Sentencia Penal Nº 565/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 37/2018 de 28 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION TERCERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00565/2018
SENTENCIA Nº 565/18
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D./DÑA. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ
Magistrados/as
D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRÍGUEZ SANTOCILDES
D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRÍGUEZ LUENGOS
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Oviedo, a 28 de diciembre de 2018.
La Sección 3ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo ha visto el presente Rollo de Sala nº
37/18 dimanante del Procedimiento Abreviado nº 26/2018 (diligencias previas nº 2177/2018) del Juzgado de
Instrucción nº 2 de Oviedo seguido por DELITO CONTRA LA SEGURIDAD SOCIAL en el que han sido partes
en el ejercicio de la acción pública el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Joaquín de la Riva
Llerandi, como acusaciones particulares la entidades BANCO DE SANTANDER S.A. representada por el
procurador Sr. Alvarez Fernández y asistida del letrado Sr. Dapena Alvarez-Hevia, e INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL representado y defendido por el letrado de la Administración de la Seguridad
Social Sr. Díaz Méndez, y como acusado Ambrosio , DNI NUM000 nacido el NUM001 de 1954, con
domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 , Oviedo, representado por la procuradora Sra.
Roldán Vidal y defendido por el letrado Sr. Díaz Castañeda.
Es ponente de la presente resolución el Magistrado D. FRANCISCO JAVIER RODRÍGUEZ
SANTOCILDES, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Se declara probado el siguiente relato de hechos: Desde fecha que no consta, anterior en todo caso al 9 de diciembre de 1995 en que falleció, Plácido tenía abierta en el Banco de Santander, oficina de la calle Fray Ceferino de Oviedo, la cuenta nº NUM004 en la que se le ingresaba mensualmente su pensión de jubilación. En fechas que no constan con exactitud el acusado Ambrosio y la madre de este Raimunda pasaron a figurar como autorizado y cotitular, respectivamente, de dicha cuenta bancaria.

A partir del fallecimiento de Plácido la pensión siguió ingresándose en la citada cuenta y retirándose por ventanilla, situación que perduró hasta el mes de marzo de 2017. El 1 de abril de 2012 falleció la madre del acusado. Al menos desde el 7 de junio de 2011 hasta el mes de marzo de 2017 fue el acusado quien, constando ya como autorizado, efectuó los reintegros de la cuenta, siendo sabedor de que los fondos provenían exclusivamente de la pensión de Plácido y de que este había fallecido, hecho que ocultó al INSS y al Banco de Santander, propiciando que el INSS siguiera ingresando la pensión y que el Banco le permitiera hacer los reintegros. No consta si los reintegros de la pensión que se efectuaron con anterioridad a junio de 2011 -época en la que se desconoce si el acusado figuraba como autorizado en la cuenta- los efectuó el acusado o si se trató de una actuación ejecutada en exclusiva por su madre.

Las pensiones ingresadas en la cuenta en el periodo transcurrido desde junio de 2011 hasta marzo de 2017 ascendieron s.e.u.o. a un total de 48.979,70 euros que retiró el acusado por ventanilla, salvo pequeños importes en cuantía total de 221,62 euros que el banco aplicó a gastos de mantenimiento de la cuenta, quedando al término de dicho periodo un saldo final negativo de 10,79 euros. Además en ese periodo, antes de que se ingresara en la cuenta la primera mensualidad lo que tuvo lugar el día 30 de junio de 2011, el acusado -que como se dijo era perfecto conocedor de que los fondos de la cuenta provenían de la pensión de Plácido y de que este había fallecido- realizó el 7 de junio de 2011 un reintegro de 3.500 euros con cargo a las pensiones ingresadas en los meses precedentes.

El Banco de Santander ha satisfecho 33.083,10 euros al INSS por las pensiones ingresadas en la cuenta desde mayo de 2013 a marzo de 2017.



