Sentencia Penal Nº 565/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 149/2016 de 10 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00565/2016

RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N

Teléfono: 981 18 20 74/75/36

213100

N.I.G.: 15030 43 2 2005 0300614

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000149 /2016T

JU

PA Nº 49/2011

Delito/falta: DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA

RECURRENTE: Virtudes

Procurador/a: D/Dª MARIA DEL PILAR CASTRO REY

Abogado/a: D/Dª FRANCISCO RODRIGUEZ-GIGIREY PEREZ

RECURRIDOS: MINISTERIO FISCAL, AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA (A.E.A.T) , ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO , DIAMOND TRADING SL

Procurador/a: D/Dª , , , MARIA DEL PILAR CASTRO REY

Abogado/a: D/Dª , ABOGADO A.E.A.T. , ABOGADO DEL ESTADO , FRANCISCO RODRIGUEZ-GIGIREY PEREZ

ILTMA. SRA. MAGISTRADA-PRESIDENTA

DOÑA MARIA CARMEN TABOADA CASEIRO

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON SALVADOR P. SANZ CREGO

DON CARLOS SUAREZ MIRA RODRIGUEZ

En A Coruña, a diez de octubre de dos mil dieciséis.

LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado

En nombre de S.M. el Rey

La siguiente

SENTENCIA

En el recurso de apelación penal Nº 149/2016, interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 4 de los de A CORUÑA, en el Juicio Oral Núm.: 49/2011, seguidas de oficio por un delito de defraudación tributaria, figurando como recurrente Virtudes , representada por la procuradora Sra. Castro Rey y defendida por el letrado Sr. Rodríguez-Gigirey Pérez, y como recurridos la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA (AEAT), defendida por el Abogado de la AET; la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, defendida por el Sr. Abogado del Estado y la empresa DIAMOND TRADING SL, representada por la procuradora Sra. Castro Rey y defendida por el letrado Rodríguez-Gigirey Pérez y el MINISTERIO FISCAL; siendo Ponente del presente recurso el Ilmo. SrCARLOS SUAREZ MIRA RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 4 de los de A CORUÑA con fecha 29-10-2015, dictó Sentencia y cuya Parte Dispositiva dice como siguiente 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Virtudes como autora penalmente responsable de un delito contra la Hacienda Pública del art. 305 CP con la concurrencia de la circunstancia atenuante dilaciones indebidas, a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 226.968 euros con la responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago, de 4 meses de privación de libertad, privación del derecho a percibir ayudas públicas y a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de 3 años así como al abono de las costas causadas.

En concepto de responsabilidad civil, Virtudes con responsabilidad civil subsidiaria de DIAMOND BLUE TRADING SL indemnizará a la Hacienda Pública, como deuda tributaria dejada de ingresar en concepto de IVA correspondiente al ejercicio de 1999, en la cantidad de 226.968 euros, más los intereses de demora correspondientes de acuerdo con la legislación tributaria que se determinarán en ejecución de sentencia y se devengarán desde la finalización del plazo de pago voluntario de la deuda tributaria hasta la fecha de la sentencia y los del art. 576 LEC desde la fecha de ésta hasta el completo pago'.

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Virtudes , que fue admitido en ambos efectos, por proveído de fecha 01- 12-2015, dictado por el instructor, acordando darle traslado prevenido en el artículo 790.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a las restantes partes.

TERCERO.-Por Diligencia de Ordenación de fecha 02-02-2016, se acordó elevar todo lo actuado a la Oficina de Reparto de Audiencia Provincial; siendo turnado el mismo a esta Sección para resolver el recurso; recibidas que fueron las actuaciones, se acordó pasar las mismas al Ilmo. Magistrado Ponente.

CUARTO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones y formalidades legales.

Se acepta el relato fáctico de la sentencia recurrida, que aquí se da por reproducido en aras a la brevedad.

Fundamentos

PRIMERO.-La primera de las alegaciones del recurrente se centra en la concurrencia de prescripción de la acción penal en sede fiscal. Sostiene el apelante que tanto si se toma como fecha la de la presentación de la querella como la del auto por el que se admite a trámite, los hechos habrían prescrito. Basa su argumentación en que el IVA tiene ciertas peculiaridades en relación con otros impuestos, como sería que el año natural no tiene relevancia a efectos liquidatorios. El período de presentación de las declaraciones de IVA y liquidación del mismo es trimestral mediante declaraciones-liquidaciones y, en consecuencia, la prescripción del IVA tiene como cómputo inicial el de cada una de las declaraciones trimestrales de IVA. Las declaraciones de cada trimestre durante el año natural tienen su propio período de prescripción de cuatro años en vía administrativa/tributaria y de cinco años en vía penal, a contar desde la fecha en que finalice el plazo de presentación de cada declaración trimestral (20 de abril, 20 de julio, 20 de octubre y 30 de enero).

De ello concluye que dado que solo 42.635,36 € de IVA corresponden a operaciones declaradas y correspondientes al 4º trimestre de 1999 (únicas cantidades no prescritas), que no alcanzan los 120.000 euros, no habría delito por no alcanzarse la cuantía mínima exigida por el art. 305 CP .

