Sentencia Penal Nº 563/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1142/2014 de 23 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934553,914934730

Fax: 914934551

RGO14

37051530

Procedimiento abreviado nº 1989/2011

Juzgado de Instrucción nº 2 de Coslada

Rollo de Sala nº 1142/2014

Alejandro Benito López

S E N T E N C I A Nº 563/2014

Audiencia Provincial de Madrid

Sección Primera

Magistrados

D Alejandro Benito López

D José Mª Casado Pérez

Dª Raquel Suárez Santos

En Madrid, a veintitrés de diciembre de dos mil catorce.

Visto en juicio oral y público la causa al margen referenciada seguida contra don Abel , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1985 en Utrera (Sevilla), hijo de Bruno y Adoracion , y en libertad provisional por esta causa.

Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. doña Pilar Rodríguez Fernández; la acusación particular Hermanos Benéitez, S.A., representada por el procurador don Carlos Gómez-Villaboa Mandri y defendida por el letrado don Fernando Martínez Luis, en sustitución de su compañero don Francisco ; y el acusado, representado por la procuradora doña Alicia Martínez Yánez y defendido por el letrado don Rafael Osorno Rubio; y ponente el magistrado don Alejandro Benito López.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 y 250.1.5 del Código Penal (CP ), y subsidiariamente de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250.1.5 CP , reputando responsable del mismo en concepto de autor al Sr. Abel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y solicitó la imposición de las penas de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, y 8 meses de multa con una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por dos cuotas impagadas, por cualquiera de los dos ilícitos, que indemnizase a Hermanos Benéitez, S.A. en la cantidad en que se tasen los desperfectos de la maquinaria recuperada y la devolución de la que tiene en su poder, y abonase las costas.

SEGUNDO.-La defensa de la acusadora particular, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 y 250.6 CP , y un delito de daños de los arts. 263 y 264.1.5 CP , reputando responsable del mismo en concepto de autor al Sr. Abel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y solicitó la imposición de las penas de 4 años de prisión y 8 meses de multa con una cuota diaria de 20 euros, por el primer ilícito, y 2 años de prisión y 18 meses de multa con una cuota diaria de 20 euros, por el segundo, que indemnizase a su defendida en 577.220 euros en que el perito tasó las máquinas y 495.000 euros por 5 meses de uso de la maquinaria a razón de 90.000 euros/mes, más intereses legales, y pago de costas, incluidas la de su acusación.

TERCERO.-La defensa del acusado solicitó la libre absolución del defendido.

PRIMERO.-En noviembre de 2010 el acusado don Abel , mayor de edad y sin antecedentes penales, precisando maquinaria para utilizarla en la obra de una central solar termoeléctrica en Badajoz que realizaba UTE Extresol III, formada por Cobra Instalaciones y Servicios S.A. y Sener Ingeniería y Servicios S.A., la cual había contratado con Ventuceli, S.A. la parte relativa a los movimientos de tierra, y ésta subcontratado, entre otros, con el acusado, convenció a don Arsenio , en su calidad de representante legal de Hermanos Benéitez, S.A. con domicilio en Coslada, para que verbalmente se la arrendase, aceptando éste en la creencia que el acusado observaría sus compromisos, dada la envergadura de la obra y la reputación de las sociedades que integraban la UTE, pero sin que el Sr. Abel tuviera la menor intención de cumplir ninguna de sus obligaciones.

La maquinaría alquilada fue:

1ª Buldózer, marca Caterpillar, tipo D 7 R.S. II, con nº de serie ACS00575.

2ª Buldózer, marca Caterpillar, tipo D 8 R.S. II, con nº de serie 6YZ00783.

3ª Buldózer, marca Caterpillar, tipo D 8 L, con nº de serie 53Y02409.

4ª Dumper Rígido, marca Caterpillar, tipo 777, con nº de serie 84a01146.

5ª Dumper Rígido, marca Caterpillar, tipo 777, con nº de serie 84ª01442.

6ª Motoniveladora, marca Caterpillar, tipo 16 G, con nº de serie 93U02481.

7ª Retroexcavadora, marca Caterpillar, tipo 375 ME, con nº de serie 6NK00274.

8ª Compactador, marca Hamm, tipo 3412, con nº de serie 60816.

