Sentencia Penal Nº 563/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 2222/2019 de 09 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934479
Fax: 914934482
GRUPO TRABAJO AMP
N.I.G.: 28.065.00.1-2018/0001651
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 2222/2019
Origen: Juzgado de lo Penal nº 5 de DIRECCION000
Procedimiento Abreviado 22/2019
Apelante: Cornelio
Procurador: MARIA DEL MAR SERRANO MORENO
Letrado: LUIS MARIA CHAMORRO CORONADO
Apelado: María Rosa y MINISTERIO FISCAL
Procurador: FEDERICO GORDO ROMERO
Letrado: EVA MARIA NAVARRETE PARRONDO
MAGISTRADOS/AS
Ilustrísimos/as Señores/as:
Dª Lucía María Torroja Ribera (Presidente)
D. Miguel Fernández de Marcos y Morales
D. Eduardo Jiménez Clavería Iglesias (ponente)
La Sección 26ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE S.M., EL REY,
la siguiente
S E N T E N C I A NÚMERO 563/2019
En la Villa de Madrid, a 9 de octubre de 2019.
La Sección 26ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid ha visto los presentes autos de recurso
de apelación, seguidos con el número 2222/19 de rollo de Sala, correspondiente al Procedimiento Abreviado
22/19 del Juzgado de lo Penal número 5 de DIRECCION000 , por supuesto delito de impago de pensiones,
en el que han sido partes, como apelante Cornelio , representado por la Procuradora de los Tribunales
Dª Purificación María Rodríguez Arroyo y defendido por el Letrado D. Luis María Chamorro Coronado, y

como apelados María Rosa , representada por el Procurador de los Tribunales D. Federico Gordo Romero y
defendida por la Letrada Dª Eva María Navarrete Parrondo, y el Ministerio Fiscal .
El Ilustrísimo Señor Magistrado Don Eduardo Jiménez Clavería Iglesias actuó como Ponente, y expresa
el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 9 de julio de 2019 que contiene los siguientes Hechos Probados: 'A la vista de la prueba practicada y valorada en su conjunto, ha quedado acreditado que, Cornelio , nacido en España, el día NUM000 de 1979, mayor de edad, con DNI n° NUM001 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en virtud de sentencia de 17 de mayo de 2015 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° 1 de DIRECCION000 en el Juicio Verbal n° 22/15 sobre medidas paterno-filiales se estableció la obligación del acusado Cornelio de satisfacer en concepto de pensión alimenticia a su hijo menor de edad, Julio , en tanto este no adquiriera independencia económica, la cantidad de doscientos cincuenta euros (250 euros) mensuales, cantidad que debía ser revisada anualmente para acomodarla a las variaciones que experimentase el Índice de Precios al Consumo, debiendo, igualmente, satisfacer el acusado el 50% de los gastos extraordinarios que tuviera el menor.

No obstante dicha, obligación, el acusado Cornelio , disponiendo de recursos económicos y careciendo de causa que lo justificase, no satisfizo desde agosto de 2017 hasta la fecha actual ninguna de las mensualidades de la pensión alimenticia fijada judicialmente, habiendo efectuado en el año 2018 algunos abonos de 30 euros.

Dª María Rosa , madre del menor, formuló querella el día 29 de junio de 2018, reclamando el importe de las referidas mensualidades impagadas.' En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece: 'Que debo condenar y condeno a Cornelio como autor responsable de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho (8) meses de multa, con una cuota diaria de cuatro (6) euros, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, del artículo 53 del Código Penal y al pago de las costas procesales causadas en esta instancia, incluidas las de la acusación particular.

En el orden civil, se condena a Cornelio a abonar a Doña María Rosa en representación de su hijo menor de edad, del importe a que se eleve la totalidad de las mensualidades impagadas de la pensión alimenticia desde el mes de agosto del año 2017, hasta momento del acto del juicio, con las correspondientes actualizaciones del IPC y descontados los abonos efectuados, debiendo determinarse la cuantía total adeudada en ejecución de sentencia, siendo de aplicación, en todo caso, lo establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.'

SEGUNDO.- Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación el condenado, Cornelio , que fue admitido en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente art. 795 LECrim - trámite en el que la acusación particular y el Ministerio Fiscal solicitaron la confirmación de la sentencia apelada elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolución del recurso, quedando los autos visto para sentencia.