Pese al notable esfuerzo argumental llevado a cabo en el amplio escrito de recurso, lo cierto es que no le asiste la razón al recurrente y la cuestión sobre la que debate ya fue resuelta por el Tribunal Supremo hace tiempo. Baste como exponente del criterio del alto tribunal, perfectamente respetuoso con la mera dicción legal del precepto de referencia, la STS de 3 de abril de 2003 cuando dice: 'se insiste en la prescripción, pretendiendo que su cómputo se realice por trimestres, al tratarse de un impuesto de liquidación trimestral. Esta tesis carece de sustento legal pues el párrafo segundo del art 305 del Código Penal de 1995 (antes 349) dispone expresamente que en los impuestos de declaración periódica se estará a lo defraudado en cada período de declaración y si éstos son inferiores a doce meses, el importe de lo defraudado se referirá al año natural, por lo queel plazo prescriptivo no puede iniciar su cómputo para cada período anual hasta que este período termine. En los tributos periódicos ha de estimarse que existe una sola acción típica que engloba los actos realizados a lo largo del año natural como progresión delictiva dirigida a alcanzar la total cantidad defraudada.'

Por consiguiente, compartiendo esta Sala el criterio expuesto, se desestima el motivo de recurso.

SEGUNDO.-En segundo lugar, se alega (con cita jurisprudencial) otra causa de prescripción como extinción de la responsabilidad penal. Señala el apelante que partiendo de la base de que la determinación del hecho imponible a través de la liquidación provisional es un presupuesto de procedibilidad, no bastando, pues, la mera suposición de que ha habido una ganancia o se han ocultado unos ingresos, señala la Sentencia del Tribunal Supremo (de 10.10.2001 ) que 'la caducidad de las facultades de la administración de practicar la liquidación de la deuda tributaria ( art. 64 a) LGT ) tiene efectos sobre la posibilidad de iniciación del procedimiento penal por un delito fiscal'.

Nuevamente carece de razón el recurrente. La Magistrada-Juez de grado, con profusas citas jurisprudenciales, mucho más recientes que la citada, explica suficientemente la cuestión y a ello nos remitimos en evitación de inútiles reiteraciones. En modo alguno la liquidación administrativa previa y realizada en el plazo de 4 años es un presupuesto de procedibilidad para iniciar un proceso penal.

Se desestima igualmente este segundo motivo.

TERCERO.-El tercer motivo de apelación se cierne sobre un pretendido error en la apreciación de la prueba pericial y documental que determinaría la libre absolución de la acusada, a decir del recurrente.

Sin duda, es al Juez de la instancia a quien por razón de inmediación le corresponde llevar a cabo la apreciación y valoración probatorias y a quien le aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio. Por eso, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación, y sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; o cuando el relato histórico fuere oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

En el presente caso, la representación letrada del recurrente, en su legítimo ejercicio del derecho de defensa, ofrece a esta Sala una valoración probatoria alternativa a la que llevó a cabo la Jueza quo. Es, pues, entendible que ese filtro de legítima parcialidad que condiciona su razonamiento le lleve a poner el énfasis en aspectos que, no obstante, carecen de virtualidad para impugnar la coherencia del discurso inculpatorio de la juzgadora de instancia. Es al órgano decisorio al que incumbe valorar tanto los elementos de cargo con los que la acusación pretende respaldar el juicio de autoría, como aquellos otros que, para hacer valer la resistencia a la pretensión punitiva del Estado, esgrime el acusado. Aceptada su licitud y su suficiencia, si la autoría puede afirmarse más allá de cualquier duda razonable, la condena no implicará vulneración alguna del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

Se dice en el recurso que la Juez de la instancia fundamenta el fallo primordial y básicamente sobre la base del informe pericial emitido en fase de instrucción por un Inspector de Hacienda que es seguido al pie de la letra, sin valorar ni tener en cuenta la prueba aportada por esta parte, no contradicha ni impugnada por las acusaciones, y que entendemos la desvirtúa.

Lo cierto es que la Magistrada-Juez analiza y valora tanto la pericial como la documental, y así lo va explicando detenidamente a lo largo de su resolución, sin que sea apreciable que se conduzca a través de razonamientos absurdos, ilógicos, irracionales o arbitrarios o carentes de motivación. Al contrario: se apoya en las pruebas obrantes en la causa y obtiene a partir de ellas unas conclusiones razonables y razonadas, aunque obviamente no compartidas por la parte apelante, por lo que ninguna censura se le puede hacer por la Sala.

Se desestima, asimismo, el motivo.

CUARTO.-Considera también el recurrente infringido el art. 305.1 CP que determinaría la libre absolución.

Sostiene que no se da el elemento objetivo del tipo delictivo. Que no hay conducta típica, ya que no ha existido defraudación ni perjuicio patrimonial alguno para la administración. No ha existido engaño, ni simulación ni maquinaciones fraudulentas por parte de la empresa ni su administradora. No existe dolo siendo el delito fiscal un delito doloso.