9ª Tractor, marca John Deere, tipo 4955 4WD, con nº de serie 4955P001707.

10ª Cisterna de riego con nº de serie CM-C4409.

El precio del alquiler fue de 90.000 euros mensuales, que se abonarían cuando comenzasen los trabajos, entregando el 10 de enero de 2011 a cuenta el cheque QT nº NUM002 de la cuenta NUM003 del Banco de Andalucía, al portador y por importe de 12.000 euros, que no pudo hacerse efectivo por falta de fondos, por lo que el Sr. Arsenio contactó con el al acusado, quien le dio largas, sin que después abonase su importe en metálico, ni ninguna otra cantidad.

Las máquinas se trasladaron a la mencionada obra utilizándose por el acusado para realizar el trabajo convenido con Ventuceli, S.A., salvo un dumper tipo 777 que no llegó a laborar por problemas mecánicos.

SEGUNDO.-El 12 de abril de 2011 el Sr. Arsenio , ante el impago de los 12.000 euros y del alquiler convenido, tras remitir el 4 del mismo mes un escrito a Cobra Instalaciones y Servicios S.A. requiriéndole para que prohibiese la utilización de sus máquinas y permitiese su retirada, acudió con una notaria a la obra de UTE Extresol III, sin que pudiera recoger las máquinas al serle denegado el acceso por el director de la obra.

El Sr. Arsenio recuperó el 17 de junio de 2011 el buldózer tipo D 8 R.S. y los dos dumpers tipo 777; entre el 30 de septiembre y el 8 de noviembre de 2011 el buldózer tipo D 8 L y la retroexcavadora tipo 375 ME; y el 4 de mayo de 2012 la motoniveladora tipo 16 G; sin que conste el valor de los desperfectos que tenían.

TERCERO.-No consta que el acusado ocasionara conciente y voluntariamente daños a las máquinas recuperadas.

CUARTO.-El perito judicial tasó el valor de las máquinas en:

-129.450,17 euros el buldózer tipo D 7 R.S. II con nº de serie ACS00575.

-151.524,45 euros el buldózer tipo D 8 R.S. II con nº de serie 6YZ00783.

-75.000 euros el buldózer tipo D 8 L con nº de serie 53Y02409.

-26.072,71 euros el dumper Rígido tipo 777 con nº de serie 84A01146.

-26.072,71 euros el dumper Rígido tipo 777 con nº de serie 84A01442.

-31.886,46 euros la motoniveladora con nº de serie 93U02481.

-118.561,53 euros la retroexcavadora 16 G con nº de serie 6NK00274.

-9.725,77 euros el compactador 3412 con nº de serie 60816.

-8.926,20 euros el tractor tipo 4955 4WD con nº de serie 4955P001707 y la cisterna de riego con nº de serie CM-C4409.

Fundamentos

PRIMERO.- Prueba y su valoración.

Prueba.

Don Abel (folios 92 y 93 y juicio) sostuvo que acordó con don Arsenio , en representación de Hermanos Benéitez, S.A., la compra de la maquinaria relacionada en el hecho primero, e incluso otra más que no le llegó a suministrar, por un precio total que no recordaba, sin que se formalizara por escrito porque no se pusieron de acuerdo sobre el precio por el mal estado la maquinaria.

En el juicio aportó como la factura de Transportes Emilio López, S.L.U. por traslados efectuados entre el 22 y el 30 de noviembre de 2010 de Málaga a Santa Marta de los Barros de la excavadora con su balancín y cazo, el tractor y su cuba y un dumper 777 (documento 1).

Al folio 44 figura un fax fechado el 27 de abril de 2011, sin que conste la fecha de remisión, en el que el abogado del acusado propone a Hermanos Benéitez, S.A. la adquisición de todas las máquinas relacionadas en el relato histórico, excepto la nº 3 (buldózer tipo D 8 L con nº de serie 53Y02409), por importe total de 533.000 euros, a los que habría que descontar 24.000 euros ya entregados al Sr. Arsenio .

El valor que se proponía era el siguiente:

-120.000 euros por el buldózer tipo D 7 R.S. II con nº de serie ACS00575.

-150.000 euros por el buldózer tipo D 8 R.S. II con nº de serie 6YZ00783.

