Sentencia Penal Nº 563/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 145/2013 de 19 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

Procedimiento abreviado nº 140/2012

Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid

Rollo de Sala nº 145/2013

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de SU MAJESTAD EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 563/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEGUNDA

Presidente

Dª CARMEN COMPAIRED PLO (Presidenta)

Magistrados

Dª ROSARIO ESTEBAN MEILAN

Dª MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL (Ponente)

En Madrid, a 19 de diciembre de dos mil trece.

Visto en segunda instancia por esta Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, el recurso de apelación contra la sentencia de 14 de diciembre de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal nº27 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 140/2012, dimanante de las diligencias previas núm. 800/2007 del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Majadahonda, seguido contra don Edemiro .

Habiendo sido partes en la sustanciación del recurso, como apelante D. Edemiro , representado por el Procurador de los Tribunales don Antonio González Sánchez y defendido por el Letrado don Francisco José Fernández-Cruz Sequera; y, como apelados, el Ministerio Fiscal y la representación procesal de don Gumersindo , don Leonardo , don Pio y la entidad Club Deportivo Elemental Nuevo Club de Golf de Madrid; siendo ponente la Ilma. Sra. Doña MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal núm. 27 de Madrid, dictó sentencia en la causa indicada cuyo relato fáctico y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS.- 'Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que sobre las 15:50 horas del día 8 de mayo de 2007, el acusado Edemiro , mayor de edad y sin antecedentes penales, cuando se encontraba al lado de la depuradora de la urbanización 'El Golf de Las Rozas' (Madrid), al ver a tres operarios del Club de Golf, Gumersindo , Leonardo y Pio , retirando chatarra allí acumulada, les increpó pidiéndoles explicaciones sobre lo que hacían y exigiendo que cesaran en su actividad, pero como quiera que no hicieron caso y uno de ellos Leonardo , se subió a un 'dumper' donde habían cargado los desechos y se alejaba del lugar, el acusado sacó una pistola que portaba en la cintura y que tenía como Policía Nacional en situación de segunda actividad, la amartilló y se la puso a escasos centímetros de la cabeza, ordenándole que detuviese el vehículo, lo que causó crisis de ansiedad, que requirió la primera asistencia y 10 días no impeditivos para su curación.

A continuación, al observar que Gumersindo , usaba el teléfono móvil se dirigió a él, dándole un golpe con el cañón de la pistola que le impactó en el labio superior, causándole contusión en labio superior derecho, y crisis de ansiedad, precisando varias asistencias facultativas y tratamiento sicoterapéutico y farmacológico, tardando en curar 90 días, de los que 30 fueron impeditivos, quedándole como secuela trastorno adaptativo leve.

Pio sufrió crisis de angustia, que requirió de varias asistencias facultativas y 27 días de curación, todos ellos impeditivos.'

FALLO.- 'Condeno al acusado Edemiro , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de amenazas y tres delitos de lesiones agravadas, asimismo definidos, a la pena, por el delito de amenazas, prisión de nueve meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por cada uno de los delitos de lesiones, la pena de prisión de dos años, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Debiendo indemnizar (a) Gumersindo en 3.510 euros por los días que tardó en curar y por la secuela en 648 euros. A Pio en 1539 euros por las lesiones y a Leonardo en 310 euros por las lesiones. Devengando dichas cantidades el legal interés prevenido en el art. 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación procesal de don Edemiro , condenado en la sentencia.

TERCERO.-Admitidos los recursos y efectuados los correspondientes traslados se evacuó por el Ministerio Fiscal que se adhirió en parte al recurso. Se elevó el procedimiento original a este Tribunal, donde se formó el oportuno rollo de Sala, señalándose el día de hoy para su deliberación.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-En síntesis, el recurso de apelación se basa en los siguientes motivos:

En primer lugar se habrían infringido el art. 169.2 y el art. 172.1 del Código Penal , porque se condenó por el primero de ellos, cuando en realidad se tendría que haber condenado por el segundo, pues la calificación correcta de los hechos probados es la de coacciones y no amenazas. Se motiva en que aceptando el relato de hechos probados, el compeler a D. Gumersindo para que detenga el 'Dumper' sería constitutivo de una coacción consistente en compeler, constreñir o presionar a otro.

