Sentencia Penal Nº 564/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 277/2008 de 12 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 277/2008

PROC. ORAL Nº 471/2007

JUZGADO DE LO PENAL Nº 16 DE MADRID

S E N T E N C I A Nº 564/2.008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA ILMOS. SRES:

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JOSE MANUEL FERNANDEZ PRIETO GONZALEZ

D. JULIAN ABAD CRESPO

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En Madrid, a 12 de noviembre de 2008.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y por Ambrosio contra la sentencia dictada por la Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid, de fecha 28 de febrero de 2008, en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL FERNANDEZ PRIETO GONZALEZ, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 28 de febrero de 2008 , cuyo relato fáctico es el siguiente: "Con fecha 12 de mayo de 2.009 se dictó por el Juzgado de Primera Instancia nº 66 de Madrid, sentencia de separación de mutuo acuerdo en los ayutos 1058/98 , por la que se aprobaba el convenio regulador presentado por Ambrosio y María Rosa , en el cual se establecía en la cláusula III que Ambrosio abonará mensualmente a la madre, doce meses por año, y dentro de los primeros cinco dias de cada mes, la cantidad de 100.000 pts. en concepto de pensión de alimentos a favor de su hija menor llamada Josefina .

Ha quedado acreditado en el presente proceso que Ambrosio en el periodo comprendido de noviembre del 2.000 a abril del 2.003 (ambos inclusive), solo abonó en mano a su hija Josefina , que en aquel momento era menor de edad, tres mensualidades, sin que hiciera frente al resto de los pagos de la pensión alimenticia, permanente y de carácter periódico que el mismo estipuló en el convenio, pese a que existía una cuenta corriente designada en el Banco Banesto para poder efectuar el pago de dicha prestación, no habiendo utilizado el acusado ningún otro procedimiento para efectuar ese pago (transferencia bancaria, giro o depósito judicial o notarial).

Igualmente ha quedado acreditado que el acusado no ha hecho frente al pago de la pensión de alimentos desde julio del 2.003 hasta febrero del 2.008, ambos meses inclusive, lo que él mismo reconoció en el acto del juicio.

Ha quedado demostrado que el acusado no planteó demanda de modificación de medidas por cambio sustancia de sus circunstancias hasta que no ha visto que ha prosperado esta querella, según su propia declaración."

Siendo su fallo del tenor literal siguiente: "Debo condenar y condeno a Ambrosio como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abandono de familia, sin que concurra en el mismo ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, imponiéndole al mismo la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá abonar a su hija Josefina la cantidad de 28.247,57 euros, más los intereses legales. Y todo ello con la imposición de costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpusieron, en tiempo y forma, por el Ministerio Fiscal y por la Procurador Dª. Cristina Herguedas Hidalgo, en representación del condenado en la instancia Ambrosio , recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido dicho recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnados recíprocamente por los apelantes y por la procurador María Jesús Rivero Ratón, en representación de Josefina , el formulado por Ambrosio , remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha 30 de julio de 2008, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y por providencia del siguiente día 31 se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, fijándose la audiencia del día 11 de noviembre de 2008 .

CUARTO.- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes. Se aceptan los hechos probados por la sentencia de instancia con excepción del párrafo tercero que dice "Igualmente ha quedado acreditado que el acusado no ha hecho frente al pago de la pensión de alimentos desde julio de 2003 hasta febrero de 2008, ambos meses inclusive, lo que el mismo reconoció en el acto del juicio"; y en su lugar debe constar "Igualmente ha quedado acreditado que el acusado no ha hecho frente al pago de la pensión de alimentos desde julio de 2006 hasta febrero de 2008, ambos meses inclusive, lo que el mismo reconoció en el acto del juicio"

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo del recurso de la representación procesal del acusado Ambrosio , se alega que el periodo comprendido entre noviembre del año 2000 y hasta abril de 2003, se encontraría prescrito al presentarse la querella iniciadora del presente procedimiento el 14 de noviembre del año 2006.

A la hora de resolver esta cuestión se hace preciso realizar dos precisiones.

