Sentencia Penal Nº 565/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 922/2018 de 15 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA
SECCIÓN TERCERA (ORDEN PENAL)
ROLLO Núm. 922/2018
CAUSA Núm. 188/2015
JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 5 DE GIRONA
SENTENCIA Núm.565/2018
Ilmos. Sres.:
MAGISTRADOS
Dña. SONIA LOSADA JAÉN
D. JUAN MORA LUCAS
D. MANUEL IGNACIO MARCELLO RUIZ
En la ciudad de Girona a, quince de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el
Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Número5 de los de Girona, en la causa Núm. 188/2015, seguidas por
delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN, habiendo sido partes como recurrente, D. Roque , representado por el
Procurador de los Tribunales, D. Pere Ferrer Ferrer, y asistido del Letrado Dña. Verónica Lahoya Rodríguez,
y como recurrido el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el Magistrado, Dña. SONIA LOSADA JAÉN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó Sentencia en fecha 26 de septiembre de 2016 , en cuyos antecedentes se declara probado el factum, que al ser aceptado por la Sala, no se reproducirá en la presente en aras a la brevedad.



SEGUNDO.- En la indicada sentencia se dictó el Fallo que copiado literalmente es como sigue: ' CONDENO al acusado, Roque , como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia analógica de consumo de bebidas alcohólicas y estupefacientes, a la pena de tres años y seis meses de prisión , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo decondena, y al pago de las costas procesales devengadas en este procedimiento.

En concepto de responsabilidad civil , el acusado indemnizará a a Urbano en la cantidad de 813,24 euros , más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.



TERCERO.- Contra la señalada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado, alegando como motivos de impugnación los relativos a la errónea valoración de prueba, por parte del Juez a quo, que entiende le conduce a declarar probado un relato fáctico con el que no muestra conformidad; e indebida inaplicación de la atenuante descrita en el núm. 21.2, como muy cualificada.



CUARTO.- Admitido el recurso de apelación formulado, se dio traslado de éste a las partes, impugnándose por el Ministerio Fiscal, en atención a los argumentos que son de ver en sus respectivos escritos.



QUINTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal se formó el oportuno rollo de Sala, quedando las actuaciones pendientes de examen, deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiona el recurrente, D. Roque , la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo, estimando que ello le ha conducido a declarar probado un relato histórico con el que no muestra su conformidad.

En concreto, el recurrente sostiene, que no tuvo ninguna participación en los hechos que se le atribuyen, acaecidos en la gasolinera Meroil, sita en la Ctra. de Viladomat a Palafrugell, p.km. 30.04 de la población de Regencós, en fecha 28 de octubre de 2012. Es preciso, por tanto, analizar si se ha practicado prueba de cargo suficiente para servir de apoyo a la convicción judicial sobre la responsabilidad del Sr. Roque , en los hechos que se le atribuyen, lo que pasa inexorablemente por analizar si de la prueba practicada en el plenario, puede establecerse sin margen de duda, la identificación de éste como el autor del robo que nos ocupa.

La Sala, debe anticipar que tras la visualización de la grabación del acto del plenario, la Sala no alberga duda alguna que el relato de hechos que se declara probado es precisamente fruto de la prueba practicada en el plenario, apta, como se verá, para enervar el derecho a la presunción de inocencia del que es acreedor el acusado.

En primer lugar, debe señalarse que el reconocimiento fotográfico puede constituir un punto válido de iniciación de la investigación de la persona o personas responsables, pero no basta ni es suficiente si no va seguido del reconocimiento en posibles sospechosos, es un medio lícito y normal de poner en marcha la actividad policial, sin que ello constituya un medio de prueba válido en el que se pueda basar una condena ( Así, SSTS de 19 de octubre de 1999 ; 25 de mayo de 2001 , o 14 de noviembre de 2003 ). En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional, al señalar en su STC de 27/02/1997 , respecto de la diligencia de reconocimiento fotográfico que 'puede, sin duda, ser un medio válido de investigación en manos de la policía' ( STC 36/1995 , entre otras), dirigido a la identificación y determinación del inculpado; sin embargo, 'para desvirtuar la presunción de inocencia será necesario que, aparte de la identificación y determinación del inculpado, se aporten medios de prueba, que referentes a los hechos y actividades que se le imputan, se produzcan con las necesarias garantías de inmediación y contradicción en la vista oral, pues el Juicio lógicamente no versa sobre la identificación del inculpado como objeto de la acusación, sino sobre su culpabilidad o inocencia' ( STC 10/1992 ).

