía saber que un vigilante de un polígono industrial tenía retenida a una persona que había intentado robar en una nave, y al llegar al lugar observaron el agujero e intervienen las herramientas reflejadas en el atestado, que son adecuadas para tal fin, amen de la documental y la pericial practicada, ha existido una actividad probatoria de cargo en que fundamentar un fallo condenatorio.

Pruebas personales, de las que se colige la realidad de los hechos que se declaran probados y que son aptas para destruir el principio de presunción de inocencia.

La Juez Penal ha contado con las declaraciones prestadas por el propio acusado en fase de instrucción, y con los testimonios de los testigos, teniendo en cuenta el principio de inmediación y ha optado por aquella que se acomoda a las reglas de la lógica.

En definitiva, la Juzgadora, contó con prueba de cargo válida y llevó a cabo un proceso de valoración probatoria inobjetable, con la entidad constitucional necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado, Por lo que este motivo del recurso ha de ser desestimado.

TERCERO.- Se alega en tercer lugar como motivo del recurso, error en la valoración de la prueba e infracción por aplicación indebida de los artículos 237 y 238.2 del Código Penal , alega la errónea valoración de la documental y de la pericial, por cuanto que además de que nadie le vio realizar el agujero, los daños no han quedado acreditados, porque el perito en el acto del juicio manifestó que no llegó a ver los daños, guiándose en la realización de su informe en los datos facilitados por terceros.

Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez Penal, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez "a quo", de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 1 de marzo de 1993 y del Tribunal Supremo de fechas 29 de enero de 1990 , 26 de julio de 1994 y 7 de febrero de 1998 ).

La declaración de hechos probados hecha por el Juez "a quo", no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero ), salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en la segunda instancia ( STS de 5/2/94 y 11/2/94 ).

El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos", en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 .

A mayor abundamiento existe una doctrina ya muy consolidada del Tribunal Constitucional, que parte de la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , y que ha sido reafirmada entre otras en las más recientes SS.130/2005 y 136/2005, de 23 de mayo 2005/71062 , de 4 de julio, según la cual el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24.2 de la Constitución, "exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad".

De ello se deduce la doctrina, expuesta en SSTC, 199 , 203 y 208/2005, de 18 de julio , con cita de la 116/2005, de 9 de mayo , que a su vez recoge lo que se ha dicho en numerosas otras desde la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Ahora bien, como afirma el Tribunal Constitucional en la sentencia reciente del Pleno, 48/2008 de 11 de marzo , la doctrina que parte de la STC 167/2002 no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados, cuestión que sólo al legislador corresponde decidir en su competencia de configuración de los recursos penales, sino únicamente que al órgano judicial le está vedada la valoración de las pruebas personales que no se hayan practicado ante él: que "en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE" (FJ 11 ). Esta mención al ámbito de la apelación diseñado por el art. 795 LECrim (hoy 790 LECrim) constituye un presupuesto constante de la doctrina de la exigencia de inmediación en la valoración de las pruebas ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 ; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 3 ; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5 ; 78/2005, de 4 de abril, FJ 2 ; 307/2005, de 12 de diciembre , FJ 5).

Aplicando el anterior cuerpo doctrinal al caso de autos, como expusimos anteriormente la Juez para formar su convicción ha contado con prueba de cargo, ha valorado las testificales y la pericial practicada en el acto del juicio conforme a la legalidad.

Olvida el recurrente que el testigo vigilante de seguridad de la zona, declaró en el acto del juicio que vio y sorprendió a una persona realizar el agujero en la puerta de acceso a la nave, a la que retuvo hasta la llegada de los agentes de la Policía Nacional, que el Policía Nacional 99.521 declaró en el acto del juicio que cuando llegan el lugar ve él y su compañero que la puerta de la nave tenía un agujero en forma de ventana e intervienen una mochila con herramientas adecuadas para realizar tal agujero y que los daños han sido descritos tanto por el vigilante de seguridad como por los agentes de la Policía Nacional quienes inspeccionaron el lugar y elaboraron el atestado policial, que fue ratificado en el acto del juicio por el Policía Nacional 99.521.

Es esa descripción de los daños y los baremos existentes, las bases que han sido tenidas en cuenta en la elaboración de la pericial por el perito, para determinar el importe de los daños, además pudiendo hacerlo, el recurrente no ha aportado ninguna otra pericial, que pudiera ser valorada y en su caso contradecir a la realizada por el perito judicial, por lo que este motivo del recurso ha des ser desestimado.

CUARTO.- Alega el recurrente como cuarto motivo del recurso que conforme al informe del médico forense de fecha 7 de junio de 2010, presenta una historia toxico biográfica compatible con un síndrome de dependencia a heroína y cocaína, y que es posible que en el momento de producirse los hechos, estuviera cronificada de tal modo que en aquel momento pudiera tener sus facultades intelectivas y volitivas absolutamente anuladas, por lo que pudo aplicársele la eximente completa de drogadicción.

Entendemos que esta denunciada inaplicación de la eximente completa deviene del error en la apreciación de la prueba por parte de la Juez Penal, quien si ha apreciado en el acusado la concurrencia de la circunstancia atenuante del artículo 21.2 del Código Pena .