H E C H O S P R O B A D O S SE ACEPTAN íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, los cuales se tienen aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar, debemos destacar que si bien conforme al artículo 82.1.4 de la LOPJ, este Tribunal debe resolver el recurso de apelación interpuesto al tratarse de un recurso procedente de juzgado de violencia sobre la mujer, adelantamos que el delito de impago de pensiones por el que es condenado el recurrente, sin llevar aparejado ningún acto de violencia contra la víctima, no es competencia de esta jurisdicción especializada.

Efectivamente, tal cuestión ha sido resuelta en numerosas ocasiones por las dos secciones de esta audiencia Provincial que tienen encomendada tal especialización.

Así, hemos tenido ocasión de resaltar: ' El artículo 44 LO 1/2004 regula la competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, incorporando para ello el artículo 87 ter en la LOPJ . Dice el citado precepto que son competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer en materia penal los delitos cometidos contra la esposa o mujer que esté o haya estado unida al autor por análoga relación de afectividad, aún sin convivencia, así como los cometidos sobre los descendientes, propios o de la esposa o sobre los menores o incapaces que con él convivan, o que se hallen sujetos a la patria prestada, tutela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente, cuando también se haya producido un acto de violencia de género.

Es decir, exige el precepto que en el caso de que las víctimas no sean la esposa o mujer unida al imputado por análogo relación de afectividad, se haya producido también un acto de violencia de género.

Como señala la CFGE 6/2011: 'La Circular 4/2005, tras delimitar qué tipos delictivos, de los incluidos en el Capítulo III del Título XII del Libro II CP, de los delitos contra los derechos y deberes familiares, pueden ser competencia de los Juzgados especializados (los tipificados en los arts. 224 , 225 bis , 226 , 227 , 229 a 231 y 232 del CP ) ya se decantaba por entender que 'los delitos contra los derechos y deberes familiares cometidos contra descendientes, menores o incapaces del art. 87 ter.1b) LOPJ deberán ir acompañados de actos de violencia de género para tener cabida en el marco competencia) de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer'.

En concreto, razona la Circular que 'en cuanto al delito de abandono de familia propio ( art. 226 CP) el tipo penal extiende el círculo de agraviados además de al cónyuge, a los descendientes y ascendientes que se hallen necesitados, pero por imperativo del artículo primero de la Ley, éstos dos últimos supuestos quedarán fuera del ámbito competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, salvo que tratándose de descendientes también se haya producido un acto de violencia de género.... En aquellos casos en que la prestación económica que resulta desatendida tenga por objeto exclusivamente alimentar a los hijos, éstos serán los sujetos pasivos, en cuanto titulares de las pensiones alimenticias y del bien jurídico protegido (el derecho familiar a percibir una pensión alimenticia por decisión judicial) aún cuando la madre pueda resultar perjudicada -como perjudicada civil- si ha subvenido con sus propios recursos económicos al mantenimiento de aquéllos y aunque conforme al art. 228 CP resulte legitimada para denunciar el delito mientras los hijos no adquieran la mayoría de edad ( S.A.P. Segovia 18/2003, de 18 de junio , S.A.P. Madrid, Sec. 6ª, 412/2003, de 30 de septiembre , S.A.P. Guipúzcoa, Sec. 2ª, 2208/2004, de 18 de noviembre y S.A.P. Tarragona, Sec. 29, de 21 de diciembre de 2004 ). En estos casos, la imputación de un delito de impago de pensiones respecto de los hijos determinará la competencia del Juzgado de Instrucción ordinario, salvo que también se haya producido un acto de violencia de género, en cuyo caso el Juzgado especializado atraerá la competencia para conocer ambos'.

El art. 87 ter LOPJ atribuye el conocimiento de estos delitos a los Juzgados de Violencia sobre la Mujer cuando 'la víctima sea alguna de las personas señaladas como tales en la letra a). Esto es: a) 'a quien sea o haya sido esposa o mujer que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad, aún sin convivencia' adquiriendo la condición de víctima, no solo por el hecho de ser mujer o mantener la relación de afectividad referida, sino por haber sufrido alguno de los delitos recogidos en el catálogo a que se refiere ese apartado; b) 'a los menores o incapaces que con él (el agresor) convivan o que se hallen sujetos a su potestad, tutela, acogimiento o guardia de hecho de la esposa o conviviente, cuando también se haya producido un acto de violencia de género'.

