Sentencia Penal Nº 563/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 168/2021 de 28 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo Apelación Penal nº 168/2021

Procedimiento Abreviado nº 153/2021

Juzgado de lo Penal nº 6 de los de Barcelona

SENTENCIA Nº. 563/2021

Iltmas. Srías.:

D. José Carlos Iglesias Martín

Dª. María Carmen Hita Martiz

D. José Alberto Coloma Chicot

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de julio de dos mil veintiuno

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 168/2021 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 153/2021 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por dos DELITOS DE ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN CON USO DE ARMA E INSTRUMENTO PELIGROSO y DELITO LEVE DE LESIONES, Y UN DELITO DE TENENCIA ILICIA DE ARMA REGLAMENTARIA en el que se dictó sentencia el día 21 de junio de 2021; siendo parte apelante, el acusado Roque y parte apelada el Ministerio Fiscal; actuando como Magistrada Ponente, la Ilma. Sra. Doña María Carmen Hita Martiz, que expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 21 de junio de 2021 se dictó Sentencia con los siguientes hechos probados:

Ha resultado probado que Roque, con NIE Nº NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa en virtud de auto de 26 de noviembre de 2020 del Juzgado de Instrucción número 4 de DIRECCION000 ratificado por el Juzgado nº 2 de la misma localidad por auto de 10/12/2020, en fecha 10 de noviembre de 2020 sobre las 21:00 horas, con ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, se dirigió al PARQUE000 sito en la localidad de DIRECCION000, donde se encontraba sentado en un banco el menor de edad Carlos José de 16 años en compañía de su pareja, le apuntó con un revólver neumático de calibre 177 (4,5mm) y le dijo 'dame todo lo que tengas', entregándole la victima su móvil Apple Iphone 8 tasado pericialmente en la cantidad de 242,48 euros ante lo cual se marchó del lugar, habiendo sido el Sr. Carlos José indemnizado por la compañía de seguros de Orange por el valor del terminal salvo el importe de la franquicia por el que reclama.

Ha resultado igualmente probado que el acusado, actuando de común y previo acuerdo en los medios y en el fin con otras dos personas no identificadas y con ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, sobre las 18:00 horas del día 12 de noviembre de 2020, se dirigieron al PARQUE000 de DIRECCION000 donde se encontraban en unas escaleras los menores de edad Reyes de 14 años, Rosalia de 13 años y Juan Pedro, de 13 años y, en compañía de los otros dos individuos, se aproximaron a ellos y repartieron las funciones. Uno de ellos esgrimiendo una navaja en la mano y exhibiendo un revólver neumático calibre 177 (45mm) que portaba en la cintura por dentro del pantalón, se dirigió a la menor Rosalia y la agarró por el brazo gritándole que le diera dinero y a continuación le cogió el monedero que ésta portaba en la mano con su DNI y 150 euros en efectivo. Y los otros dos se dirigieron a los menores Reyes y Juan Pedro, esgrimiendo uno ellos un revólver plateado con el mango negro y el otro una navaja y el del revólver, tras empujar a la menor Reyes contra la pared y ponerle la pistola en el pecho, se apoderó de su teléfono móvil, un Xiaomi Redmi Note 8, así como de 150 euros en efectivo, su DNI y una tarjeta T-16 a su nombre que llevaba en la funda del referido móvil. Y el de la navaja se dirigió esgrimiendo la misma al menor Juan Pedro y se apoderó de su teléfono móvil, un Apple lphone 6S, y a continuación, se marcharon del lugar sustrayendo también el patinete eléctrico marca Xiaomi modelo Essential, propiedad de la menor Reyes.

El teléfono móvil Xiaomi Redmi Note 8, DNI, tarjeta T-16 y el patinete eléctrico marca Xiaomi modelo Essential, propiedad de la menor Reyes han sido tasados pericialmente en la cantidad total de 380,83 euros, por los que reclama la perjudicada junto con los 150 euros sustraídos.