Una vez mas se plantea el problema de cual sea el efecto atenuante del consumo de drogas, y una vez mas habrá de resolverse atendiendo a dos consideraciones fundamentales: a) que la base fáctica de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al igual que las relativas a las eximentes, tiene que estar tan acreditada como los elementos objetivos de los tipos penales; b) que lo decisivo en la valoración jurídica de aquel consumo es el efecto que el mismo produzca sobre las facultades intelectuales y volitivas del inculpado, no en general, sino en el momento de realizar sus actos delictivos.

Como se refiere en la STS 817/2006, de 26 de julio , reiterada jurisprudencia, ( SSTS. 282/2004 de 1.3 , 1217/2003 de 29.9 , 1149/2002 de 20.6 , 1014/2000 de 2.6 ), tiene declarado "... que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º .

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 , que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

C) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

D) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

Pues bien la doctrina de la Sala del T.S. ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísitica aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

La atenuante ordinaria, se describe hoy en el art. 21.2 , cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquella ( SSTS. 22.5.98 ), y para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea "grave" y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido ( STS. 23.6.2004 ).

Por ultimo, cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trate de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP ...".

Así nos dice la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1998 que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 20 Julio 2.001 declara que "no es suficiente la condición de toxicómano para que se entienda disminuida la imputabilidad de la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar no sólo dicha condición sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquel cuando el hecho aconteció".

En el supuesto sometido a nuestra consideración, consta por la documental, informe del médico forense de fecha 7 de junio de 2010, como conclusiones tras el reconocimiento y estudio del acusado que: 1) El acusado presenta una historia toxicobiográfica compatible con un síndrome de dependencia a heroína y cocaína.

2) Que ha realizado tratamiento de desintoxicación en la Unidad de Desintoxicación de Cruz Roja Española del 5 al 17 de mayo de 2010, siguiendo en la actualidad tratamiento de deshabituación en CTA de Torreblanca.

3) Desde el punto de vista psicopatológico informa que si bien las capacidades intelectivas del sujeto con síndrome de dependencia o adicción a una sustancia no están alteradas, ya que el individuo conoce lo que hace y lo lleva a cabo sabiendo sus repercusiones, la capacidad para ser motivado por la norma y el filtro volitivo sí se ve afectado en situaciones con la droga y su obtención ya que la necesidad imperiosa de consumo, si bien no anula la voluntad del sujeto. Sí la altera, siendo incapaz de controlar el consumo, alterándose así la libertad de actuación.

No consta, por el contrario que al tiempo de acaecer los hechos tuviese sus facultades intelectivas y volitivas absolutamente anuladas, el propio recurrente, no lo afirma sólo habla de la posibilidad de que pudieran estar afectadas, al decir "pudiera tener en aquel momento...".

El médico forense entre sus conclusiones informa que desde el punto de vista psicopatológico, las capacidades intelectivas de una persona con síndrome de dependencia o adicción a una sustancia no están alteradas, aunque la capacidad para ser motivado por la norma y el filtro volitivo, si se ve afectado en situaciones relacionadas con la droga y su obtención, si bien no anula la voluntad del sujeto.

En efecto, no consta que su capacidad intelecto-volitiva hubiese desaparecido o estuvieses anulada ningún informe médico se aporta que confirme tal hecho, aspecto necesario para la apreciación de una eximente completa, y esa anulación no ha sido apreciada por la Juez Penal.

Por lo expuesto, este motivo del recurso debe ser desestimado por cuanto que la valoración realizada por la Juez Penal responde a los cánones jurisprudenciales anteriormente expuestos.

QUINTO.- Se interesa con carácter subsidiario la suspensión de la pena privativa de libertad, al ser toxicómano y estar en la actualidad sometido a tratamiento.

La suspensión de la ejecución de la pena, se trata de una facultad discrecional que el Código Penal (artículo 80 y ss), reconoce al Juez o Tribunal sentenciador, como excepción al principio general conforme al cual las sentencias se deben cumplir en sus propios términos, tal como señalan los artículos 988 y 990 de la Ley de Enjuiciamiento criminal y artículo 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por tanto deberá de ser a la Juez Penal y no a este Tribunal de Apelación, a la se le ha de solicitar el beneficio de la suspensión, y quien tras la petición de la parte se pronunciará con entera libertad de criterio, sin perjuicio de que contra esa decisión, caso de resultarle desfavorable, pueda interponer el condenado el correspondiente recurso devolutivo.

La decisión sobre la procedencia o no de la suspensión, cumplidos los requisitos legales depende de razones discrecionales sobre las que la Magistrada a quo no se ha pronunciado en la sentencia impugnada, y sobre las que este Tribunal no puede per saltum pronunciarse ahora.

Por lo expuesto no cabe pronunciamiento alguno sobre la suspensión de la pena privativa de libertad.

SEXTO.- No existen motivos de temeridad ni mala fe para la imposición de las costas de esta alzada a la recurrente.

Vistos los preceptos de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los artículos 795 y 796 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Juan Pedro contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº6 DE SEVILLA y de fecha 24 de junio de 2010 y DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución con declaración de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con testimonio de lo resuelto para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada que la redactó. Doy fe.