Sentencia Penal Nº 563/2014, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 851/2014 de 14 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL

SECCIÓ TERCERA (PENAL)

GIRONA

ROTLLE Nº 851/2014

PROCEDIMENT ABREUJAT Nº 19/2013

JUTJAT PENAL Nº 1 DE GIRONA

SENTÈNCIA Nº 563/2014

Il lms. Srs:

PRESIDENTA:

FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO

MAGISTRATS:

CARME CAPDEVILA I SALVAT

ILDEFONS CAROL I GRAU

Girona, 14 d'octubre de 2014.

VISTen aquesta Sala el present recurs d'apel lació interposat contra la sentència dictada el dia 9/1/2014 pel Sr. Jutge del Jutjat Penal nº 1 de Girona, en la Causa nº 19/2013 seguida per un delicte d'abandonament de família; essent part recurrent el senyor Jaime , representat per la procuradora senyora Zaida Juandó Trías i assistit de la lletrada senyora Mercè Serrés Soler, i adherint-se parcialment al recurs el Ministeri Fiscal. El qual aprofita l'avinentesa per a plantejar un motiu propi d'impugnació, que és alhora impugnat pel senyor Jaime .

Ha actuat com a ponent l'Il lm. Sr. Magistrat ILDEFONS CAROL I GRAU, el qual expressa en aquesta resolució el parer unànime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMER:En la sentència objecte d'aquest recurs es va dictar la Decisió que literalment copiada és com segueix:

'CONDENOa Jaime como autor responsable de un delito de impago de pensiones, a la pena de tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de las costas procesales.

Asimismo, en concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Margarita en la cantidad de 5.850 euros, con el interés devengado conforme al artículo 576 LEC '.

SEGON:El recurs contra la esmentada sentència es va interposar en temps i forma per la representació processal del senyor Jaime , basant-la en els fonaments expressats en el seu escrit d'interposició, de data 3 de febrer de 2014. En data 10 de juny de 2014 el Ministeri Fiscal va presentar escrit d'impugnació del recurs, que incloïa un motiu propi d'impugnació, i el dia 28 de setembre de 2014 va impugnar aquest darrer el senyor Jaime ; per, a continuació, ser enviades les actuacions a aquesta Audiència, on van ser rebudes el dia tres dels corrents.

TERCER:S'accepten els fets provats de la sentència impugnada, amb l'única modificació consistent en substituir en el segon paràgraf la expressió 'pese a disponer de ingresos' per 'no teniendo ingresos suficientes para satisfacerla'.

Fundamentos

PRIMER.-El recurs del senyor Jaime interessa la seva absolució en base a un argument únic: un suposat error de valoració de la prova; i això per quan sosté que la jutgessa a quo no ha valorat correctament la practicada respecte de la suposada impossibilitat material del recurrent per a fer front a les pensions impagades. El que impediria apreciar l'existència del delicte, al trobar-se absent l'element subjectiu del mateix. Argument al que suma, de manera subsidiària, la petició de que en cas de condemna se li apliqui la pena de sis mesos de multa, amb quota diària de dos euros.

El Ministeri Fiscal, per la seva part, sol licita la nul litat 'parcial' de la sentència, per entendre que en ella s'ha omès, sense cap justificació, fer pronunciament sobre la condemna per l'impagament corresponent als mesos de gener a juliol de 2012. Un argument al que s'oposa el senyor Jaime , que entén que no procedeix fer ara aquesta sol licitud, en estar formulada fora del termini per a formular nous motius d'impugnació diferents de la oposició al recurs de contrari.