El teléfono móvil Apple lphone 6S, propiedad del menor de edad Juan Pedro ha sido tasado pericialmente en la cantidad de 173,06 euros por los que reclama.

La menor de edad Rosalia como consecuencia de los hechos sufrió lesiones consistentes en hematoma por compresión en cara volar antebrazo derecho, contusión rodilla izquierda, esguince tobillo derecho y ansiedad, precisando para su sanidad una primera asistencia facultativa tardando en curar 15 días, 7 de ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales y 8 de ellos no impeditivos para sus ocupaciones habituales, sin secuelas, por los que reclama así como por los 150 euros sustraídos.

El acusado fue detenido sobre las 19:00 horas del 23 de noviembre de 2020 por Agentes de la Autoridad hallándose en ese momento en su poder una navaja y, sin ser registrado, fue traslado en el vehículo policial NUM001 de la Policía Local de DIRECCION000 al centro médico y a comisaría. Vehículo policial en que, tras bajar el acusado, no fue trasladado ningún otro individuo ni utilizada ni revisada la parte trasera del mismo donde se traslada a los detenidos, hasta que a las 06:10 horas del 24 de noviembre de 2020 fue revisado por los agentes que iban a utilizarlo en el turno de mañana hallando en dicha parte trasera un revólver neumático de calibre 177 (4,5mm), marca ASG, número de serie NUM002 y 6 cartuchos simulados sin carga. En el registro del acusado en el área de custodia se halló además en su poder la tarjeta T16 a nombre de la menor Reyes.

No ha resultado probado que el acusado, en el momento de su detención, portase una arma de fuego reglamentada sin la correspondiente licencia o permiso pues el revolver hallado en la parte trasera del vehículo en que fue trasladado no era un arma de fuego.

Y en su parte dispositiva, esencialmente:

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Roque como autor penalmente responsable de un DELITO DE ROBO CON INTIMIDACION CON USO DE ARMA del art. 237 y 242.1 y 3 CP , un DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACION CON USO DE ARMA E INSTRUMENTO PELIGROSO del art. 237 y 242.1 y 3 CP y un DELITO LEVE DE LESIONES del art. 147.2 CP a la pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por cada uno de los dos delitos de robo y a la pena de 2 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP para el caso de impago por el delito leve de lesiones y el abono de las tres cuartas partes de las costas derivadas de los delitos objeto de condena.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Roque a indemnizar a Carlos José en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el importe de la franquicia contratada con su compañía Orange que fue descontada del valor del terminal indemnizado por la misma, a Reyesen la cantidad total de 530,83 euros, por los efectos y dinero sustraído, a Juan Pedroen la cantidad de 173,06 euros por el móvil sustraído y a Rosaliaen la cantidad de 885 euros por el dinero sustraído y las lesiones sufridas, más los intereses legales del art. 576LECen todos los casos.

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Roque del DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMA REGLAMENTADA del art. 564.1.1º CP por el que se le acusaba declarando de oficio una cuarta parte de las costas derivadas del delito objeto de absolución.

SE ACUERDA EL DECOMISOy la destrucciónde la navaja y el revolver y 6 cartuchos simulados intervenidos en la causa por ser objetos empleados o aptos para el robo.

Se acuerda la devoluciónla tarjeta t-16 intervenida a su titular Reyes.

SE ACUERDA MANTENER la medida cautelar de prisión provisional de Roque acordada porauto de 26 de noviembre de 2020 del Juzgado de Instrucción número 4 de DIRECCION000, medida cautelar que, de conformidad al artículo 504.2 párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dada la condena actual del acusado, en caso de ser recurrida la presente resolución, podría prorrogarse hasta el límite de la mitad de la pena impuesta.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por parte del condenado fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieran por conveniente a sus respectivos derechos, impugnándolo el Ministerio Fiscal; remitiéndose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia de Barcelona, para resolución del recurso.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, quedaron los mismos para Sentencia.