-35.000 euros por el dumper rígido tipo 777 con nº de serie 84A01146.

-35.000 euros por el dumper rígido tipo 777 con nº de serie 84A01442.

-80.000 euros por la motoniveladora tipo 16 G con nº de serie 93U02481, aunque por error le asignaba el mismo nº de serie que al primer dumper.

-70.000 euros por la retroexcavadora tipo 375 ME con nº de serie 6NK00274.

- 30.000 euros por el compactador tipo 3412 con nº de serie 60816.

-13.000 euros por el tractor tipo 4955 4WD con nº de serie 4955P001707 con la cisterna incluida.

En el folio 45 figura un escrito fechado el 4 de mayo de 2011, remitido el 3 junio por burofax (folio 46), del mismo abogado en el que se manifiesta que tras numerosos requerimientos para formalizar el contrato de compra-venta de la maquinaria no se ha obtenido respuesta, por lo que no se procederá al pago de los aplazamientos acordados hasta su formalización, exigiendo de manera inmediata la misma, bajo advertencia que si en el improrrogable plazo de siete días no obtenía una contestación satisfactoria se tomarían las medidas legales que fueran convenientes, exigiendo la formalización del contrato y la indemnización de los daños y perjuicios.

Al folio 47 se encuentra un escrito fechado el 16 de mayo de 2011, remitido el 17 de junio por burofax (folio 48), del mencionado abogado en el que se indica que no se ha obtenido respuesta al anterior requerimiento de 4 del mismo mes, con apercibimiento que si en cinco días no recibía contestación acudiría al auxilio de la Justicia.

Sostuvo que en enero de 2010 que entregó a cuenta un cheque de 12.000 euros, cuya copia figura al folio 22 que es al portador y sin fecha, donde aparece manuscrito: 'Recibí el 10 de enero de 2011, la cantidad de 12.000 €, un firma, Arsenio y número DNI.', y que dos o tres semanas después le pidió que lo sustituyese por metálico, que le entregó en mano tras retirarlo de su cuenta, firmándose como recibida dicha suma, y el resto a razón de unos 90.000 euros mensuales cuando comenzarse a trabajar con las máquinas en las obras de Badajoz.

En el juicio se aportó el extracto de su cuenta nº NUM003 del banco Popular, que absorbió al Banco de Andalucía, correspondiente al mes de enero de 2011, para tratar de acreditar que aunque tuviese un saldo negativo, salvo los días 26 a 28, contaba con una línea de crédito para afrontar el pago del cheque, sin que pueda atribuirse valor a dicho documento porque, aunque coinciden los números de dicha cuenta con los del talón, faltan sus dos últimos dígitos para poder comprobar su correspondencia (documento 2); y unos reintegros el 2 de febrero de 2011 de 9.000 y 3.000 euros realizados en la sucursal del Banco Popular Español en Coslada (documento 3).

Nueve de las máquinas fueron a la obra de santa Marta, comenzado a trabajar en febrero o marzo de 2011 al retrasarse a consecuencia de lluvias, y la otra a la de Olivenza.

Las máquinas que estaban en Málaga llevaban tres años o más paradas y en mal estado, teniendo que ponerle baterías, no funcionaron bien por lo que tuvo que retirarlas de las obras, dejando la de Olivenza en las inmediaciones, y otras tres las dejó en una zona cerrada de una cooperativa vinícola, y en mayo o junio salió la última de la obra, comunicando al Sr. Arsenio donde estaban, creyendo que recogió todas.

Don Arsenio (folios 83 y 84 y vista) indicó que el acuerdo verbal fue de arrendamiento de diez máquinas, componiéndose una de dos partes (tractor y cisterna), destinadas a una importante obra de la UTE Extresol III, que incluso llegó a visitar para aconsejar al acusado sobre la más adecuada para los trabajos; la renta mensual se fijó en 90.000 euros, recibiendo a cuenta un cheque de 12.000 euros, por lo que firmó el documento que figura al folio 22, suma que no cobró porque no había fondos según le dijeron en varias ocasiones en la entidad bancaria, por lo que no llegó a presentarlo al cobro, ni después le dio en metálico dicha cantidad. El contrato no se formalizó por escrito porque siempre ponía alguna excusa.