SEGUNDO. - El Ministerio Fiscal una vez practicada la prueba elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos que expuso en la primera de ellas como constitutivos de un delito contra la Seguridad Social previsto y penado en el artículo 307 ter 1 y 2 del CP , siendo autor el acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponerle la pena de cuatro años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 150.000 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros o fracción impagada, pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante cinco años, costas y que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Banco de Santander en 33.083,10 euros y al INSS (o al Banco de Santander de acreditarse que también abonó esta cantidad) en 103.185,43 euros, con aplicación del artículo 576 LEC .



TERCERO. - La acusación particular que ejerce el Instituto Nacional de la Seguridad Social modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de añadir la solicitud de que se declare la responsabilidad civil subsidiaria del Banco de Santander S.A. de conformidad con el artículo 120.3 CP . En lo demás las elevó a definitivas, de modo que calificó los hechos que expuso en la primera de ellas como constitutivos de un delito contra la Seguridad Social previsto y penado en el artículo 307 ter 1 y 2 del CP siendo autor el acusado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponerle la pena de cuatro años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 150.000 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros o fracción impagada, pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante cinco años, condena en costas y que en concepto de responsabilidad civil indemnice al INSS en 103.185,43 euros, siendo responsable civil subsidiario del pago de dicha suma la entidad Banco de Santander S.A.



CUARTO. - La acusación particular que ejerce Banco de Santander elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos que expuso en la primera de ellas como constitutivos de un delito contra la Seguridad Social previsto y penado en el artículo 307 ter 1 y 2 del CP siendo autor el acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponerle la pena de seis años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 150.000 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros o fracción impagada, pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante ocho años, costas y que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Banco de Santander en la cantidad de 33.083,10 euros que abonó al INSS así como cualquiera otra que se le reclame por dicho organismo con posterioridad a la presentación de la querella que dio origen a este procedimiento.



QUINTO. - En el mismo trámite la defensa del acusado modificó sus conclusiones en el solo sentido de corregir el error material padecido en el último párrafo de la conclusión primera, de modo que donde dice mayo de 2013 debe decir mayo de 2012. En lo demás las elevó a definitivas, calificando los hechos que expuso en la primera de ellas como constitutivos de un delito contra la Seguridad Social previsto y penado en el artículo 307 ter 1 CP siendo autor el acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponerle la pena de 1 año de prisión y accesorias, debiendo indemnizar a Banco de Santander en 33.083,10 euros.

Fundamentos

PRIMERO. - Los hechos declarados probados son el resultado de la valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral conforme a lo previsto en el artículo 741 LECrim : 1.- Constando a folio 26 la certificación registral acreditativa de que Plácido falleció el 12 de diciembre de 1995, del extracto de la cuenta de la que era titular obrante a folios 96 y ss resulta que hasta el día 31 de marzo de 2017 la Tesorería General de la Seguridad Social siguió ingresándole su pensión de jubilación, única fuente de ingresos que nutría la cuenta. Del extracto resulta también que las cantidades ingresadas en concepto de pensión eran luego retiradas en efectivo con periodicidad irregular, salvo pequeños importes epigrafiados en el extracto como 'liquidación del contrato', expresión que en la práctica bancaria alude a gastos de mantenimiento y similares (comisiones...) cargados por el banco. Consta asimismo en el extracto que la madre del acusado Raimunda figuró como cotitular de esta cuenta, si bien no se ha concretado a partir de qué fecha lo fue. En cuanto al acusado se ha acreditado que estuvo como autorizado, cosa que él mismo ha admitido en su declaración en el plenario y que se evidencia con los numerosos documentos de retirada de efectivo que constan a folios 28 y ss cuyas firmas ha reconocido como propias el acusado. No obstante, al igual que sucede con su madre, no se sabe en qué fecha el acusado pasó a ostentar tal condición de autorizado, pudiendo únicamente afirmarse que ya lo era el 7 de junio de 2011 en que está fechado el primero de los documentos de retirada de fondos (folio 28 de la causa).