Hechos

ÚNICO.- Se aceptan y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO-La representación procesal del acusado Sr. Roque asienta su impugnación básicamente en dos motivos. El primero error en la valoración de la prueba con infracción de precepto legal en concreto del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 CE, en cuanto estima que de las pruebas practicadas en el juicio, especialmente las declaraciones y ruedas de reconocimientos de los testigos-perjudicados puedan incriminarse al acusado, ya que las ruedas de reconocimiento se efectuaron sin las debidas garantías tanto en relación a la composición de los figurantes de las mismas como en cuanto a la previa exhibición de fotografías en sede policial de tal forma que los testigos identificaron en la rueda no al autor de los hechos sino a la persona previamente indicada en las fotografías; por otro lado tampoco existen prueba de cargo suficiente para atribuir la titularidad del arma al acusado ya que la misma fue hallada al día siguiente de su detención en el vehículo policial que lo trasladó a comisaría y no se detectaron sus huellas dactilares en el arma. En segundo lugar, alega infracción de precepto legal por indebida aplicación del artículo 242.3 del CP respecto del arma encontrada ya que la misma según la pericial se trata de un revolver neumático de calibre 177 (4,5 mm) que tan solo permite disparar balines y que en todo caso estaba descargada.

Por todo ello solicita con carácter principal la revocación de la sentencia absolviendo al acusado del robo al que fue condenado. Y subsidiariamente, su revocación respecto de la apreciación de la concurrencia de la circunstancia de uso de instrumento peligroso, condenándosele como autor de dos delitos de robo con intimidación a la pena de 1 año de prisión por cada uno de ellos.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso por estimar la sentencia ajustada a derecho.

SEGUNDO.-El primer y principal motivo del recurso se asienta en error en la valoración de la prueba. Por ello hemos de recordar que compete al Juez de instancia en base a lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim. apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia, y las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias. El Juzgador de primer grado es el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento.

La doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba puede ser sintetizada indicando que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Septiembre de 1.990). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995). Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 973 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985, 23 de Junio de 1.986, 13 de Mayo de 1.987, y 2 de Julio de 1.990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Con base en dichas pautas de interpretación jurisprudencial tales motivos del recurso de apelación habrán de sucumbir, ya que del examen de la prueba practicada en el plenario mediante el visionado de las imágenes del acto del juicio oral recogido en el sistema ARCONTE, cabe concluir que las valoraciones probatorias efectuadas por la Juez de Instancia, lejos de ser irracionales, arbitrarias, o caprichosas o aleatorias, son adecuadamente ponderadas y ajustadas a las pruebas que han sido practicadas bajo la directa e insustituible inmediación de aquélla, sin que sea advertible en sus conclusiones probatorias la irracionalidad del juicio que podría propiciar su revocación y sin que sea dable, tampoco, sustituir el criterio imparcial, razonado y objetivo de la Juzgadora a quo por el interesado y subjetivo criterio del apelante.

Así, respecto a la identificación del acusado como autor de los hechos enjuiciados con infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto la Sentencia impugnada no efectúa un juicio lógico y efectúa inferencias contrarias a las máximas de la experiencia y el criterio humano al integrar la totalidad del acervo probatorio obrante en la causa, cabe oponer que, ciertamente, los hechos declarados probados se acreditan de la prueba practicada incluida la participación activa del acusado en los hechos.

Pese al alegato de la defensa en el sentido de negar virtualidad probatoria a las declaraciones testificales de las víctimas, lo cierto es que éstas volvieron a identificar al acusado en el plenario y se ratificaron en las ruedas de reconocimiento llevadas a cabo en fase de instrucción y en las que 3 de los 4 identificaron al Sr. Roque como quien el 10 de noviembre de 2020 sobre las 21.00 horas abordó al menor Carlos José y esgrimiéndole lo que parecía un revolver le sustrajo un móvil, y días después, el 12 de noviembre de 2020 sobre las 18.00 horas junto a otros dos personas no identificadas y esgrimiendo todos ellos igual instrumento y navajas abordaron a otros tres menores a quienes también les sustrajeron sus pertenencias. Todos ellos, salvo Rosalia, reconocieron sin ningún género de dudas al acusado como la persona que en solitario (caso del menor Carlos José) o bien en compañía de otros dos hombres había participado en tales hechos.