En segundo lugar, porque se ha aplicado indebidamente el art. 148.1 del Código Penal , y no es posible entender aplicable el tipo agravado del uso de armas a ninguno de los tres delitos de lesiones por los que se le ha condenado, en razón a la forma en que se producen éstas. Se fundamenta este motivo en que inicialmente el Fiscal consideraba que los hechos eran subsumibles en el tipo genérico del art. 147.1 del Código Penal y no el tipo agravado del 148.1 del Código Penal . Que los medios peligrosos, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, recuerda el recurrente, deberán ser tomados en cuenta en la susceptibilidad de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor y crear un riesgo menguando o disminuyendo su capacidad de oposición o defensa, lo que deberá ser motivado en la sentencia, sin embargo, en la sentencia 'no se ha explicado la conexión entre el tipo penal, la doctrina y la jurisprudencia del hecho que se juzga. No hay una exposición de cómo se subsume el hecho en el tipo penal agravado', pues la sentencia se ha limitado a constatar la presencia del arma en los hechos. Tampoco se habría tenido en cuenta en este caso que el riesgo causado estuvo notablemente limitado en el ánimo del agente. El arma se utilizó como objeto contundente y no como arma de fuego, pues la lesión se causó por haber golpeado con el cañón produciendo una leve contusión en el labio, lo que descarta el animus laedendidel delito y la 'liviana contundencia en el empleo del arma con el consecuente escaso peligro que para la integridad física del ofendido, presenta su utilización en el acto concreto de ser golpeado'.

En tercer lugar, en la infracción de ley por haber aplicado indebidamente el art. 148.1 por las lesiones sufridas por don Leonardo y Pio , ya que las mismas no cabe imputárselas objetivamente al acusado, por la ausencia del elemento subjetivo, dolo de lesionar. Se fundamenta en que no basta el causar una lesión, sino que debe concurrir el dolo de lesionar, así la crisis de ansiedad aparece desconectada de la intencionalidad del agente.

En cuarto lugar porque las lesiones de don Leonardo y Pio no serían constitutivas de delito sino de la falta del art. 617.1 por cuanto para la curación de las lesiones de don Leonardo su curación no precisó más que una primera asistencia facultativa sin tratamiento médico ni quirúrgico y las de Pio , aunque precisaron varias asistencias facultativas no se especifica si fueron para curación o simple vigilancia o seguimiento.

Por último se impugna la sentencia porque no se apreció la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas que había sido interesada por la defensa, a pesar de que nos encontremos ante un proceso sin especial complejidad en la fase instructora, careciendo de justificación que por unos hechos ocurridos en mayo de 2007, se dicte hasta el 15 de marzo de 2009 el auto de transformación del procedimiento y aún se tarde otros dos años más en dictar el auto de apertura del juicio oral (1 de junio de 2011) y celebrándose el juicio en abril de 2012.

El Fiscal ha informado en el sentido de que los hechos deben ser calificados como delito de amenazas y respecto a los tres delitos de lesiones, entiende el Fiscal que las lesiones de don Leonardo y don Pio , no son constitutivas de delito sino de falta del art. 617.1 CP , porque sólo precisaron, para su curación, de una primera asistencia facultativa al margen del posible seguimiento, ya que no precisaron ni tratamiento médico, ni quirúrgico para dicha finalidad; y las lesiones de don Gumersindo , si bien precisaron tratamiento médico no considero el Fiscal que dichas lesiones tuvieran encaje penal como las lesiones agravadas del art. 148 porque ya se habría valorado la utilización del arma para la tipificación de la amenaza como delito, y por tratarse de lesiones psíquicas parecía que no era proporcional la condena del delito de lesiones agravadas del 148 del Código Penal , considerando por lo tanto, que deben ser tipificadas al amparo del art. 147 del Código Penal , entendiendo, finalmente, que debe rechazarse por los motivos expuestos la atenuante solicitada de dilaciones indebidas.

SEGUNDO.-Por el orden en que han sido opuestos, debemos empezar analizando si concurre infracción legal o error en la calificación jurídica de los hechos que se han declarado probados por ser éstos constitutivos de un delito de coacciones, como afirma el recurrente, y no del delito de amenazas por el que se le condenó.