2.- Tal y como se acaba de indicar, el acusado ha reconocido como propias las firmas que figuran en estos documentos obrantes a folios 28 y ss expresivos de las retiradas de efectivo realizadas desde el 7 de junio de 2011 hasta el 28 de febrero de 2017, explicando el acusado que si bien su madre falleció el día 1 de abril de 2012, meses antes el director de la sucursal le indicó que como quiera que su madre tenía serias dificultades para desplazarse convenía que constara él como autorizado, lo que así se hizo, dando lugar a que a partir de entonces fuera él quien realizó las retiradas de fondos de esta cuenta. El Ministerio Fiscal ha insistido en esta última cuestión, preguntando al acusado si una vez que en junio de 2011 comenzó a efectuar los reintegros a que se refieren tales documentos fue retirando de la cuenta la totalidad de las pensiones que ingresaron hasta marzo de 2017, incluidas las del 2013, respondiendo el acusado que sí y que no hubo ningún año en que dejara de retirar las pensiones. Con lo cual, aun cuando en los folios 28 y ss no están los resguardos de todos los reintegros que figuran en el extracto de la cuenta como realizados a partir del 7 junio de 2011, faltando algunos, ha de concluirse que todos esos reintegros que aparecen en el extracto los hizo el acusado.

3.- La versión del acusado es que las retiradas de efectivo que realizó en los meses que precedieron al fallecimiento de su madre fueron a instancia de esta, a quien entregaba el dinero cuando volvía del banco. Y en cuanto a las que efectuó después de fallecida su madre, el acusado reconoce que se quedaba el dinero para sí, alegando que lo necesitaba sobrevivir. Así las cosas, aun cuando en relación a los reintegros efectuados antes de que su madre muriera el acusado ofrece esa versión pretendidamente exculpatoria -luego veremos que incluso si dicha versión respondiera a la verdad no se desdibujaría su responsabilidad penal- no ha podido menos que reconocer a preguntas del Ministerio Fiscal que cuando comenzó a hacer esas extracciones en vida de su madre era conocedor de que la cuenta se nutría de la pensión de Plácido y de que este había fallecido. Así cuando el Ministerio Fiscal le ha puesto de relieve que sabía que en el único ingreso de la cuenta era la pensión de este señor que había fallecido en diciembre de 1995 y que por lo tanto sabía que esa era la procedencia de los fondos que retiraba, el acusado ha admitido que ello es cierto, aun retomando la excusa de que era su madre quien le mandaba a cobrar y quien se quedaba con el dinero. Y cuando el Ministerio Fiscal le ha preguntado si no era consciente de que esa pensión no le correspondía a él ni a su madre porque Plácido que era el titular de la pensión había fallecido, el acusado ha respondido vagamente que 'como era cosa de mi madre yo...'. Incluso a preguntas de su defensa el acusado declara que supo que se cobraba esta pensión cuando su madre le pidió que fuera al banco a cobrarla porque ya no podía ir ella. Nótese en fin que el acusado, que en referencia a la época posterior al fallecimiento de su madre admite sin ambages que sabía que los fondos de la cuenta tenían esa procedencia, no describe un descubrimiento repentino de tal circunstancia (no explica cómo se enteró de tal cosa, quien se lo dijo... etc).