Frente a dichas declaraciones que no responden , ni tan siquiera se alega, motivo espurio alguno, la defensa arguye que el acusado quien acogiéndose a su derecho a no declarar privó a la Juez de poder oír su versión y ponderarla, fue reconocido en unas ruedas de reconocimiento cuya composición no era aceptable y por eso fue impugnada en su día ya que de todos los figurantes tan solo uno de ellos al igual que el acusado era de raza negra mientras los otros simplemente morenos y por demás el único que portaba las zapatillas sin cordones era el acusado. Asimismo afirma que los testigos previamente habían efectuado reconocimiento fotográfico en sede policial.

Ninguno de tales alegatos prosperará, la identificación se llevó a cabo en ruedas de reconocimiento practicadas en presencia del Letrado en sede instructora cuyas fotografías constan en autos dadas la reserva manifestada durante su práctica por la Letrada, resultando que examinadas las mismas, los figurantes pese a los alegatos contrarios de las defensas se asemejaban al acusado. Por otro lado, respecto al reconocimiento en rueda, se ha dicho- Sentencia del Tribunal Supremo de 19-7-1999, que 'Cuando se trata de acreditar la participación del acusado en el hecho delictivo mediante la práctica de la diligencia de reconocimiento en rueda que regulan los arts. 368 y ss. LECrim, la prueba sobre tal cuestión no la constituye esa diligencia, sino el testimonio del identificador en el plenario ante el Tribunal juzgador (...) para que la identificación efectuada en la misma adquiera la condición de prueba de cargo es necesario que, comparecido a juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, pueda ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación, incumbiendo entonces al Tribunal sentenciador la valoración de la fiabilidad y verosimilitud de estos testimonios.' .

Conviene añadir, por cuanto a los expresos motivos en los que sustenta el apelante su impugnación, que cuando se trata de prueba personal, como es el caso, según ha sido dicho por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 1 de febrero de 2010, cabe distinguir 'un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto, ajeno al control en vía de recurso por un tribunal que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel , necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos.

En cualquier caso, el juicio de razonabilidad -que si es revisable en casación- podrá tomar en consideración datos objetivos de la credibilidad del declarante (su edad, posibles deficiencias psíquicas o sensoriales, circunstancias de visibilidad, distancia con el lugar de los hechos, tiempo transcurrido, relaciones previas del declarante con las personas afectadas por su declaración, etc.) que incidan, no tanto en la sinceridad de la declaración -esto es, en la correspondencia entre lo que el declarante dice y lo que piensa, como en su carácter fidedigno- esto es, en la correspondencia entre lo que el declarante piensa y la realidad, pues es en la primera vertiente donde la inmediación cobra toda su importancia '.