Recordemos que el Art. 169 del Código Penal castiga: 'El que amenazare a otro con causarle a él, a su familia o a otras personas con las que esté íntimamente vinculado un mal que constituya delitos de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, será castigado: [...] 2.º Con la pena de prisión de seis meses a dos años, cuando la amenaza no haya sido condicional.'

Al efecto resulta de plena aplicación la sentencia del Tribunal Supremo núm. 1.107/2009, de 12 de noviembre , en la que se afirma: 'El debate se centra en examinar si los hechos probados constituyen una figura o modalidad de coacciones o son más bien una amenaza cuya entidad se podrá ponderar en virtud de la base fáctica proporcionada... Ambas conductas, coacciones y amenazas, integran parte de los delitos contra la libertad. El bien jurídico protegido es la libertad de obrar del individuo y exige la interacción de alguna forma de violencia que puede ser física o psíquica...En la coacción, existe una mayor inmediación entre el coaccionante y el coaccionado y la exigencia del comportamiento es realizar lo que no quiere, sea justo o injusto [...] Desde la sentencia de 23 de Noviembre de 1989 y 5 de Julio de 1990 , hasta la más reciente de 19 de Junio de 2009, siempre se ha considerado que las amenazas y las coacciones son delitos homologables por lo que no vulnera el principio acusatorio el cambio de calificación jurídica.'

En definitiva se trata de tipos homogéneos, pero debemos entender que en este caso la calificación como delito de amenazas graves es correcta. Pues la intimidación producida con el hecho de colocar una pistola cargada y amartillada a escasos centímetros de la cabeza de la víctima, no cabe duda de que es una amenaza real de causar la muerte, capaz de inspirar un grave temor al amenazado. La reprochabilidad de la conducta es mucho mayor por la gravedad del mal que se anuncia con tal acción, en la forma en que se efectúa (un tiro en la cabeza), que podríamos calificarlo de desproporcionado si, como se pretende justificar, con ello pretendía que la víctima detuviera el vehículo, lo cual podría haberse conseguido a modo de ejemplo, amenazando con pegar un tiro a una rueda, dirigiendo la pistola hacia ésta, por lo que la amenaza con matarle con un tiro a bocajarro, no parece que buscara únicamente que permaneciera allí, sino amedrentar seriamente a la víctima. Ciertamente, el acusado le ordenó a la víctima que detuviera el vehículo, lo cual parece que nos encontremos también, ante una coacción, como expresa la sentencia que examinamos, pero situar la pistola cargada en la cabeza, tras amartillarla para que pudiera oír el ruido y temiera de forma racional que podía perder la vida, resulta de mayor gravedad en cuanto a la intensidad de la intimidación y el bien jurídico más afectado es la paz y tranquilidad de la víctima, lo cual está además acreditado por el estado de ansiedad que le causó y las consecuencias que a continuación se analizarán. En definitiva, resulta de tal gravedad la intimidación que se causa con una pistola en la sien, que debe entenderse ajustado a derecho que se califiquen los hechos como amenaza como hace la sentencia que examinamos.

TERCERO.-Con carácter previo a analizar los motivos segundo, tercero y cuarto, todos ellos referidos a la condena al recurrente por los tres delitos de lesiones, hay que destacar, que en ninguno de ellos controvierte o cuestiona el relato de los hechos probados, sino que es común a todos los motivos la disconformidad de la calificación jurídica de los hechos probados respetando el relato que de éstos se recoge en la sentencia. Lo cual resulta especialmente relevante por cuanto esta sala debe partir del relato de hechos probados de la sentencia.

También es preciso recordar que la diferencia entre la falta del artículo 617.1 del Código Penal y el delito en las lesiones del art. 147 y siguientes, se determina por el resultado y la necesidad de tratamiento médico para su curación.

Indicar también, que el hecho de recibir tratamiento médico tras haber sufrido lesiones, no supone necesariamente que éste sea necesario para la curación de las mismas, que es el requisito exigido por el art. 147 CP y siguientes . Así el Tribunal Supremo en la STS 1400/2005, de 23 de noviembre establece que por tratamiento médico hay que entender aquél que parte de la existencia de un menoscabo a la salud cuya curación o sanidad requiere la intervención médica con planificación de un esquema de recuperación para curar, reducir sus consecuencias, o incluso una recuperación no dolorosa que sea objetivamente necesaria y que no suponga el mero seguimiento facultativo o simples vigilancias, incluyéndose, además las pruebas necesarias para averiguar el contenido del menoscabo y tratar de ponerlo remedio ( SSTS 1681/2001, de 26 de septiembre , 1221/2004, de 27 de octubre , 1469//2004, de 15 de diciembre ).