4.- En cuanto a lo que sucedió antes del 7 de junio de 2011 en que está documentada la primera retirada de efectivo realizada por el acusado, el INSS ha certificado en las actuaciones que las pensiones abonadas desde enero de 1997 hasta abril de 2013 ascendieron a un total de 103.185,43 euros. Y del extracto de la cuenta que figura a folios 98 y ss resulta que desde el 2 de marzo de 2007 hasta 7 de diciembre de 2010 se hicieron retiradas de efectivo por importe total de 31.282,81 euros. No obstante, centrándonos en lo ocurrido antes de junio de 2011, no se ha desvirtuado la versión del acusado en el sentido de que era su madre quien retiraba los fondos de la cuenta cuando tenía a bien. Ninguna prueba se ha articulado para desacreditar esa alegación. De hecho, como antes se indicó, ni siquiera consta la fecha exacta en que el acusado pasó a figurar como autorizado en la cuenta (tampoco desde qué fecha su madre constaba como cotitular). Es por ello obligado concluir, pro reo, que en esa etapa anterior al 7 de junio de 2011 el acusado no figuraba autorizado y que era su madre quien hacía los reintegros, decidiendo cuándo y cuánto retirar en cada ocasión.

Recapitulando lo expuesto cabe establecer las siguientes conclusiones fácticas: 1.- El acusado realizó, cuando menos, la totalidad de los reintegros que se llevaron a cabo en esta cuenta desde junio de 2011 hasta el mes de marzo de 2017 inclusive, a sabiendas de que los fondos de esta cuenta provenían de la pensión de Plácido que había fallecido años antes.

2.- Tales reintegros abarcaron la totalidad de las pensiones que se ingresaron en la cuenta en ese periodo que s.e.u.o. ascendieron a 48.979,70 euros, salvo 221,62 euros que el banco aplicó a gastos de mantenimiento de la cuenta.

3.- Además de retirar las pensiones devengadas en ese periodo, el 7 de junio de 2011 el acusado efectuó un reintegro por la cantidad de 3.500 euros (figura documentado a folio 28) que provenía de las pensiones ingresadas en los meses precedentes.

4.- El acusado logró percibir estas cantidades porque, sabiendo del fallecimiento de Plácido , se lo ocultó deliberadamente al INSS y al Banco, propiciando que el INSS siguiera ingresando la pensión en la cuenta y que el Banco le permitiera hacer los reintegros.



SEGUNDO. - Tales hechos probados son constitutivos de un delito contra la Seguridad Social del artículo 307 ter 1 y 2 del CP del que es autor el acusado al concurrir en su conducta los elementos que definen dicha infracción penal según han quedado expresado en el fundamento precedente, aplicándose el subtipo agravado por cuanto el importe de las cantidades indebidamente percibidas con intervención del acusado excede de 50.000 euros. Varias son las consideraciones que han de hacerse en relación a esta calificación jurídica: A.- Aun si se diera pábulo a la versión del acusado en el sentido de que los reintegros que hizo hasta el fallecimiento de su madre -periodo comprendido entre junio de 2011 y abril de 2012- los efectuaba a instancia de ella entregándole las sumas percibidas, no por ello se desdibujaría su condición de autor -coautor- del delito en ese periodo. Y es que aparte de que el precepto se refiere expresamente a quien 'Quien obtenga, para sí o para otro , el disfrute de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, la prolongación indebida del mismo, o facilite a otros su obtención...' tal proceder del acusado nos situaría ante un supuesto paradigmático de coautoría. Cabe recordar a este respecto que según doctrina reiterada del Tribunal Supremo (así STS 21 de junio de 2011 con cita de precedentes como las SsTS 27 de abril de 2005 y 27 de septiembre de 2000 ) existe coautoría cuando varias personas de común acuerdo toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Y ese 'tomar parte de común acuerdo en la ejecución' implica dos cosas: a.- Por un lado una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría -dolo compartido- que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución, coautoría adhesiva, cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a ésta.

Incluso se ha admitido la coautoría sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por éste. Y puede ser también coautoría expresa o tácita, teniendo lugar esta última cuando todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación.

b.- Por otro, la realización de una aportación al hecho que pueda valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, elemento objetivo de la coautoría que puede presentarse incluso aunque el coautor no realice concretamente la acción nuclear del tipo delictivo, afirmando un importante sector de la doctrina que ha de tratarse de una aportación que le confiera el dominio funcional del hecho.