SEGON.- 1-Començant, per raons d'ordre lògic, per la sol licitud de nul litat 'parcial' formulada pel Ministeri Públic, hem de començar per dir que des d'un punt de vista formal la petició és conforme a Dret; doncs l' article 790.1 LECrim , a partir de la reforma operada per L.O. 13/2009, de 10/11, assenyala al seu segon paràgraf que 'La part que no hagi apel lat en el termini assenyalat es pot adherir a l'apel lació en el tràmit d'al legacions previst a l'apartat 5, exercint les pretensions i al legant els motius que convinguin al seu dret. En tot cas, aquest recurs queda supeditat al fet que l'apel lant mantingui el seu'. Certament, la possibilitat de que, per la via de l'adhesió al recurs de contrari i després d'haver-se abstingut de formular un recurs propi, una part formuli pretensions radicalment oposades, inclús contraries, a les del recurs al que s'adhereix formalment sembla sorprenent; però el legislador, quan va introduir aquesta norma, va dir expressament que l'adherent podia exercir les pretensions que convinguessin al seu dret. Pel que, si al seu dret convé formular una de completament oposada a la del recurrent, no ens sembla que hi hagin arguments de lege ferendaque puguin impedir-li-ho. Ara bé, com ja hem dit això és una conclusió només processal, formal; doncs, en aquest cas i per les raons que a continuació exposarem, el que no podem és admetre l'argument de fons que sustenta la petició de nul litat.

2-Com és de sobra sabut, l' article 238.3 LOPJ estableix que seran nuls de ple dret aquells actes processals en els que s'hagi prescindit de normes essencials del procediment; però sempre que, per aquesta causa, s'hagi pogut produir indefensió. Una nul litat que, segons l' article 240.1 LOPJ , ha de sol licitar-se mitjançant els recursos legalment establerts contra la resolució de que es tracti, o pels altres medis que estableixin les lleis processals. Al respecte la STS de 18 de setembre de 1998 assenyala que la indefensió es aquella situació que sorgeix quan es priva a l'interessat (no només al justiciable, sinó a qualsevol dels que intervenen en el procés com a part) d'algun dels instruments que l'ordenament posa al seu abast per a la defensa dels seus drets, amb el perjudici consegüent ( STC, entre d'altres, 145/90 , 106/93 i 366/93 ); o quan es situa a l'interessat al marge de poder al legar i defendre en el procés els seus drets ( STC 290/93 ). La indefensió, doncs, requereix de la privació, almenys parcialment, a una de les parts de exercir la seva potestat d'al legar i, en el seu cas, justificar els seus drets per que li siguin reconeguts. Ara bé, aquesta indefensió, per tal de que tingui rellevància constitucional i mereixi, en conseqüència, una actuació dels òrgans judicials tendent a reparar-la -a través de la declaració de nul litat de les actuacions judicials que la van produir- requereix, precisament, que tingui el seu origen directe i immediat en un acte o omissió de l'òrgan judicial ( SSTC 167/88 , 141/92 , y 11/95 y ATC 526/89 ); de forma tal que la indefensió no pot invocar-se quan es degui de manera rellevant a la inactivitat o negligència de l'interessat, o es generi per la seva voluntària actuació desencertada. O, inclús, quan aquestes actuacions provinguin de la seva representació processal o de la seva assistència lletrada; no mereixent les eventuals lesions derivades d'aquesta classe d'actuacions l'empara constitucional.

3-En el cas present, tanmateix, el fet de no condemnar també al senyor Jaime per l'impagament de les pensions corresponents als mesos de gener a juliol de 2012 no constitueix una absolució tàcita, sinó només una manca de resposta a la sol licitud de l'acusació; encara que aquesta manca de resposta, en no haver estat motivada, provoca sense dubte una infracció formal. Però no es pot dir que, en no condemnar-lo per aquells impagaments, el jutge a quo hagi provocat la indefensió de l'acusació; i, a més, en no fer-ho va complir estrictament amb normes essencials del procediment com ara els articles 24 CE i 299 i 779.1.4 de la LECrim , doncs cal tenir en compte que l'acusat va prestar declaració instructora en data 29/11/2011 (obrant al foli 43 de les actuacions). I, com hem indicat en nombroses sentències:

'Debe señalarse -como ya hiciéramos en la SAP (Secc. 3ª) 669/2009, de 22/10/2009, o en la reciente SAP de 1/7/10- que el dies ad quem del período de incumplimiento susceptible de ser enjuiciado es la de la última toma de declaración como imputado del acusado; y ello por considerar que se trata del criterio más respetuoso tanto con la naturaleza del procedimiento abreviado, como con el derecho de defensa del imputado.