Y, en cuanto al tratamiento psicológico impuesto por un psicólogo clínico, a pesar de su importancia y de sus posibles efectos beneficiosos para aquél a quien se aplica, no puede identificarse a efectos penales con el tratamiento médico quirúrgico exigido por el tipo, pues en la interpretación que del mismo ha realizado la doctrina y jurisprudencia ( SSTS 1406/2002, de 27 de julio , 55/2002, de 23 de enero , 2259/2001, de 23 de noviembre , entre otras), señala como uno de los requisitos el que la prescripción sea realizada o establecida por un médico como necesaria para la curación. Por ello el tratamiento psicológico no estará incluido en la mención legal, salvo que haya sido prescrito por un médico, psiquiatra o no, pues en eso la Ley no distingue, y constituyen cuestiones organizativas ajenas al marco legal. Lo relevante es que la prescripción del tratamiento efectuado lo sea por un médico o lo encomiende a los profesionales en la materia objeto de tratamiento ( SSTS 355/2003, de 11 de marzo , 625/2003, de 28 de abril , 2463/2001, de 19 de diciembre ), o psicólogos para la aplicación de la correspondiente terapia, en aquellos casos en que éstos están facultados para prestarla y sea más conveniente para el paciente.

CUARTO.-Entrando así, en el análisis del segundo motivo del recurso, donde se cuestiona la aplicabilidad del tipo agravado del art. 148.1 del Código Penal del uso de armas en el delito de lesiones, en primer lugar por falta de motivación por cuanto 'no se ha explicado la conexión entre el tipo penal, la doctrina y la jurisprudencia del hecho que se juzga. No hay una exposición de cómo se subsume el hecho en el tipo penal agravado', pues a juicio del recurrente la sentencia se ha limitado a constatar la presencia del arma sin tener en cuenta el uso que de la misma se ha hecho y que el riesgo estuvo notablemente limitado por su uso como objeto contundente y no como arma de fuego, lo que descarta el animus laedendidel delito.

Tiene razón el recurrente, si observamos el fundamento jurídico de la sentencia, se afirma que los hechos son, también, constitutivos de tres delitos de lesiones del art. 148 del CP porque medió un arma y por tanto un elemento susceptible de aumentar o potenciar la capacidad agresiva de su autor y crear un riesgo disminuyendo su capacidad de oposición y defensa.

Sin embargo, se omite indicar que el arma ha sido ya tenida en cuenta para calificar las amenazas como delito, que las lesiones por ansiedad que después se analizarán se producen por la mera exhibición y respecto del perjudicado al que también se lesiona directamente con la misma, ésta fue usada como objeto contundente y no como arma de fuego, únicamente un golpe y causó una lesión leve.

Ciertamente aunque las lesiones sean consecuencia directa de las amenazas, deben ser penadas separadamente pues, como dice la STS 1518/2005 de 19 diciembre : 'Si para abarcar tal antijuridicidad basta la sanción por uno solo de los delitos, nos encontramos ante un concurso de normas. Caso contrario, cuando es necesario acudir a la pluralidad de preceptos penales en juego, pues de otro modo hay una parte de esa antijuridicidad que queda sin cubrir, nos hallamos ante un concurso de delitos'

Así, el principio de consunción sólo puede admitirse cuando ninguna parte de lo injusto del hecho queda sin respuesta penal (íntegra desvalorización del hecho), en este caso las amenazas y las lesiones, son conductas que tienen un desvalor y un reproche en sí mismas consideradas, por lo que puede por el mismo hecho penarse por lesiones y amenazas, sin embargo, por la misma razón, no puede aplicarse la agravación consistente en la exhibición del arma de fuego para calificar ambos delitos exacerbando la pena. Por otro lado, en la sentencia que examinamos, se castiga mucho más gravemente por las lesiones, consecuencias de la amenaza, que por la amenaza misma que se ha analizada en el primer razonamiento jurídico.