Basta pues para hablar de coautoría con que a la realización del delito se llegue conjuntamente, por la concurrencia de las diversas aportaciones, conforme al plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas. Con la coautoría, más que responsabilidades individuales sumadas lo que aflora es una responsabilidad por la totalidad del hecho, responsabilidad que alcanzará incluso a los que se ha denominado cooperadores no ejecutivos, que son aquéllos que contribuyen de manera objetiva esencial en lo causal aunque su actuación sea ajena al núcleo del tipo.

Proyectadas estas consideraciones al caso presente, aun si estuviéramos a la versión del acusado en el sentido de que desde que comenzó a hacer los reintegros hasta que su madre falleció era esta quien le instaba a retirar estas cantidades de la cuenta, entregándole él lo que cobraba, el hecho de haber acudido el 7 de junio de 2011 a cobrar 3.500 euros por pensiones que el INSS había ingresado, actuando el acusado a sabiendas de que la cuenta se nutría de la pensión de Plácido y de que este había fallecido, constituiría una aportación esencial y decisiva para la perfección del plan delictivo que erigiría al acusado en autor -coautor con su madre- de ese hito de la conducta punible. Y lo mismo habría que decir de los restantes reintegros que hiciera el acusado hasta el fallecimiento de su madre, pues esa actuación del acusado, llevada a cabo con conocimiento de cuál era la procedencia de los fondos y de que Plácido había fallecido, resultaría igualmente esencial para la consecución del fraude.

B.- Sumadas ambas cifras -las pensiones devengadas e ingresadas en la cuenta en ese periodo que ascienden a 48.979,70 euros (5.283,40 euros en 2011, 8.218,00 euros en 2012, 8.383,20 euros en 2013, 8.404,20 euros en 2014, 8.426,60 euros en 2015, 8.449,00 en 2016 y 1.815,30 euros en 2017) más los 3.500 euros de pensiones anteriores que el acusado retiró el 7 de junio- resulta un total de 52.479,70 euros, lo que nos situa ante el subtipo agravado del artículo 307 ter 1 y 2 CP .

Este precepto, en su modalidad básica sanciona con penas de seis meses a tres años a quien obtenga para sí o para otro el disfrute de prestaciones del sistema de Seguridad Social, la prolongación indebida del mismo o facilite a otros su obtención por medio del error provocado mediante la simulación o tergiversación de hechos o la ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar, causando con ello un perjuicio a la administración pública, contemplándose un subtipo atenuado para el que prevé multa cuando los hechos a la vista del importe defraudado, medios empleados y circunstancias personales del autor no revistan especial gravedad, y otro agravado para cuando, entre otros casos, el valor de las prestaciones supera los 50.000 euros.

Ciertamente, cometidos los hechos desde el 7 de junio de 2011 hasta el 31 de marzo de 2017, fue el día 17 de enero de 2013 cuando entró en vigor la LO 7/2012 que introdujo de nuevo cuño en el Código Penal este artículo 307 ter. Hasta entonces los comportamientos de esta naturaleza se venían subsumiendo en el delito de estafa de los artículos 248, 249 y, en su caso, 250.1.5º (cuando el perjuicio excedía de 50.000 euros) en el entendimiento de que el desplazamiento patrimonial -consistente en el pago de la pensión- era consecuencia de un engaño 'por omisión' consistente en la falta de comunicación al INSS y al Banco del fallecimiento de la persona titular de la prestación, siendo doctrina jurisprudencial consolidada -así las SsTS 915/2014 de 15 de julio y 42/2015 de 28 de enero , esta última citada por el Ministerio Fiscal en su informe- que el engaño como elemento nuclear del delito de estafa puede darse por omisión. Tras la reforma operada por la citada LO 7/2012, como quiera que los hechos encajan en la modalidad de prolongación del disfrute de prestaciones prevista en el artículo 307 ter CP , este precepto desplaza al tipo penal de la estafa.