La primera es que se aprecia una clara contradicción en la sentencia recurrida cuando por un lado en los HECHOS PROBADOS se tiene como tal que el acusado dejó de pagar las pensiones de alimentos desde julio de 2003 hasta febrero de 2008, ambos meses inclusive. Mientras que por otro lado, en su FUNDAMENTO SEGUNDO se reseña que el periodo comprendido entre abril del año 2003 a junio de 2006 no se reclama porque ha sido abonado, como consta en el procedimiento.

Esta clara discordancia que se revela de la sentencia habrá de resolverse entendiendo que en los hechos declarados probados se incurre en un claro error material de trascripción y que las pensiones correspondientes al periodo comprendido entre el mes de abril de 2003 a junio de 2006 se encuentra pagado en tiempo y forma por el acusado. Error material que se ve confirmado con solo leer los escritos de acusación provisional del Ministerio Fiscal y de la acusación particular ejercida por Josefina , en los que nunca se reclaman las pensiones correspondientes a dicho periodo, reconociéndose en el presentado por la representación de Josefina que tales pensiones se abonaron mediante ingreso en la cuenta bancaria de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid; por lo que difícilmente, sin vulnerar el principio acusatorio, podía la juez a quo tener en consideración ese periodo temporal para fundar el delito de abandono de familia.

Hecha la primera precisión y salvada la contradicción de la sentencia en la forma antedicha, ha de realizarse una segunda precisión. Esta consiste en constatar que difícilmente puede verse una unidad delictiva entre el impago de las pensiones correspondientes al periodo que media entre el año 2000 hasta abril de 2003; y el que media entre el mes julio de 2006 a febrero de 2008, cuando el lapsus temporal existente entre los dos periodos impagados es de nada menos que de tres años y tres meses, lo que impide de todo punto apreciar la unidad temporal que exige la continuidad delictiva. Es por ello que técnicamente los hechos declarados probados en la sentencia recurrida serían constitutivos de dos delitos diferentes de abandono de familia- con independencia de la discusión doctrinal de si son continuados o permanentes-. Debiendo, no obstante, dejarse patente que en modo alguno, por mor del principio acusatorio, podría ser el acusado condenado por dos delitos continuados de abandono de familia cuando las acusaciones personadas lo califican como de un único delito continuado.

Realizadas las anteriores precisiones, necesariamente ha de darse la razón al recurrente cuando establece que el ilícito penal consistente en el impago de las pensiones correspondientes al periodo que media entre los meses de noviembre de 2000 y hasta abril de 2003- que ya se ha dicho técnicamente constituye un delito de abandono de familia perfectamente delimitado- se encontraría prescrito al interponerse la querella el 14 de noviembre de 2006, cuando ya habían transcurrido los tres años que establece el artículo 131 del Código Penal para los delitos menos graves como es el de abandono de familia penado en el artículo 227 del Código Penal . Plazo de prescripción que incluso había transcurrido cuando el acusado vuelve a dejar de pagar las pensiones en el mes de julio de 2006, lo que reincidiría en la inviabilidad de construir con él una continuidad delictiva con el segundo periodo de impagos.

Como recuerda el Auto del Tribunal Supremo de 7-7-1993, rec. 3391/1991 tiene declarado reiteradamente la Jurisprudencia de ese Alto Tribunal que el instituto de la prescripción tiene un carácter puramente automático, por ser de orden público y tener como finalidad esencial salvaguardar un principio general tan importante como es el de la seguridad jurídica, siendo por ello indiferente cuál haya sido la causa inmediatamente productiva del transcurso del plazo que la Ley señala (sentencia 10 de mayo de 1989 ). En igual sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional (sentencia 83/89 de 10 de mayo ), declarando que la prescripción, como causa extintiva de la responsabilidad criminal, supone una autolimitación del Estado en la persecución de delitos o faltas en los supuestos en los que se produce una paralización de las actuaciones procesales por causas sólo imputables al órgano jurisdiccional, en cuyo caso, una vez transcurridos los plazos marcados para que opere la prescripción, la Ley desapodera a dicho órgano judicial de su potestad de imposición de la correspondiente pena. En este mismo sentido la mas reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 421/2004 de 30 de febrero recuerda como "Reiterada jurisprudencia de esta Sala ha reconocido, por lo que ahora importa, la naturaleza sustantiva de la prescripción y la posibilidad de ser apreciada de oficio en cualquier instancia de la causa en cuanto se manifiesten con claridad los requisitos que la definen y condicionan (T.S 224/2002 de 12 de febrero )."