Acogiendo plenamente las razones del Ministerio Fiscal, no pueden ser calificados los delitos de lesiones pluralmente considerados como de lesiones del art. 148, sin distinguir en cada uno de los supuestos los hechos declarados probados, la forma de uso del arma y, como ya hemos dicho, ya ha servido su presencia para calificar las amenazas como delito, por lo que debe acogerse el segundo motivo, con criterio de proporcionalidad, entendiendo que los hechos deben ser castigados como un delito de lesiones del art. 147.2 del Código Penal .

CUARTO.-Respecto a los motivos tercero y cuarto. En cuanto a la objeción consistente en que no pueden ser calificados los hechos como delitos de lesiones porque no concurriría el elemento subjetivo o dolo de lesionar, pues tratándose la lesión de una crisis de ansiedad, no ha sido buscada por el agente, debe rechazarse por cuanto las consecuencias lesivas derivan de la acción y el delito de lesiones del art. 147 comprende tanto las físicas como las que menoscaben su integridad mental.

Si bien, debemos nuevamente acoger las razones esgrimidas por el Ministerio Fiscal al entender que las lesiones padecidas por don Leonardo y don Pio , no serían sino constitutivas de la falta del art. 617.1 por cuanto para la curación de las lesiones de don Leonardo no precisó más que una primera asistencia facultativa sin tratamiento médico ni quirúrgico y las de Pio aunque precisaron varias asistencias facultativas no se especifica si fueron para curación o simple vigilancia o seguimiento.

SEXTO.-Por último por no haberse apreciado la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas interesada por la defensa, careciendo de justificación que por unos hechos ocurridos en mayo de 2007, se tarde hasta el 15 de marzo de 2009 en dictar el auto de transformación del procedimiento y otros dos años más en dictar el auto de juicio oral (1 de junio de 2011) y celebración en abril de 2012.

Como expone, entre otras muchas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre del 2004 , el 'derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen o que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas «paralizaciones» del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos'.

La 'dilación indebida' es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable.

Como elementos a tener en cuenta para formar el juicio sobre la superación del plazo razonable para concluir el procedimiento, pueden citarse, entre otros muchos y variados, los siguientes: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente la complejidad de los hechos y diligencias a practicar o la pluralidad de imputados o acusados, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen para los litigantes; y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y la consideración de los medios disponibles.

A la vista de los plazos señalados, teniendo en cuenta que los hechos ocurren en 8 de mayo de 2007 y no recae sentencia de primera instancia hasta el día 14 de diciembre de 2012, con una tramitación de cinco años y medio, se considera aplicable la atenuante simple, en consecuencia, las penas de los delitos y faltas, en aplicación de lo prevenido en el art. 66.1.1ª del Código Penal , en la mitad inferior que fije la ley para el delito.

Lo que hace que por el delito de amenazas del art. 169.2 se imponga la pena en su grado mínimo de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito del art. 147.2 del Código Penal a la pena de tres meses de prisión.

Por cada una de las dos faltas de lesiones del art. 617.1 del Código Penal a la pena de un mes de multa con cuota diaria de seis euros, y responsabilidad subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que no satisfaga.

A la vista de lo anteriormente razonado, no se hace expresa imposición de las costas de esta alzada.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Edemiro contra la sentencia de 14 de diciembre de 2012 del Juzgado de lo Penal nº27 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 140/2012 debemos revocar el Fallo de la misma que quedará como a continuación se indica:

CONDENAMOS al acusado Edemiro , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, de un delito de amenazas ya definido, de un delito de lesiones ya definido, así como de dos faltas de lesiones, con la concurrencia respecto de todos ellos de la circunstancia modificativa atenuante por dilaciones indebidas, a las siguientes penas: Por el delito de amenazas del art. 169.2 seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; Por el delito de lesiones a la pena de tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por cada una de las dos faltas de lesiones a la pena de un mes de multa con cuota diaria de seis euros, y responsabilidad subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que no satisfaga.

Debiendo indemnizar (a) Gumersindo en 3.510 euros por los días que tardó en curar y por la secuela en 648 euros. A Pio en 1539 euros por las lesiones y a Leonardo en 310 euros por las lesiones. Devengando dichas cantidades el legal interés prevenido en el art. 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Todo ello con expresa imposición de las costas de primera instancia a don Edemiro , declarando de oficio las de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando en la segunda instancia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltmos. Sres. Magistrados. Doy fe.