Las maquinas parte estaban en Málaga y otras en Madrid encontrándose todas en perfecto estado de funcionamiento, pues fueron trasladadas por el acusado con sus propios medios, y sin que después tuviese quejas sobre ellas.

Al no pagarle ni recibir contestación al escrito de 4 del mismo mes remitido a Cobra Instalaciones y Servicios S.A. requiriéndole para que prohibiese la utilización de sus máquinas y permitiese su retirada (folios 23 y 24), fue con una notaria a la obra de la UTE, a la que no les dejaron entrar para ver las máquinas, aunque alguien sacó fotos, extremo que figura en el acta notarial de 12 de abril de 2011 de los folios 27 a 43 donde aparece que no se permitió el acceso a la obra de UTE Extresol III, y que don Balbino tomó unas fotografías en las que aparecen: los dos Dumper de la marca Caterpillar, tipo 777 cuyos números de serie concuerdan con los alquilados, un tractor de cisterna en el que sólo concuerda el número de la cuba, una retroexcavadora y otra máquina cuyos números no concuerdan, y otras dos otras máquina cuyos números de serie no pueden verse.

Después consiguió recuperar en varias ocasiones un total de seis maquinas que estaban pésimo en estado.

A los folios 50 a 76 figura el acta de presencia notarial de 17 de junio de 2011en la que se recuperaron: el buldózer tipo D 8 R.S. y los dos dumpers rígidos tipo 777.

El 8 de noviembre de 2011 al prestar declaración judicial admitió que había recuperado el buldózer tipo D 8 L y la retroexcavadora tipo 375, lo que tuvo que suceder entre dicha fecha y el 30 de septiembre en que estaba fechada la denuncia.

A los folios 97 a 100 aparece un escrito del acusado el 24 de enero de 2012 poniendo a disposición del Sr. Arsenio en su oficina de Cabezas de Sanjuán las llaves del buldózer D7R, del rulo Hamm y de la motoniveladora 16 G, indicando donde se encontraban, debiendo a la vez firmar que reconocía que con anterioridad había retirado los dos dumper 777, los buldózer D 8 y D8L y la carterpillar 375; que fue constado por otro de 6 del mismo mes indicando la acusadora que pasaría el 12 a retirar las máquinas; en los folios 103 a 112 una acta notarial de presencia del día 13 en el que la persona que dijo ser empleada del acusado no entregó las llaves por no tenerlas en su poder; en los folios 124 a 131 dos actas notariales, una de 30 de abril de 2012 de depósito por parte del acusado de la llaves del buldózer D7R, y otra de 4 de mayo de su entrega al Sr. Arsenio ; y en el folio 132 denuncia de éste el mismo día ante la guardia civil de Coronil (Sevilla) indicando que solo encontró la motoniveladora.

Don Teofilo manifestó que fue técnico de seguridad de la obra de Santa Marta de los Barros, encargándose de comprobar los permisos de la maquinaria en ausencia de su jefe, siendo el acusado era una subcontrata de tercer nivel; la obra comenzó con retraso por las lluvias; el día que fue el Sr. Arsenio no se le permitió la entrada; se sacaron máquinas fuera de la obra porque estaban estropeadas, sin poder precisar si eran del acusado ya que había muchas trabajando, parte de las cuales eran antiguas con problemas.

Don Balbino señaló que fue encargado general de Ventuceli para hacer movimientos de tierra, siendo subcontratadas otras empresas, entre ellas la del acusado, quien estuvo trabajando con unas 9 o 10 máquinas, recordando que había varias que no funcionaban, en concreto las dos dumper tipo 777, una de las cuales no llegó trabajar y la otra unos dos días, y creía que también tuvieron problemas con algún buldózer; de la obra de Santa Marta se sacaron tres máquinas que cree que se llevaron a una bodega , y de la de Olivenza otra que se dejó fuera.