De acuerdo con la naturaleza de dicho procedimiento, sólo pueden ser objeto de acusación los hechos que han sido objeto de investigación durante la fase de instrucción; pues hacer lo contrario sería tanto como negar la propia estructura del proceso penal español, en el cual la fase de instrucción tiene por objeto 'hacer constar la perpetración de los delitos y la culpabilidad de los delincuentes' ( art. 299 Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Así, una vez finalizada la instrucción en el procedimiento abreviado, si el Juez considera que el hecho investigado es constitutivo de delito -a enjuiciar según las reglas de aquel- dictará el correspondiente auto de continuación del procedimiento, en el que determinará el hecho punible y la persona a quien se atribuye; para poder hacer lo cual es imprescindible que a dicha persona se le haya tomado previamente declaración, poniendo en su conocimiento los hechos que se le imputan ( artículo 779.1.4ª LECrim ). De no hacerse así e imputársele hechos sobre los que no ha tenido ocasión de declarar, se le colocaría en evidente indefensión.

Por otro lado, debe de tenerse en cuenta la antes referida naturaleza de carácter permanente del delito enjuiciado; de forma que, si se denuncia un delito permanente ya perfecto, en el que la consumación se mantiene por la voluntad del sujeto activo, tal situación se puede prolongar durante la instrucción de la causa, sin que sea exigible al ofendido formular periódicamente nuevas denuncias -antes del enjuiciamiento de los hechos denunciados inicialmente- para su acumulación. Tal solución, ampliando el período de enjuiciamiento a los impagos que puedanproducirse desde la denuncia hasta la toma de declaración como imputado del denunciado, resulta más beneficiosa para el acusado, que de otra forma se vería abocado a una pluralidad de causas en función de la celeridad de los Tribunales; difuminándose el contorno de la cosa juzgada dado que, en supuestos como el previsto en el artículo 227.1 del Código Penal , la identidad objetiva es fundamentalmente una identidad temporal'.

4-En conseqüència, cap sentit tindria declarar la nul litat de la sentència per la infracció formal, comesa en no fer esment als mesos de gener a juliol de 2012 que també eren objecte d'acusació; doncs, encara que es dictés una nova sentència motivada, el que no seria possible mai és condemnar en ella al senyor Jaime a pagar les pensions dels mesos posteriors a novembre de 2011. Tant és així que, si no fos pel que direm més endavant, la Sala s'hauria vist obligada a corregir l'abast de la sentència ja dictada; dons en ella es recull un impagament que tampoc no podia ser objecte de condemna: el produït en el mes de desembre de 2011, posterior a la declaració de l'acusat. Per tant, hem de dir que la omissió que conté la sentència, tot i incomplir-se parcialment un precepte de tanta importància com l' article 120.3 CE , en cap cas ha produït la indefensió de l'acusació; doncs no era legalment possible condemnar al senyor Jaime , en aquest procediment, per cap impagament produït després del mes de novembre de 2011.

El recurs del Ministeri Fiscal ha de ser, doncs, desestimat.

TERCER.- 1-Entrant ja en el recurs del senyor Jaime , cal recordar que l'actual article 227.1 CP sanciona amb pena de presó o multa a qui ' deixi de pagar durant dos mesos consecutius o quatre mesos no consecutius qualsevol tipus de prestació econòmica en favor del cònjuge o els fills, establerta en conveni judicialment aprovat o resolució judicial en els casos de separació legal, divorci, declaració de nul litat del matrimoni, procés de filiació, o procés d'aliments a favor dels seus fills' ;estenent en el seu apartat 2 la punició als supòsits d'impagament de 'qualsevol altra prestació econòmica establerta de manera conjunta o única'. Es tracta d'un delicte que apareix a l'ordenament espanyol per primer cop com a conseqüència de la Llei de Divorci de 1932, més tard derogada, i que en la seva forma actual s'introdueix al Codi penal vigent amb la reforma duta a terme en 1989 sobre el codi preconstitucional. En la exposició de motius d'aquella llei el legislador justificava la seva introducció dient que suposava un intent d'atorgar la màxima protecció a aquells que, en les crisis matrimonials, pateixen les conseqüències de la insolidaritat de l'obligat a les prestacions que s'assenyalen; un argument que no semblava convèncer a la Fiscalia General de l'Estat, vist que aquest òrgan va considerar el nou delicte (Consulta 1/1993, de 16/3) como ' de difícil justificació a la vista dels principis inspiradors del Dret Penal modern'.

