Sentencia Penal Nº 565/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 27/2019 de 16 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Vigésima Segunda

Rollo Sumario núm. 27/2019

Referencia de procedencia:

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 DIRECCION000

Rollo de Sumario núm. 1/2019

S E N T E N C I A NÚM. 565/2021

Tribunal:

D.ª Maria Josep Feliu Morell

D. Javier Ruiz Pérez

D.ª María del Carmen Murio González

Barcelona, 16 de junio de 2021

Ha sido visto ante la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas y el Ilmo. Sr. Magistrado antes mencionados, la presente causa instruida por el Juzgado de de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de DIRECCION000 por delito de asesinato en grado de tentativa contra Abelardo, nacido en Mali, el NUM000 de 1988, hijo de Alexander y de Araceli, de nacionalidad maliense, con NIE NUM001, con antecedentes penales, en situación de prisión provisional por esta causa, (en situación de detenido entre los días 7 y 8 de enero de 2019 y en situación de prisión provisional a partir de dicha fecha [por Auto de 18 de diciembre de 2020 se prorrogó la prisión provisional hasta el 7 de enero de 2023]), defendido por el Letrado Sr. Mancera Antón y representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Olivo Luján; asimismo compareció asistido por la intérprete de mandinga Sra. Carina.

Asimismo, han sido partes en el presente proceso:

* El Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Manuel Sancho de Salas, en el ejercicio de la acción pública.

* Delfina, dirigida por la Letrada Sra. Gómez Polanco y representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rodríguez Silva, como Acusación Particular.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr.Magistrado D. Javier Ruiz Pérez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El juicio oral de la presente causa se celebró en una sesión el día 21 de abril de 2021, en la que se celebró la prueba propuesta y admitida por Auto de 22 de octubbre de 2020, a saber:

* Interrogatorio del procesado Abelardo

* Testifical de Delfina

* Testifical de Estrella

* Testifical del agente de la Policía Local de DIRECCION001 con TIP n.º NUM002

* Testifical del agente de la Policía Local de DIRECCION001 con TIP n.º NUM003

* Testifical del agente de Mossos d'Esquadra n.º NUM004

* Pericial de los Médicos Forenses Dres. D. Fabio y D.ª Irene

* Documental por reproducida

Todas las partes renunciaron a la declaración testifical de los agentes de la Policía Local de DIRECCION001 con TIPs n.º NUM005 y NUM006.

Seguidamente, las partes manifestaron que modificarían determinados aspectos de sus conclusiones y que presentarían escritos con las conclusiones modificadas, como así verificaron entre los días 21 y 22 de abril de 2021. Posteriormente, las partes emitieron sus respectivos informes en apoyo de sus pretensiones. A continuación, se dio al procesado la posibilidad de ejercer su derecho a la última palabra, quien realizó las manifestaciones que tuvo por conveniente. Finalmente, se declararon los autos vistos para Sentencia.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal formula acusación contra Abelardo por un delito de asesinato en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 16, 62 y 139.1ª (alevosía) y 3ª (ensañamiento) del Código Penal, con la concurrencia como agravante de la circunstancia mixta de parentesco del artículo 23 del Código Penal y de la circunstancia agravante de cometer el hecho por razón del género de la víctima del artículo 22.4ª del Código Penal. Solicita que sea condenado a la pena de diecisiete años y 6 meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Asimismo, interesa que, en aplicación del artículo 57.1 del Código Penal, en relación con los artículos 48.2 y 3 del mismo Texto Legal, se imponga a Abelardo una prohibición de aproximación a una distancia inferior a 1.000 metros de Delfina, de su domicilio personal, lugar de trabajo y cualquier otro que frecuentare durante un tiempo superior a 7 años respecto de la pena de prisión solicitada, así como una prohibición de comunicación con ella por cualquier medio durante un tiempo superior a 7 años respecto de la pena de prisión solicitada.

El Ministerio Fiscal solicita que no se acuerde la sustitución de la pena por expulsión, debiéndose cumplir la totalidad de la pena en España, salvo en aquellos casos en que antes del cumplimiento de la pena Abelardo fuera clasificado en tercer grado o accediera a la libertad condicional.

Igualmente, interesa el decomiso del cuchillo intervenido como pieza de convicción, a fin de que se le de el destino legal prevenido, así como que el procesado sea condenado al pago de las costas de procedimiento.