Don Gumersindo indicó que trabajó para el acusado en la obra de Santa Marta, y ayudó al mecánico del Sr. Arsenio a desmontar las máquinas de Málaga para llevarlas a la obra; estaban muy abandonadas porque llevaban tiempo paradas, no tenían baterías ni sus cables y bombas partidas, pero consiguieron arrancarlas para trasladarlas; en la obra dieron bastantes problemas y como consecuencia de ello la dirección le pidió al acusado que retirase las averiadas, siendo personalmente quien llevó los dos dumper tipo 777 y el buldózer tipo D 8 R.S. a una bodega con un recinto vallado; y también se retiró el buldózer tipo D 8 L de la obra de Olivenza, la cual se la llevó el Sr. Arsenio .

B) Valoración.

Hecho 1º.

Este tribunal considera que el acuerdo verbal fue de alquiler y no de compraventa, porque: a) carece de lógica que si fue una venta sólo se pidiese a cuenta la suma de 12.000 euros cuando el valor de la maquinaria ascendía a 577.220 euros, según el perito judicial; b) no es razonable que el acusado realizase una cuantiosa inversión en la compra de la maquinaria para ejecutar una obra de corta duración, pues el mismo admitió que en mayo o junio salió la última máquina de la obra, y las escasas expectativas de poder utilizarla en otras dada la notoria crisis económica, que afectó singularmente al sector de su actividad; y c) la incapacidad de precisar el precio convenido, requisito necesario para la perfección del contrato de compraventa, pues el escrito de 27 de abril de 2011 lo que contiene es una propuesta, posterior al 12 del mismo mes en el que el Sr. Arsenio se presentó en la obra para retirar la maquinaria, en la que falta el buldózer tipo D 8 L, donde además pretende el descuento de 24.000 euros que decía haber entregado al Sr. Arsenio cuando no había pagado nada, y la sin razón de la oferta sobre algunas máquinas que adujo que no funcionaban, como las dos dumper tipo 777 y los buldózer tipo D 8 L y D 8 R.S.; lo que revela que fue un artilugio tendente a evitar que le quitaran la maquinaria, que se ve reforzado porque los requerimientos de 4 y 16 de mayo para formalizar el contrato de compra-venta resultaban absurdos sin un previo acuerdo en el precio.

En todo caso, debe resaltarse que la naturaleza jurídica del acuerdo verbal no tiene relevancia desde la perspectiva de la estafa, pues lo determinante es si el contrato fue o no un instrumento de fraude que utilizó el acusado para simular un propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento ajeno y del incumplimiento propio para obtener un beneficio económico con el consiguiente en perjuicio ajeno.

La conclusión afirmativa se deduce sin género de dudas del incumplimiento completo por parte del acusado de sus compromisos, en primer lugar, porque el mismo acusado admite que talón de 12.000 euros no se llegó a cobrar, y su alegado posterior pago en metálico no se encuentra justificado por el contenido manuscrito del folio 22, pues su literalidad pone de manifiesto que se refiere a la recepción del cheque en fecha 10 de enero de 2011, y no el 2 de febrero de 2011 que fue cuando el acusado retiró un total 12.000 euros; y en segundo lugar, porque después tampoco abonó nada.

No es atendible como excusa el mal estado de las máquinas, pues sólo queda acreditado por el testimonio del Balbino que un dumper 777 no pudo comenzar a trabajar lo que lógicamente debe achacarse a razones mecánicas, que pudieron no detectarse al arrancarlo para trasportarlo, pues el esfuerzo que se exige dicha acción no es equivalente al que precisa para trabajar, ignorándose las causas por las que se averiaron las demás que se retiraron antes de concluir las obras, dada la falta de puntualización al respecto por parte del Sr. Gumersindo .

El ardid fue suficiente para convencer al Sr. Arsenio , siendo prueba de ello que accedió a alquilar al acusado la maquinaria en base al principio buena fe negocial y respaldo porque se iba a utilizar en una obra importante como era la construcción de una central termosolar y la reputación de las sociedades que integraban la UTE.

Hecho 2º.

La recuperación de las seis máquinas viene acreditada por la documental ya referida y el reconocimiento del Sr. Arsenio ; mientras que el acusado no ha demostrado las de las restantes, pues la entrega de las llaves del buldózer D7R no implica la entrega de dicha máquina, que no fue localizada por el Sr. Arsenio según denunció, a diferencia de la motoniveladora 16 G.

Hecho 3º.

No se ha aportado prueba alguna sobre la causación dolosa de daños en las máquinas recuperadas, pues la afirmación del Sr. Arsenio sobre su pésimo en estado no equivale a aquélla.