De la interpretación conjunta de ambos apartados se deduce con claridad que cuando el sujeto pasivo del delito denunciado sean los hijos o menores o incapaces referidos anteriormente (supuesto del impago de pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos), será competente el Juzgado de Violencia sobre la Mujer , solo cuando también se haya producido un acto de violencia de género, dado que estos tienen la condición de víctimas, a los efectos procesales a que se refiere el artículo analizado, solo cuando concurren los presupuestos de la letra a) esto es, 'cuando también se haya producido un acto de violencia de género'.

A esa conclusión ha de llegarse haciéndose una interpretación sistemática en relación con el art. 1.3 LO 1/04 que dispone que 'la violencia de género a que se refiere la presente ley comprende todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones contra la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de la libertad' no siendo el incumplimiento de los deberes y derechos familiares un acto de violencia física o psicológica en sí mismo considerado; por ello el legislador limita la atracción competencial a aquellos supuestos en los que además se haya cometido una acto de violencia de los referidos y concretados en la letra a) del párrafo 1 del art. 87 ter LOPJ .

Por tanto, no serán competentes los Juzgados de Violencia sobre la Mujer para la instrucción y, en su caso fallo, de los procedimientos incoados por delitos contra los derechos y deberes familiares, salvo que concurra también un acto de violencia de género.

Esta interpretación ha sido acogida por Acuerdo de los Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 diciembre 2005 así como a la Actualización de criterios orientativos adoptados por la Sección la de la Audiencia Provincial de Alicante el 29 de marzo de 2011 y en los encuentros de la Jurisdicción Penal en Andalucía de abril de 2012'.

No obstante, al haberse admitido tanto por el juzgado instructor como por el órgano enjuiciador la competencia, este Tribunal debe de resolver el recurso interpuesto, tal y como anteriormente hemos señalado, si bien consideramos que dado el interés que produce este pronunciamiento obiter dicta, la presente resolución debe ser puesta en conocimiento también del instructor a los efectos oportunos.



SEGUNDO.- Denuncia el recurrente vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la CE, en cuanto que considera que existe falta de prueba de cargo suficiente para fundamentar la condena pues esta se basa en la obligación del imputado de probar su inocencia, considerando diabólica tal carga de la prueba. En definitiva, considera que se le está castigando por un delito no tipificado en el código penal: el delito de pobreza.

El recurso ha de ser desestimado.

La resolución impugnada da una respuesta razonada y razonable a las alegaciones del acusado, hoy recurrente, y ante ello este Tribunal no puede más que reiterar la fundamentación que se contiene en la sentencia condenatoria.

En efecto, frente a la alegación de que la pensión alimenticia no ha podido ser satisfecha por carecer de recursos el recurrente, la resolución impugnada infiere su capacidad, para afrontar el pago, de la información fiscal que se ha aportado a las actuaciones, de la que se desprende que si bien desde el 1 de junio de 2018 el encausado percibe una prestación por desempleo, esta por importe de 548,10 €, también percibe una prestación contributiva por importe líquido de 903,66, cantidades que le permiten afrontar la pensión alimenticia de 250 € fijada judicialmente.

Conviene tener en cuenta que se imputa al recurrente el incumplimiento doloso de la obligación de pago desde agosto de 2017 y, como se establece en la resolución impugnada, ninguna justificación ha ofrecido el apelante, que se acogió a su derecho a no declarar durante la instrucción y que no compareció en el plenario, los motivos que le llevaron a dejar de cumplir sus obligaciones desde agosto del 2017.

Inferir, a partir de estos hechos, que el acusado deliberadamente dejó de pagar la pensión alimenticia establecida a favor de su hija menor, por importe de 250 € mensuales, no sólo no es una conclusión arbitraria, sino que constituye la única razonable, por lo que este Tribunal no encuentra motivo que justifique la revocación de la sentencia condenatoria.



TERCERO.- Se declarando oficio las costas causadas en esta alzada.

Fallo

FALLAMOS Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Cornelio contra la sentencia de 9 de julio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal número 5 de DIRECCION000 en Autos del Procedimiento Abreviado número 22/19 y, en consecuencia, confirmamos íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de la apelación.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley tal y como preceptúa el artículo 847. b) de la LECrim .

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas y, a las que se hará saber las indicaciones que contiene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Asimismo llévense a efecto las anotaciones, inscripciones, comunicaciones y/o remisiones, en el modo y en los términos normativamente establecidos, a las personas y/o a/en los órganos correspondientes, con arreglo a la normativa vigente.

Asimismo, notifíquese la presente resolución al JVSM nº 1 de DIRECCION000 a los efectos señalados en el FD 1º de esta sentencia.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.