En el caso de autos, el Sr. Urbano , identificó fotográficamente al Sr. Roque , si bien en la diligencia de reconocimiento en rueda practicada en la instrucción de la causa, identificó a una persona distinta. Ahora bien, el Juez a quo sustenta su pronunciamiento condenatorio, en las imágenes obtenidas del sistema de video-vigilancia de la gasolinera. No puede empezarse el análisis de la valoración probatoria de dicho medio, sin señalar que la STS de 14 de abril de 2016 , establece que es perfectamente lícito que la convicción judicial sobre la intervención de unos individuos en determinados hechos venga acreditada por los fotogramas obtenidos de una cinta de vídeo grabada en los accesos de un establecimiento bancario, siempre que el Tribunal haya podido constatar que la filmación se corresponde con lo acaecido y enjuiciados en cada caso en concreto. De igual modo la STS de 12 de enero de 2011 , destaca el valor de las grabaciones filmadas de los hechos para poder identificar a sus participantes; la STS de 1 de junio de 2012 , por su parte, destaca que el material fotográfico y vídeo gráfico obtenido en el ámbito público y sin intromisión indebida en la intimidad personal o familiar tiene un valor probatorio innegable.

El funcionario del Cuerpo de Mossos d'Esquadra con TIP NUM000 , señaló en el plenario que identificó al Sr. Roque al verle en las imágenes del sistema de video-vigilancia de la gasolinera. El funcionario con TIP NUM001 señaló que aunque no conocía con anterioridad al acusado, no albergó duda alguna que la persona que aparecía en las imágenes era el acusado, según comprobó tras la detención.

Desde luego, que el funcionario policial señale que tiene la plena certeza que la persona que aparece en las imágenes es el Sr. Roque , poniendo en valor que su seguridad deriva del hecho que le conoce de otras actuaciones policiales anteriores, no es despreciable, ahora bien, resulta obvio, que el pronunciamiento condenatorio no puede descansar en la confianza que el reconocimiento de identificación realizado por el policía al visionar las imágenes, le merezca al Juez a quo, cuando éste último tiene la oportunidad de valorar por sí mismo éstas, pues ello sería tanto como atribuir la valoración de los medios probatorios a los funcionarios policiales, y no al Juez de enjuiciamiento. Así, en la STS de 28 de septiembre de 2001 , se establece: 'La Sala sentenciadora se basa fundamentalmente en el reconocimiento de identificación realizado por los policías que visionaron el vídeo y que comparecieron en el momento del juicio oral, pero también se remite a la identificación realizada por el Director de la Sucursal Bancaria y la propia percepción directa, por parte de la Sala sentenciadora, de las fotos obrantes en uno de los folios de la causa y que les lleva al convencimiento de la autoría'. En el caso de autos, el convencimiento no descansa en el reconocimiento efectuado por los Mossos d'Esquadra con TIP NUM000 y NUM001 , sino que el convencimiento del Juez a quo, se sustenta en el propio análisis que de la identificación efectúa por sí mismo. Así, en la Sentencia recurrida, se señala específicamente por el Juez a quo, que confronta las imágenes con el acusado, quien se hallaba en el plenario, llegando a la conclusión de que se trata de la misma persona, fundamentando ello, en la evidente identidad de los rasgos faciales. La relevancia de esta percepción directa del órgano enjuiciador, es fundamental, debiéndose señalar al respecto que la Sala no puede revisar dicha conclusión, pues se trata de una cuestión de hecho, es decir, la valoración de en qué medida un reconocimiento es o no fiable, es un aspecto que depende esencialmente de la percepción directa, de la que se carece en esta alzada. Al hilo de lo señalado, sí debe exponerse que el Juez a quo yerra al valorar el informe pericial fisionómico, pues a diferencia de lo señalado en su resolución, las conclusiones de éste, no son otras que: 'a causa de la baixa qualitat en la definició de les imatges, la incorrecta il.luminació, i l'angle i la distancia com han estat captades no poden observar similituds suficients en quant el nombre i la qualitat de trets d'agrupació clasificadora i trets de selección identificadora per determinar que la persona que apareixen als fotogrames analitzats, sigui Roque ', sin embargo, en atención a la percepción directa e inmediación de la que ha gozado el Juez a quo, dicho error no invalida la conclusión alcanzada, debiéndose valorar en este sentido -tal y como expresa el propio informe pericial-, que la persona que aparece en las imágenes puede ser reconoscible por personas que hayan tenido previo contacto o relación con ésta.