2-Actualment, un cop consolidat el delicte després de la seva inclusió en el Codi de 1995, la doctrina (Luzón Cuesta, per exemple) i la jurisprudència destaquen que el tipus penal no pot mai interpretar-se com una presó per deutes, i s'ha d'aplicar fent ús del principi de culpabilitat més estricte. El que, d'altra part, resulta obligat, doncs Espanya és signatària del Pacte Internacional de Drets Civils i Polítics de Nova York, de 19/12/1966, el qual recull al seu article 11 que ' ningú no serà empresonat pel sol fet de no poder complir una obligació contractual'. Aplicant aquell principi, la jurisprudència (vegin-se, per exemple, les SSTS de 28/7/1999 , 13/2/2001 , 3/4/2001 , 8/7/2002 , 16/6/2003 i 21/11/2007 , y l' ATS de 15/4/2004 ) ha perfilat l' article 227 CP com un delicte d'omissió, que exigeix per a la seva consumació la concurrència de dos elements objectius i d'un de subjectiu:

- Resolució judicial ferma dictada en procés de separació, divorci, nul litat matrimonial, filiació o aliments, o conveni aprovat per l'autoritat judicial competent, que estableixi la obligació d'abonar una prestació econòmica en favor del cònjuge o dels fills;

- Conducta de l'obligat al pagament consistent en l'impagament reiterat d'aquesta prestació econòmica durant els terminis exigits en el tipus, és a dir dos mesos consecutius o quatre mesos no consecutius; conducta aquesta d'omissió que consuma el delicte, doncs és de mera activitat, sense necessitat de que de l'impagament en derivi un altre resultat perjudicial diferent del que ja produeix la falta de percepció de la prestació establerta;

- Comportament dolós del subjecte actiu, evidenciat en el coneixement de la obligació de pagar i en la voluntarietat de l'incompliment d'aquella, precisant-se que resulta inexistent el dol en els casos d'impossibilitat objectiva de fer front a la prestació deguda.

QUART.- 1-A la vista del recurs, cal dir que el recurrent només impugna el tercer element objectiu dels assenyalats -la concurrència d'una voluntat d'incompliment per la seva part-, admetent l'impagament reiterat de la prestació econòmica durant els terminis exigits en el tipus. Però negant, essencialment, que disposés de recursos econòmics suficients com per fer front al seu pagament.

Respecte de la impugnació per error de valoració de la prova, hem de començar per recordar que és jurisprudència constant d'aquesta Secció la de que, encara que el recurs de apel lació té caràcter ordinari, i es pot dur a terme al seu si una nova valoració de la prova practicada en la instància, la transcendental importància que en la ponderació de les proves personals te la percepció directa pel Jutge de les diferents declaracions de les parts i dels testimonis, així com la inexistència en el Dret Penal espanyol de proves taxades o de regles que determinin el valor cert que hagi de donar-se a cada prova, fan que la revisió, tractant-se precisament d'aquesta mena de proves de caràcter subjectiu, estigui limitada a examinar -pel que fa al seu origen- la seva validesa i la regularitat processal; i a verificar únicament, respecte de la seva valoració, si las conclusions que el Jutge ha obtingut resulten congruents amb els resultats probatoris, i si s'ajusten als criteris generals de raonament lògic, en concordança amb les regles d'experiència comunament admeses. En conseqüència, en aquesta nova instància i sense haver presenciat personalment la prova, només cabria apartar-se de la valoració que de ella va fer el jutge que va presenciar-la si hagués declarat com a provat, basant-se en ella, quelcom diferent del que realment va dir el declarant que no es pugui deduir de cap altre medi probatori; si la valoració de la declaració condueix a un resultat il lògic o absurd; i, de manera excepcional, si concorren altres circumstàncies de les que es desprengués de forma inequívoca i objectiva la falsedat d'un testimoni acollit com a cert, o la certesa d'un que no hagi estat tingut en compte pel jutjador.