Así las cosas, al haberse producido esta sucesión normativa durante el periodo de tiempo en que se prolongó la comisión del delito, la Sala ha comparado la respuesta punitiva que correspondería de sancionarse los hechos según la legislación que estaba en vigor cuando estos se cometieron, con la que se derivaría de aplicar la nueva normativa a todo el iter criminal, que es lo que han peticionado las acusaciones, resultando que esta segunda opción resulta más beneficiosa para el acusado.

Razonando esta conclusión, ha de notarse que la situación que aquí se suscita difiere de la que se planteó en la STS de 28 de enero de 2015 citada por el Ministerio Fiscal en el informe final. Dicha sentencia se ocupaba de hechos cuya comisión finalizó en 2011, con lo cual, el debate que suscitaba la introducción del artículo 307 ter CP con vigencia desde enero de 2013 se circunscribía a determinar si sus disposiciones habrían de aplicarse retroactivamente como Ley más favorable, concluyendo el Alto Tribunal que en ese caso ello no resultaba procedente porque, como quiera que la defraudación totalizaba algo más de 50.000 euros, de estarse a la nueva regulación habría que aplicar la modalidad agravada del artículo 307 ter CP que lleva aparejada una pena de dos a seis años de prisión y multa del tanto al séxtuplo de la cantidad defraudada, mientras que con la regulación vigente en la fecha de los hechos estaríamos ante un delito continuado de estafa agravada del artículo 250.1.5º CP al que correspondería una pena de 1 a 6 años de prisión y multa de seis a doce meses (como es de ver, para calcular la pena de dicho delito continuado de estafa el Tribunal Supremo tomaba en cuenta el marco penal de 1 a 6 años de prisión sin aplicar la regla del artículo 74.1 CP , ello en consonancia con la doctrina sentada en el Acuerdo no Jurisdiccional de la Sala II de 30 de octubre de 2007 según el cual dicha regla punitiva del artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación sea contraria a la prohibición de la doble valoración -non bis in ídem-, habiendo señalado la STS 25 de abril de 2008 como uno de los supuestos en los que no sería de aplicación aquél en que varios delitos patrimoniales genéricos o básicos originan uno cualificado del art. 250.1.5º o, dicho en otros términos, cuando cada una de las conductas integrantes del delito continuado de estafa agravada no supera los 50.000 euros pues, ciertamente, si en tales supuestos se aplicara dicha regla la continuidad se estaría valorando doblemente contra reo, por un lado para llegar a una cuantía superior a 50.000 euros mediante la suma de las cantidades defraudadas en los distintos hechos y, por otro, para individualizar la pena dentro de la mitad superior de la prevista para el subtipo agravado).