De otra parte, la valoración efectuada por el ingiero técnico industrial don Amador que cifró los desperfectos del buldózer tipo D 8 R.S. en 48.939,68 euros, del dumper tipo 777con nº serie 84A01146 en 142.871 euros, y del dumper tipo 777 con nº serie 84A01442 en 546.608,39 euros, en todos los casos más IVA (folios 71 a 75 y 119 a 123), no puede ser tomada en consideración al no ser ratificada en la vista al no proponérsele como perito. Además, lo que observa el Sr. Sr. Amador son falta de piezas en los dos dumper, y deterioro en las cadenas y la pala en el buldózer por un uso incorrecto, que tampoco implican una actuación dolosa.

Hecho 4º.

La tasación del perito judicial figura a los folios 151 y 152.

SEGUNDO.- Calificación jurídica.

A)Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 y 250.1.5 en relación el art. 74 CP en su redacción actual, dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por ser más favorable que la vigente al tiempo de los hechos.

La jurisprudencia ( STS 888/2005, 6 de junio ; 78/2006, 24 de enero ; y 63/2007, de 30 de enero ) señala que los elementos del delito de estafa son:

a) Un engaño precedente o concurrente.

b) Bastante para la consecución del fin propuesto.

c) Induzca a error en el sujeto pasivo propiciando una disposición patrimonial que le genera un perjuicio.

d) El ánimo de lucro en el sujeto activo como elemento subjetivo del injusto.

El denominado negocio civil criminalizado, es aquel en el que el contrato mismo se erige en instrumento de ocultación, fingimiento o fraude, al servicio de un ilícito afán de lucro de una de las partes que aprovechándose de la confianza y buena fe de la otra, simula un propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quiere aprovecharse del cumplimiento ajeno y del incumplimiento propio para obtener un beneficio que causa un correlativo perjuicio a la víctima, destacándose el claro y terminante ánimo inicial de incumplimiento, fundamentalmente implícito, aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, constituyendo por tanto una simple especificación de la doctrina general que exige que el engaño que provoca el error y el consecuente desplazamiento patrimonial sea antecedente y no sobrevenido.

El delito de apropiación indebida postulado por la acusación particular y subsidiariamente por la Fiscal requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Recepción de dinero, efectos u otra cosa mueble en virtud de un título que obligue a devolverlos o entregarlos.

b) Actuación del agente contraria a la finalidad de devolución o entrega, que se concreta en la apropiación o la distracción de lo recibido.

c) Conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero.

d) Ánimo de lucro, entendido en el más amplio sentido de cualquier beneficio, ventaja o utilidad, ya que se trata de un delito de resultado y enriquecimiento torticero.

La diferencia entre la estafa y la apropiación indebida radica en la causa de la entrega y el momento en que surge el dolo defraudatorio; mientras que en la estafa la entrega de la cosa o el desplazamiento patrimonial viene provocado por un engaño previo y causal que actúa, determinándola, sobre la voluntad del sujeto pasivo, por lo que el dolo que concurre es antecedente, de modo que cualquiera que sea el título aparente en que se funda la entrega, el sujeto activo actúa ya 'ab initio' con el propósito de lucrarse ilícitamente con aquella entrega; en la apropiación el título de la entrega ha de ser real y aceptado por ambas partes, produciéndose ésta en virtud de una relación de confianza y sin que concurra engaño previo, produciéndose 'a posteriori' un apoderamiento o distracción de la cosa que se ha recibido con obligación de devolver, con ruptura de la relación de confianza, y en virtud de un dolo o intención defraudatoria sobrevenida, incumpliendo voluntaria y maliciosamente el deber de devolución de la cosa que nace del título creado de buena fe ( STS 24-2-95 ).

En este caso, el Sr. Abel cometió el delito de estafa y no de apropiación indebida al engañar al Sr. Arsenio para conseguir que le alquilase la maquinaria haciéndole creer que iba a cumplir sus obligaciones derivadas de dicho acuerdo, sin que desde el primer momento tuviera la intención de hacerlo, siendo dicha treta bastante, es decir, proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, sin que se aprecie en el Sr. Arsenio ninguna omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o una actuación claramente aventurada contraria a la más mínima norma de diligencia ( STS 838/2012, de 23 octubre ), obteniendo con ello un beneficio económico con el correlativo perjuicio para Hermanos Benéitez, S.A., por las razones expuestas en el fundamento anterior.