Afrontando por ello en esta resolución únicamente la revisión de aquel segundo nivel referido al juicio de razonabilidad, ya que el primero de ellos es facultad exclusiva del Juez a quo salvo conclusión ilógica del mismo, que no es el caso, procede igualmente, desestimar las razones del apelante ya que los testigos que habían reconocido en rueda al acusado, contestaron en el plenario señalando que pudieron ver claramente al acusado ya que estaba muy cerca y en una zona perfectamente iluminada pese a las horas en que se produjeron los hechos y pese a portar la cara parcialmente tapada hasta la nariz . La seguridad y la firmeza con que declararon los testigos no deja margen alguno a la duda, sin que existan datos o indicios que hagan sospechar de la posibilidad de haber incurrido en un error o falsa apreciación de la realidad, sin que tampoco la existencia de un previo reconocimiento fotográfico pueda invalidar la eficacia probatoria del posterior hecho en rueda y ratificado en el plenario. Al respecto, cabe recordar, como ha tenido ocasión de indicarlo ya numerosa doctrina jurisprudencial, que el reconocimiento fotográfico no ha de invalidar el que posteriormente se haga en rueda, siendo aquel comúnmente admitido como una herramienta de investigación policial útil y adecuada, sin que por ello el hecho de que el testigo contemple primero el rostro en una fotografía anule necesariamente la fiabilidad del reconocimiento que posteriormente se le exige verifique en una rueda de personas de semejantes características sin que pueda presumirse que el testigo busque en la rueda el rostro previamente contemplado en la fotografía y no el realmente observado en el momento de la perpetración del delito, todo y que ha de partirse de que ambos han de coincidir pues se busca a la misma persona, aquella que perpetró el hecho delictivo. Sobre todo cuando los testigos son contundentes y no dudan acerca de su identificación, referida, obviamente no a la fotografía sino al autor de los hechos. Sólo en el que caso en el que pueda observarse cierta vacilación o duda en el testigo puede y debe, desde luego, ser valorado el efecto que el previo reconocimiento fotográfico pueda tener en una posterior y errónea construcción de la percepción identificativa del testigo, pero no antes presumiéndose para todos los supuestos en los que precede al reconocimiento en rueda un previo reconocimiento fotográfico, que como ya ha sido dicho es una práctica policial de investigación habitualmente aceptada admitiéndose las composiciones fotográficas tomando la imagen de personas de similares características que puedan resultar sospechosas.

En el caso que se somete ahora a la consideración judicial los testigos fueron contundentes en todos sus reconocimientos y han vuelto a serlo en el plenario a la hora de ratificar la identificación que del autor de los hechos efectuaron en instrucción, añadiendo toda una serie de explicaciones que abundan en la fiabilidad del reconocimiento.

Por otro lado, y como se indica en la sentencia impugnada, las ruedas a la vista de las fotografías de los figurantes que la integraron obrantes en la causa, y pese a que en su día fueran impugnadas por la letrado alegando falta de similitud física de los mismos, se ajustan a los parámetros de legalidad exigidos por la jurisprudencia La LECrim ordena en el artículo 369 que las ruedas de reconocimiento se practiquen haciendo comparecer a la persona que ha de ser reconocida en unión con otras de circunstancias exteriores semejantes. Y en tal sentido, entre otras STS de 20 de enero de 2017 Ponente Excma. Sra. Dª Ana Mª Ferrer Garcíase dice 'La jurisprudencia de esta Sala ha interpretado que la exigencia de personas de características similares a las del que se pretende identificar es un 'desiderátum', condicionado por la posibilidad de contar con individuos de circunstancias externas semejantes ( STS 2060/2001 de 8 de febrero de 2002). Que ' la exigencia de semejanza entre las personas que integran la rueda se concreta en la imposibilidad de formar la rueda con un imputado que presente una nota peculiar de su semblante, fisonomía o de estructura personal, de manera que esa nota característica de la persona, como raza, tramo de edad etc., deben concurrir en los integrantes de la rueda asegurando el requisito de la semejanza que no debe ser entendido, como postula el recurrente, de forma tan rigurosa que hiciera imposible su realización. Prueba de lo anterior es que la Ley Procesal (art. 372) previene que se conserven las ropas que el imputado llevara a fin de que sea la que vista al tiempo de las ruedas de identificación', ( STS 1739/2002 de 23 de octubre). O que o bien que, ' la no semejanza entre las personas mostradas ha de ser extrema para que no cumpla la exigencia del artículo 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Cabe pensar que tal sería el caso cuando hubiera diferencias de sexo o de color de piel, pero no cuando las personas mostradas vistan en forma semejante y tengan estaturas y condiciones físicas no extremadamente diferentes ' ( STS 1733/2000, de 7 de diciembre)'. En este caso, examinadas las fotografías efectuadas de las ruedas de reconocimiento obviamente no cabe alegar que las diferencias que presentaban los figurantes fueran extremas, presentado todos ellos similar apariencia incluido el color oscuro de la piel. No exigiendo la diligencia practicada identidad de rasgos de todos los figurantes sino similitud entre ellos.