Un caso en el que como aquí sucede la conducta se inició antes de la reforma y pervivió después de la misma es el que se examinó en la sentencia AP Córdoba de 11 de junio de 2018 . Pero así como en nuestro caso el perjuicio derivado de los hechos anteriores a la reforma no llegó a los 50.000 euros, sucediendo otro tanto con el derivado de los hechos posteriores (es la agregación de unos y otros lo que hace que se exceda esa suma) en el supuesto que analizó la Audiencia de Córdoba el perjuicio ocasionado con los hechos anteriores a la reforma ya excedía dicha suma. Y así las cosas, en dicha sentencia se concluyó que procedía subsumir todo el iter criminal -incluyendo los hechos anteriores y los posteriores a la reforma- en un delito del artículo 307 ter 1 y 2, argumentando la sentencia que 'l os hechos cometidos en este lapso temporal -se refiere a los posteriores a la reforma- arrastran a la parte consumada con anterioridad, siempre y cuando, como es lógico, la punición separada, respetando el principio de irretroactividad penal, no resulte más beneficiosa; circunstancia que aquí no ocurre, puesto que la estafa agravada tiene un máximo de prisión de seis años que sumar, en su caso, a los tres que abarca el tipo básico del artículo 307 ter; mientras que su apartado segundo alcanza sólo a seis años de prisión' En nuestro caso, puestos a efectuar esta comparativa entre una y otra regulación, si estamos a la regulación vigente con ocasión de la perpetración delictiva habría que dividir la secuencia criminal en dos delitos. Por un lado, los hechos anteriores a la reforma -que como se dijo ocasionaron un perjuicio que no supera los 50.000 euros- serían constitutivos de un delito continuado de estafa ordinaria de los artículos 248 y 249 CP en relación con el artículo 74.1 CP (aquí si se aplicaría esta regla porque el perjuicio causado en cada uno de los hechos, aisladamente considerado, superaría la cantidad de 400 euros que define el tipo básico de la estafa) no infringiéndose el principio acusatorio porque esa primera parte de los hechos se subsumiera en un delito de estafa, al ser patente su homogeneidad con el delito contra la Seguridad Social por el que se ha formulado acusación (en ambos el elemento nuclear es el engaño), delito continuado de estafa este al que correspondería un marco penal de un año y nueve meses a tres años de prisión, dentro del cual, atendida la relevancia cuantitativa del fraude consumado en ese periodo -desde junio de 2011 hasta enero de 2013- muy superior a la cifra de 400 euros a partir de la cual la estafa deja de ser delito leve, la pena no podría ser inferior a dos años y dos meses de prisión (pena esta que se sitúa dentro de la mitad inferior de dicho marco -que iría desde un año y nueve meses a dos años, cuatro meses y quince días- pero en la parte alta de dicha horquilla). Y en cuanto a los hechos sucedidos después de la reforma -que ocasionaron un perjuicio que tampoco supera los 50.000 euros- constituirían un delito del artículo 307 ter 1 CP en su tipo básico, cuyo marco penal es de seis meses a tres años de prisión, dentro del cual, atendido igualmente el importe defraudado en dicho periodo que transcurrió desde enero de 2013 hasta marzo de 2017, la pena no podría bajar de un año y ocho meses de prisión (lo que supondría individualizarla también dentro de la mitad inferior del marco pero en la parte alta de la horquilla resultante).

Tenemos por tanto que de aplicarse la normativa vigente en cada etapa de la perpetración delictiva procedería la condena del acusado como autor de estos dos delitos -estafa ordinaria y delito contra la Seguridad Social en su tipo básico- a sendas penas de prisión que, en total, no estarían por debajo de los cuatro años de prisión. Sin embargo, si sancionamos toda la conducta delictiva aplicando la nueva normativa, es cierto que procedería el subtipo agravado del artículo 307 ter 1 y 2 CP al que corresponde un marco penal de dos a seis años de prisión, pero como quiera que se ha rebasado solo ligeramente la cantidad de 50.000 euros que determina la aplicación del subtipo, procedería individualizar la pena dentro de la mitad inferior del marco -al igual que hicimos al calificar de estafa ordinaria y el tipo básico del delito contra la Seguridad Social- pero en una extensión próxima al mínimo legal, concretándola en dos años y tres meses de prisión, valorándose como factor de agravación para incrementar el mínimo en esa extensión que la conducta, aun excediendo en ese pequeño margen la cuantía del subtipo agravado, se desarrolló durante un prolongado periodo de tiempo.

Aunque esta pena de prisión irá acompañada de multa y de pena privativa de derechos, es patente su menor contenido aflictivo respecto al que conllevaría el total de las penas de prisión que procederían de sancionarse la conducta conforme a la legislación vigente en cada momento, pues incluso sumando a la mencionada pena de prisión la responsabilidad personal subsidiaria que se fijará para el caso de que la multa quede impagada, el total de privación de libertad quedaría muy por debajo del que derivaría de aquélla calificación.