Intenta el recurrente por vía distinta lo que ya planteó como error en la apreciación en la prueba. La defraudación existe en la medida en que se reflejen como cuotas de IVA soportadas y deducibles unas determinadas cantidades que no podía deducir, todo ello por un importe superior a 120.000 euros, cantidad que no ingresa la Administración tributaria, que sufre por ende dicho perjuicio patrimonial. Y lo hace a través de un elaborado engaño computando ventas como entregas intracomunitarias de bienes que en realidad se entregaban en territorio nacional y que debían tributar el IVA. El dolo, elemento subjetivo de imposible prueba directa, se desprende en todo caso del entramado desplegado.

QUINTO.-Finalmente, se alega en relación con la atenuante de dilaciones indebidas apreciada, que lo fue con el carácter de simple cuando debió haberlo sido como muy cualificada, dado el elevado número de años transcurrido y la escasa complejidad instructora.

Acerca de esta atenuante, ha dicho la Sala 2ª del Tribunal Supremo en su sentencia de 21 de abril de 2014 que 'esta Sala tiene establecido en resoluciones precedentes que la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse unas veces en la condición de simple y otras en la de especialmente cualificada, atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del C. Penal . Y así se consideraron plazos irrazonables: nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo ; y 506/2002, de 21 de marzo ); ocho años ( STS 291/2003, de 3 de marzo ); 7 años ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 235/2010, de 1-2 ; 338/2010, de 16-4 ; y 590/2010, de 2-6 ); 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29 de septiembre ); y 5 años ( SSTS 271/2010, de 30-3 ; y 470/2010, de 20-5 ).

De otra parte, en las sentencias de casaciónse suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); y 37/2013, de 30 de enero (ocho años ).

A tenor de tales precedentes jurisprudenciales, no parece cuestionable que un plazo de duración del proceso de 12 años debe considerarse sumamente irrazonable, sin necesidad de entrar para ello a referir los periodos concretos de paralización a los que de forma genérica e indeterminada hace referencia la sentencia del Tribunal del Jurado en el fundamento relativo a la individualización de la pena. El transcurso de 12 años de tramitación ha de ser considerado de por sí -atendiendo a la complejidad de la causa, los márgenes de duración normal de procesos similares, y el comportamiento de las partes y el del órgano judicial actuante- como una dilación indebida desde cualquier perspectiva que se contemple el concepto de plazo razonable.

En efecto, a pesar de que el proceso presentaba una notable complejidad, dado que había que investigar cuál fue el patrimonio público que habían ido sustrayendo los dos acusados durante un tiempo de cinco años, ello en modo alguno justifica un plazo de tramitación de doce años de duración. Ha de entenderse que, en un supuesto que presenta las características del presente, en el que el proceso se dirige contra dos acusados y que la complejidad de la prueba se centra en la documental y la pericial, todo lo que excediera de cinco años de tramitación ya comenzaba a introducirse en los márgenes de lo que debe ser conceptuado como plazo irrazonable. Y desde luego el llegar a alcanzar los 12 años solo permite hablar de plazo palmaria y manifiestamente irrazonable.'

Pues bien. La doctrina emanada de la anterior resolución judicial es perfectamente aplicable al presente caso que ha alcanzado prácticamente los 10 años de duración entre la imputación y la celebración de la vista oral, plazo de tramitación anormalmente alto y absolutamente irrazonable por compleja que pudiera ser la causa.

Por lo tanto, y en aplicación de las reglas penológicas que disciplinan la materia (fundamentalmente el art. 66.1.2ª CP ), en razón del carácter muy cualificado de la atenuante de dilaciones indebidas, es preceptiva la reducción en un grado de las penas impuestas.

Ante la ausencia de una regla específica en el artículo 70 del Código Penal para la pena de multa proporcional impuesta, deberá aplicarse por analogía dicho precepto cuando proceda imponer pena inferior en grado, por lo que se formará partiendo de la cifra mínima señalada, que en este caso es el tanto del valor de lo defraudado, y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo. Así se decidió operar en el pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del TS celebrado el día 22 de julio de 2008 y fue aplicado, entre otras, por la previa STS de 12 de junio de 2008 .

Consiguientemente, las penas pasan a ser las de prisión de 6 meses y multa de 113.484 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 2 meses de privación de libertad y privación del derecho a percibir ayudas públicas y a gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la seguridad social durante un período de 18 meses.

SEXTO.-Procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, conestimación parcialdel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Virtudes contra la sentencia de fecha 29 de octubre de 2015 dictada en las presentes actuaciones de Juicio Oral nº 49/2011 por el Juzgado de lo Penal nº 4 de A Coruña ,debemos revocar y revocamosla misma en el único sentido de apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y modificar las penas impuestas, que pasan a ser las deprisión de 6 meses y multa de 113.484 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 2 meses de privación de libertad así como la privación del derecho a percibir ayudas públicas y a gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la seguridad social durante un período de 18 meses, manteniéndose invariado el resto del fallo condenatorio.

Se declaran de oficio las costas que se hubieran podido devengar en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.