Pero es más, el reconocimiento sobre el que se ratificaron en el plenario los testigos en presencia del acusado, se ve refrendado por haberle sido hallada en el cacheo a que fue sometido en comisaría el día de su detención, el 23 de noviembre de 2020, por la Policía Local de DIRECCION000, una tarjeta T16 a nombre de una de las víctimas de los hechos de 12 de noviembre de 2020, Reyes. Y por el hallazgo de la pistola de balines en el vehículo policial donde fue traslado por agentes de la Policía Local, quienes admitiendo un error en el protocolo, declararon que no se le efectuó cacheo al ser detenido en la calle sino una vez se encontraba en dependencias policiales, mas aseguraron que en dicho vehículo no se efectuó ulteriormente traslado alguno y por ello hasta su limpieza por el turno del día siguiente la pistola no fue encontrada. Siendo que dicha pistola fue reconocida en el plenario por los testigos al serles mostrada una fotografía de la misma como similar a la que les esgrimió en su día.

Por todo ello, el motivo debe fenecer.

TERCERO. -Subsidiariamente también se alega infracción de precepto legal por indebida aplicación de la circunstancia de empleo de arma o instrumento peligroso del artículo 242.3 del CP

Este motivo será desechado. Resulta evidente de la prueba practicada cual es la declaración de ambas víctimas y el informe pericial que el acusado solo o en compañía de otros dos individuos empleó esgrimiéndoles un objeto con apariencia de arma y que en el plenario indicaron al serles exhibida una fotografía de la intervenida en el vehículo policial como similar a la que emplearon contra ellos. Cierto es que el visto el informe pericial obrante en autos sobre la dicha 'pistola' (folios 387 y ss.)y sobre el que se ratificaron los agentes suscribientes del mismo, concluye que es un arma neumática reglamentada que precisa de tarjetas de armas para su posesión y tenencia y que no disparas balas normales o de fogueo pero si balines ya que tiene carga de gas, siendo que en su interior fue hallado un balín, mas al margen de su apariencia externa confundible con un arma de fuego lo que incrementaba su efecto intimidador, la misma posee un peso y contundencia que en caso de golpeo con la misma puede menoscabar seriamente la integridad física de la víctima. Así, y por ello si bien carece de la condición de arma de fuego y por ello consecuentemente e fue absuelto del delito de tenencia de armas del artículo 564 del CP, sus características determinan que nos hallemos ante un objeto o instrumento peligroso, tanto porque de dispararse el balín como por sus características de peso y dureza puede conllevar mayores mermas físicas en el oponente, y por tanto la realización del acto de depredatorio empleando la misma conlleva un plus de antijuridicidad que justifica plenamente la aplicación del subtipo agravado del artículo 242.3 del CP. En cuanto el mismo exige 'una mayor potencialidad lesiva del medio empleado, por el incremento del riesgo que para la integridad física representa su empleo, por tanto si se traduce en una más grave lesión directamente derivada de su utilización como si el riesgo se mantiene como mera potencialidad de un mayor daño físico que finalmente no se concreta en una lesión más grave' el subtipo concurre ( SSTS de 27 diciembre 2011 y 27 de noviembre de 2010).

En el caso de autos sin ningún género de dudas el instrumento empleado por el acusado presenta idoneidad lesiva y su empleo esgrimiéndolo a las víctimas para favorecer la acción depredatoria al intimidarles, -al margen de que en el segundo hecho enjuiciado se esgrimieron navajas-, lo que permite calificarle de instrumento peligroso a los efectos de aplicar el artículo 242.3 del CP.

Consecuentemente, el recurso será desestimado.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas de ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Roque contra la Sentencia dictada en fecha 21 de junio de 2021 por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Barcelona, en el procedimiento arriba referenciado; y en consecuencia CONFIRMAMOS la misma en todos sus extremos; declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el nº 1 del artículo 849 de la LECr, a saber, cuando, dados los hechos declarados probados, se hubiese infringido un precepto de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en aplicación de ley penal.

Así, por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Sra. Magistrada Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que doy fe.