2-A la vista de la sentència, la Sala no pot sinó estimar l'argument impugnatiu, doncs el raonament del jutge a quo (que s'ha acreditat la suficiència econòmica de l'acusat per a fer front al pagament degut) no resulta congruent amb els resultats probatoris, i ajustat als criteris generals de raonament lògic; el que diem perquè no s'ha provat de cap manera la capacitat objectiva del recurrent per a contribuir regularment al sosteniment econòmic dels seus dos fills. Així, és de veure que la resolució -al FJ Segon- assenyala que, durant el període d'impagament (de quinze mesos, d'agost de 2010 a novembre de 2011), el senyor Jaime només va percebre dues transferències de 1.521,19 i 1.500 euros; reconeix que durant aquell mateix període va fer tres pagaments parcials de la pensió per import de 150 euros cadascun; i, finalment, que és propietari d'un habitatge i un vehicle, pel que paga 350 euros anuals d'assegurança, i la benzina que consumeix. Això fa que, aplicant les sumes i restes oportunes, la sentència declari en realitat provat que el senyor Jaime va ingressar, durant el període d'impagament, 2.221,19 euros nets en total; o, dit d'altra manera, que reconegui implícitament que va disposar de només 148,08 euros mensuals per a satisfer les seves necessitats diferents de l'habitatge (menjar, roba, subministraments, telèfon, benzina, etcètera). En conseqüència, val a dir que no s'ha acreditat que el recurrent tingués recursos suficients com per a fer front a la pensió de 300 euros que mensualment havia de satisfer, més actualitzacions i despeses extraordinàries; doncs és obvi que, amb menys de 150 euros mensuals, és difícil desviar un de sol cap a altres objectius diferents del propi sosteniment vital.

Procedeix, en conseqüència, la absolució del senyor Jaime .

CINQUÈ.-L'estimació del motiu principal del recurs fa innecessari, per la seva carència sobrevinguda d'objecte, analitzar la hipotètica viabilitat del motiu proposat amb caràcter subsidiari.

SISÈ.-Procedeix declarar les costes d'ofici -tant d'aquesta instància com de la primera, vista l'absolució que pronunciem- emparant-se en l' article 240.1 LECrim .

Vistos els preceptes legals esmentats, i els demés de general i pertinent aplicació, cal dictar la següent

Fallo

Estimantel recurs d'apel lació interposat per la representació del senyor Jaime contra la sentència de data 9 de gener de 2014, dictada pel Jutjat Penal nº 1 de Girona a la Causa nº 19/2013 de la que aquest Rotlle dimana, hem d'absoldre i absolemal senyor Jaime del delicte d'abandonament de família pel que venia acusat; declarant d'ofici les costes de la primera instància i les d'aquesta alçada.

Notifiqueu aquesta resolució al Ministeri Fiscal i a les parts personades.

Lliureu certificacions d'aquesta resolució per a la seva unió al Rotlle, i per a la seva remissió al Jutjat de procedència juntament amb les actuacions originals, a fi de que l'òrgan esmentat vetlli pel compliment del que s'acorda.

Per aquesta sentència, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.

PUBLICACIÓ.-La anterior sentència ha estat llegida i publicada en audiència pública per l'Il lm. Sr. Ponent que la subscriu, ILDEFONS CAROL I GRAU, en el mateix dia que figura a l'encapçalament; en dono fe.