La apreciación de la prescripción de este primer periodo de impago de las pensiones tiene escasa relevancia en el pronunciamiento penal de sentencia recurrida, cuando el acusado es condenado por un único delito continuado de abandono de familia del artículo 227 CP , pero obviamente la tiene en el ámbito civil pues las pensiones correspondientes a este periodo no pueden ser objeto de pronunciamiento en el presente procedimiento penal.

SEGUNDO.- Por la representación procesal del acusado Ambrosio se impugna igualmente la sentencia de instancia en lo que respecta al periodo comprendido entre los meses de julio de 2006 a febrero de 2008. Para ello tras reconocer que el acusado no ha abonado ninguna de las pensiones de esos meses, y que el artículo 142 del Código Civil contempla que "Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable", aduce que en el acusado no existió un ánimo de no cumplir con la obligación de pago fijada en el convenio matrimonial judicialmente aprobado, pues se dice que al haber alcanzado la hija la mayoría de edad y no comunicarse por esta a su padre que continuaba con sus estudios, éste pensó que había finalizado su instrucción por lo que dejó de pagar los alimentos.

Este motivo de recurso necesariamente ha de perecer, pues en el planteamiento realizado por el recurrente aparece claro que el acusado decide unilateralmente de forma egoísta, en su único beneficio, sin comprobarlo previamente y sin que le constase dato alguno que así lo indicara, que su hija había dejado los estudios, cuando lo normal hoy en día es precisamente lo contrario, que una joven de 18 años de edad, una vez finalizado sus estudios escolares continúe con su formación, ya universitaria o de otro tipo de formación profesional, sin la cual se limita en grado sumo el campo laboral, lo que el acusado necesariamente tenía que representarse y prever, no obstante lo cual sin comprobarlo previamente ni acudir al órgano judicial civil para que dejara sin efecto su obligación de pago, decide no abonar la pensión aceptando con ello el grave perjuicio que con ello ocasionaba al pensionista. Ello necesariamente y en la mas favorable de las interpretaciones posibles para el acusado, llevaría al dolo eventual, pues siguiendo los dictados de la sentencia del Tribunal Supremo nº 1637/99 de 10 de Enero , quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer sabe aquello que puede y debe saberse, y sin embargo se beneficia de la situación está asumiendo y aceptando todas las consecuencias de su ilícito actuar.

TERCERO.- En consecuencia con lo dicho en los dos fundamentos anteriores ha de estimarse en parte el recurso formulado por la representación procesal del acusado Ambrosio en el apartado civil pues estimándose que se encuentra prescrita la acción penal respecto de las pensiones del periodo que media entre los meses de noviembre de 2000 y hasta abril de 2003, el importe de las mismas no pueden ser objeto de pronunciamiento en el presente procedimiento penal. Ello es así por cuanto la acción civil exdelicto tiene carácter subsidiario y dependiente de la acción penal en todo procedimiento criminal, de tal suerte que únicamente cabe realizar pronunciamiento sobre la misma cuando haya existido un pronunciamiento condenatorio contra el acusado en el ámbito penal. Así se constata plenamente del artículo 109.1 Código Penal al establecer que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados. Al igual que del artículo 116.1 del mismo cuerpo legal al establecer que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Es por ello por lo que si no ha existido el delito o falta que inicialmente se imputa al acusado, el tribunal de lo criminal pierde toda competencia para el conocimiento de la acción civil que queda imprejuzgada y puede ser ejercitada por su titular ante los órganos civiles competentes, tal y como contempla el artículo 116 de la LE Criminal "La extinción de la acción penal no lleva consigo la de la civil, a no ser que la extinción proceda de haberse declarado por sentencia firme que no existió el hecho de que la civil hubiese podido nacer. En los demás casos, la persona a quien corresponda la acción civil podrá ejercitarla, ante la jurisdicción y por la vía de lo civil que proceda, contra quien estuviere obligado a la restitución de la cosa, reparación del daño o indemnización del perjuicio sufrido. A ello se refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 6 febrero de 1989 cuando establece que el art. 116 de la Ley procesal penal, en correspondencia con el artículo 117 del mismo cuerpo legal, advierte que la extinción de la acción penal no lleva consigo la de la civil, que habrá de ejercitarse ante la jurisdicción y por la vía de lo civil que proceda. No han de hacerse, pues, pronunciamientos sobre antedicho extremo, cual si nos hallásemos en alguna de las hipótesis a que provee el art. 20 del Código Penal , sin prejuzgar la respuesta que a los Tribunales civiles compete elaborar.