El subtipo agravado por el valor de la defraudación concurre el superar los 50.000 euros.

B)Por el contrario, los hechos declarados probados no constituyen el delito de daños que achaca la acusación particular al no acreditarse el mismo por lo motivos indicados en el razonamiento primero, por lo que debe absolverse libremente al acusado de este ilícito con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales.

TERCERO.- Participación.

Del delito de estafa es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado don Abel por haber realizado los hechos que lo integran directa, material y voluntariamente, por los motivos anteriormente expuestos.

CUARTO.-Circunstancias modificativas.

En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

QUINTO.- Penalidad.

En orden a la graduación de las penas, atendiendo al beneficio económico obtenido por el acusado como consecuencia del uso de la maquinaria alquilada, a excepción de un dumper 777, y quedarse con las cuatro máquinas no recuperadas, y correlativo perjuicio que ello ha generado a su propietaria, este tribunal estima que deben imponerse a aquél las penas de 2 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial su durante la condena para el ejercicio de derecho de sufragio, y 8 meses de multa con una cuota diaria de 5 euros, conocerse sus medios económicos, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP .

SEXTO.- Responsabilidad civil.

La responsabilidad civil dimanante del delito ( arts. 109 y ss CP ) viene constituida por la indemnización en favor de Hermanos Benéitez, S.A. por los siguientes conceptos:

a) Maquinas no recuperadas.

Su valor total asciende a 148.102,14 euros, según la tasación del perito judicial (129.450,17 euros el buldózer tipo D 7 R.S. II con nº de serie ACS00575; 9.725,77 euros el compactador 3412 con nº de serie 60816; y 8.926,20 euros el tractor tipo 4955 4WD con nº de serie 4955P001707 y la cisterna de riego con nº de serie CM-C4409).

b) Máquinas recuperadas.

No constando el valor de sus desperfectos se difiere la determinación de la indemnización por este concepto a la ejecución de la sentencia en función de los siguientes parámetros: si el valor de reparación excede del de tasación del perito judicial se fijará la indemnización en función de éste último, y si fuese inferior por dicho valor.

c) Otros perjuicios económicos.

También se difiere a la ejecución de la sentencia la fijación de la indemnización por el uso de la maquinaria durante los 5 meses reclamados por la acusación particular al impedir a ésta poder destinar las máquinas a otras tareas, a razón de los 90.000 euros mensuales de alquiler convenidos, descontando el importe en que pericialmente se tase el uso durante dicho período de un dumpler 777.

Y todo ello con los intereses moratorios del art. 576 LEC .

SÉPTIMO.- Costas.

La mitad de las costas procesales deben imponerse al acusado condenado por ministerio de la ley ( art. 123 CP ), incluidas las de la acusación particular, cuya divergencia en la calificación jurídica con el Fiscal no ha sido distorsionadora, pues éste también acusó subsidiariamente por delito de apropiación indebida, y además ha sido relevante en la reclamación civil, aunque no se acojan la totalidad de sus pretensiones.

Fallo

CONDENAMOS al acusado don Abel como autor responsable de un delito de estafa agravado por el valor de la defraudación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de: dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, y ocho meses de multa con una cuota diaria de cinco euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; a que indemnice a Hermanos Benéitez, S.A. en 148.102,14 euros, más las cantidades a determinar en ejecución de sentencia por los desperfectos que presentaban las máquinas recuperadas, en función de los siguientes parámetros: si el valor de reparación excede del de tasación del perito judicial se fijará la indemnización en función de éste último, y si fuese inferior por dicho valor, y por el uso de la maquinaria durante los 5 meses a razón de 90.000 euros mensuales, descontando el importe en que pericialmente se tase el uso durante dicho período de un dumpler 777, y con los intereses moratorios del art. 576 LEC ; y al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

ABSOLVEMOS al acusado don Abel del delito de daños que también se le imputaba con declaración de oficio de la otra mitad de las costas.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación dante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su última notificación.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.