TERCERO. - No concurriendo en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se le impondrá la pena de prisión en la extensión que ya hemos anticipado, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa del tanto de las prestaciones indebidamente abonadas -que en relación a los hechos cometidos por el acusado, ya fuera como autor, ya como coautor con su madre, asciende a 52.479,70 euros- redondeado a miles, con un día de privación de libertad por cada 500 euros o fracción no satisfechos, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante tres años.



CUARTO. - Toda persona criminalmente responsable de un delito está obligada a indemnizar los perjuicios causados con su ilícito proceder. Tres son las cuestiones a abordar en este apartado: a.- La solicitud de que se declare la responsabilidad personal subsidiaria de Banco de Santander que ha introducido el Sr. Letrado del INSS en conclusiones definitivas ha de rechazarse por extemporánea. El momento procesal oportuno para individualizar las personas o entidades contra las que se ejercita la acción civil es al formular las conclusiones provisionales, tal y como establece el artículo 650 LECrim in fine (al que se remite el artículo 781.1 LECrim en el ámbito del procedimiento abreviado) al objeto de que los así designados sean oportunamente emplazados, con traslado de los escritos de calificación, para presentar escrito de defensa y proponer la prueba de la que intenten valerse ( artículo 784.1 LECrim ). No habiéndose deducido dicha pretensión en ese momento, su articulación en conclusiones definitivas impide al afectado - Banco de Santander- contradecirla y proponer prueba al respecto. Aunque la entidad Banco de Santander ha estado personada en la causa, lo ha sido como acusación particular, concepto en el que ha ejercitado las acciones civiles y penales que ha tenido a bien contra el acusado.

b.- La responsabilidad civil derivada del delito asciende a la cantidad de 52.479,70 euros según el desglose efectuado más arriba (aunque una mínima parte de las pensiones ingresadas en cuenta en el periodo se destinó al pago de gastos de mantenimiento en cuenta no por ello queda fuera del perjuicio indemnizable, pues su ingreso en la cuenta tuvo lugar como consecuencia de la acción engañosa del acusado que sabiendo del fallecimiento de Plácido perseveró en ocultarlo). De esta cantidad el acusado habrá de indemnizar a Banco de Santander en la suma de 33.083,10 euros que dicha entidad abonó al INSS según figura documentado en autos. En cuanto al resto, que son 19.396,60 euros el beneficiario de la indemnización será el INSS.

c.- La petición deducida por Banco de Santander en orden a que se condene al acusado a abonarle cualquier otra cantidad que le reclame el INSS con posterioridad a la presentación de la querella no puede ser acogida. No constando que con ocasión de la celebración del juicio -momento en que se elevaron las conclusiones a definitivas- el Banco de Santander hubiera hecho más pagos al INSS, dicha pretensión comporta una condena de futuro, sobre perjuicios que a día de hoy no se han irrogado al Banco de Santander y que no se sabe si se le van a irrogar o no. Ello con independencia de que si el Banco de Santander tuviera que hacer más pagos al INSS, pueda resarcirse ejercitando contra el acusado las acciones civiles que procedan.



QUINTO. - Las costas se imponen por ministerio de la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta de conformidad con el artículo 123 CP .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Ambrosio como autor de un DELITO CONTRA LA SEGURIDAD SOCIAL ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN CON ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y MULTA DE 53.000,00 EUROS con un día de privación de libertad por cada 500 euros o fracción no satisfechos, y PÉRDIDA DE LA POSIBILIDAD DE OBTENER SUBVENCIONES Y DEL DERECHO A GOZAR DE BENEFICIOS O INCENTIVOS FISCALES O DE LA SEGURIDAD SOCIAL DURANTE TRES AÑOS, con imposición de COSTAS y que en concepto de responsabilidad civil INDEMNICE a Banco de Santander en la suma de 33.083,10 EUROS y al INSS en 19.396,60 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes, llévese el original al libro de sentencias y déjese testimonio en las actuaciones.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer recurso de apelación en este Tribunal para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en el plazo de diez días desde su última notificación, definitivamente juzgando en la instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.