Es por ello que procede condenar al acusado a abonar a Josefina el importe de las pensiones debidas desde el mes de julio de 2006 al mes de febrero de 2008, ambos inclusive.

CUARTO.- Por el Ministerio Fiscal se recurre la sentencia de instancia al no incorporar a la indemnización las actualizaciones de la pensión según el IPC, pese a encontrarse previstas en el convenio regulador aprobado judicialmente.

Analizadas las actuaciones y fundamentalmente el convenio regulador suscrito el 3 de noviembre de 1998 entre Ambrosio y María Rosa (unido a los folios nº 10 á 12 de las actuaciones) se comprueba como en el apartado III. D se estipula que "la cantidad anterior será actualizada anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística, tomando como base para el comienzo del cómputo la fecha de la sentencia que apruebe el presente Convenio Regulador y sin que sea necesario el previo requerimiento o notificación de los IPC a D. Ambrosio ". Constando al folios 8 y 9 de las actuaciones como la sentencia de separación de mutuo acuerdo dictada el 12 de mayo de 1999 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid , en su parte dispositiva, aprobó el anterior convenio regulador.

De esta prueba documental, no impugnada y reconocida por la defensa, queda plenamente probada tanto la obligación como el alcance de la deuda pendiente que es la correspondientes a los meses de de julio de 2006 al mes de febrero de 2008, ambos inclusive, a razón de 601´01 euros ( 100.000 ptas.-) mensuales, con las actualizaciones del IPC publicadas anualmente por un organismo oficial como es el Instituto Nacional de Estadística. Con ello queda constancia que las acusaciones han cumplido con la carga de la prueba que les impone el artículo 217 L.E.Civil . Cuestión distinta es que no se conozca al tiempo actual el alcance numerario de las revalorizaciones habidas, mas ello es una cuestión meramente aritmética que perfectamente puede determinarse en fase de ejecución de sentencia, al estar claramente fijadas las bases para su determinación tal y como prevé el artículo 219 L.E.Civil .

Es por ello que ha de estimarse el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

En virtud de todo lo dicho hasta ahora procede condenar al acusado a abonar a Josefina el importe de las pensiones debidas desde el mes de julio de 2006 al mes de febrero de 2008, ambos inclusive, a razón de 601´01 euros ( 100.000 ptas.-) al mes con las actualizaciones del IPC publicadas anualmente por un organismo oficial como es el Instituto Nacional de Estadística, desde el 12 de mayo de 1999, fecha en que se dictó la sentencia judicial de separación en que se aprobó el convenio regulador.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada, al no haber mérito para su imposición al apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso formulado por el Ministerio Fiscal y en parte el recurso formulado por la Procurador Dª. Cristina Herguedas Hidalgo, en representación del condenado en la instancia Ambrosio , contra la sentencia dictada por la Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid, de fecha 28 de febrero de 2008 , debemos revocar y revocamos parcialmente la misma con la modificación de los hechos probados que se realiza en el Antecedente de Hecho Cuarto de esta resolución y a los meros efectos de dejar sin efecto la responsabilidad civil en aquella fijada y en su lugar condenar a Ambrosio a abonar a su hija Josefina el importe de las pensiones debidas desde el mes de julio de 2006 al mes de febrero de 2008, ambos inclusive, a razón de 601´01 euros ( 100.000 ptas.-) al mes con las actualizaciones del IPC publicadas anualmente por un organismo oficial como es el Instituto Nacional de Estadística, desde el 12 de mayo de 1999, que habrán de determinarse en fase de ejecución de sentencia. Manteniendo íntegramente el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.