Otro de los elementos que coadyuvan a la conclusión alcanzada, además de la poca fiabilidad que el Juez a quo otorga a lo depuesto por el acusado, calificándolo de exculpatorio, se encuentra en el hecho que el autor de los hechos acudiera y emprendiera la huida de la gasolinera con el vehículo, marca Renault, modelo Clio, matrícula XU-....-HQ , propiedad del hermano del Sr. Roque . Cierto es, que este elemento, por sí mismo, no es concluyente, pero desde luego, si se une a los anteriormente unidos, bastamente explicitados, permite afirmar que la conclusión alcanzada por el Juez a quo, es racional, sustentada en una prueba apta y suficiente para enervar el derecho de presunción de inocencia del que es acreedor el acusado.



SEGUNDO.- Discute el recurrente la aplicación del subtipo agravado de uso de armas o instrumento peligroso, peligros en el art. 242.3, al entender que no resultó probado que el acusado utilizara un arma para perpetrar el robo.

No puede compartirse la alegada infracción de norma, pues el Tribunal no aprecia que el Juzgador de Instancia errara al declarar probado que el robo con intimidación fue cometido con uso de arma. Así, la víctima, el Sr. Urbano , a preguntas de la defensa respondió que lo que el acusado le colocó en la cintura no era un dedo, ni un bolígrafo, señalando textualmente que 'cuando le veía venir, le vi que llevaba un cuchillo en la mano, en mayúsculas', 'pongo fe en ello que era un cuchillo', que otra cosa era que no pudiera decir si era más o menos grande, pero de lo que estaba seguro es que era un cuchillo. Así las cosas, resulta evidente que la víctima no pudo precisar si era un cuchillo o una navaja, pero ello puede constituir incluso una consecuencia lógica de la situación estresante vivida, es decir, reconoce que se trataba de un arma, pero no exactamente de qué arma se trataba.

En conclusión, por todo lo ya expuesto no puede prosperar el recurso de apelación interpuesto pues examinada toda la prueba, practicada ésta bajo el respecto a los derechos y principios que deben presidirla, valorada en su conjunto por el Juzgador a quo, de forma racional, lógica y ponderada constituye prueba de cargo suficiente para vencer el principio de presunción de Inocencia, no apreciándose el error en la valoración de la prueba alegado.



TERCERO.- Como tercer motivo impugnativo, se denuncia por el recurrente que el Juzgador a quo incurre en infracción de ley por indebida inaplicación de la atenuante descrita en el núm. 2 del art. 21 del Código Penal .

El motivo no puede ser atendido.

Como se ha anticipado, no puede atenderse la petición de la defensa, por cuanto, aún cuando consta documentado el historial del Sr. Roque como consumidor de cocaína, no puede desconocerse que los informes aportados a autos fechan del año 2014, es decir, dos años después de los hechos, constand. Cierto es que existe informe médico en el que se recoge que a su fecha de ingreso en el CP de Figuerses, 21/11/2012, señaló que consumía compulsivamente los fines de semana alcohol y cocaína, 'tot i que la cocaïna diu que fa 2 mesos ho ha deixat resta consum nega, nega malties psiquiàtriques'. Consta asimismo, que durante su estancia en el CP Figueres, entró en el programa de toxicomanías en su apartado motivacional.

Así las cosas, como es conocido quien afirma la realidad de un hecho positivo le corresponde su prueba, como también corresponde probarlos a la parte que los sostenga la concurrencia de hechos impeditivos, o la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, que constituyen una modalidad de los anteriores. En el asunto sometido a la consideración de la Sala, como ya se ha señalado, la defensa no acredita que la drogadicción que como mínimo ha sufrido el acusado haya provocado alteraciones en su capacidad volitiva, ni en su capacidad de juicio, que determine la aplicación de la eximente completa o incompleta, correspondiéndole la prueba de dicho extremos. Tampoco puede entenderse acreditado una drogadicción prolongada en el tiempo compatible con la delincuencia tendencial, en el asunto que se examina, por cuanto, si bien es cierto, que existe constancia de antecedentes de policonsumo de sustancias tóxicas, no lo es menos, que no se disponen de datos objetivos de consumo que permitieran aplicar la atenuante en el grado que se interesa.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás sustantivos y procesales de general y específica aplicación, en uso de las facultades que nos confieren la Constitución y las Leyes,

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Roque , contra la Sentencia de fecha 26 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 5 de Girona , en la causa registrada con el número 188/2015, de la que este rollo dimana CONFIRMAMOS el Fallo de la meritada resolución, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia junto con las actuaciones originales para el cumplimiento de lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia con esta fecha por la Magistrada Ponente hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública, doy fe.