Respecto a la responsabilidad civil, el Ministerio Fiscal solicita que Abelardo sea condenado a indemnizar a Delfina en las cantidades de 8.870 euros por las lesiones causadas, de 80.000 euros por las secuelas sufridas y de 20.000 euros por los daños morales sufridos a consecuencia de los hechos.

TERCERO.-La representación procesal de Delfina formula acusación contra Abelardo por un delito de asesinato en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 16, 62 y 139.1ª (alevosía) y 3ª (ensañamiento) del Código Penal, con la concurrencia como agravante de la circunstancia mixta de parentesco del artículo 23 del Código Penal y de la circunstancia agravante de cometer el hecho por razón del género de la víctima del artículo 22.4ª del Código Penal. Solicita que sea condenado a la pena de diecisiete años y 6 meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Asimismo, interesa que, en aplicación del artículo 57.1 del Código Penal, en relación con los artículos 48.2 y 3 del mismo Texto Legal, se imponga al Abelardo una prohibición de aproximación a una distancia inferior a 1.000 metros de Delfina, de su domicilio personal, lugar de trabajo y cualquier otro que frecuentare durante un tiempo superior a 7 años respecto de la pena de prisión solicitada, así como una prohibición de comunicación con ella por cualquier medio durante un tiempo superior a 7 años respecto de la pena de prisión solicitada.

La Acusación Particular solicita que no se acuerde la sustitución de la pena por expulsión, debiéndose cumplir la totalidad de la pena en España, salvo en aquellos casos en que antes del cumplimiento de la pena Abelardo fuera clasificado en tercer grado o accediera a la libertad condicional.

Respecto a la responsabilidad civil, la Acusación Particular solicita que Abelardo sea condenado a indemnizar a Delfina en las cantidades de 8.870 euros por las lesiones causadas, de 80.000 euros por las secuelas sufridas y de 30.000 euros por los daños morales sufridos a consecuencia de los hechos.

CUARTO.-La representación de Abelardo solicitó su condena por un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 16, 62 y 138.1 del Código Penal, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de arrebato u obcecación del artículo 21.3ª del Código Penal y de reconocimiento del hecho del artículo 21.4ª del Código Penal. Solicita que sea condenado a la pena de cinco años de prisión

Subsidiariamente, para el caso de ser condenado por un delito de asesinato en grado de tentativa, la Defensa solicita la sustitución de la pena por su inmediata expulsión de España y prohibición de entrada durante el tiempo de la condena.

Hechos

Han quedado probados y así se declaran los siguientes hechos:

PRIMERO.- Abelardo y Delfina contrajeron matrimonio en el año 2015. En el mes de enero de 2019 convivían, junto con un hijo de Delfina, en el domicilio sito en la CALLE000 n.º NUM007, NUM008, de DIRECCION001, propiedad del padre de Delfina. Desde al menos mediados de 2018, las relaciones conyugales entre Abelardo y Delfina eran problemáticas.

SEGUNDO.-El día 6 de enero de 2019, Delfina dejó a su hijo en la casa de los abuelos maternos y ella pasó la noche en la casa de una compañera de trabajo. El día 7 de enero de 2019, a primera hora de la mañana, Abelardo se presentó en el domicilio de la compañera de trabajo y le dijo a Delfina que no podía volver a quedarse a dormir en esa casa, para marcharse seguidamente. El mismo día, a la hora de comer, Abelardo, con ropa de trabajo y su bicicleta, se presentó en el restaurante de DIRECCION002 donde trabajaba Delfina y allí volvió a reprocharle que se hubiera ido a dormir a otra casa y a decirle que aquello no podía repetirse. Comoquiera que Delfina no le prestó especial atención, se marchó del restaurante al domicilio de DIRECCION001.

TERCERO.-Una vez que Abelardo llegó al domicilio, sumamente enfadado porque consideraba que había sido deshonrado por su mujer, cerró con llave desde dentro la puerta de la vivienda, dejó un cuchillo de grandes dimensiones, con el mango de madera marrón claro y agujeros en la hoja, sobre la encimera de la cocina, dejo las puertas cerradas como si en la casa no hubiera nadie y no subió su bicicleta al domicilio y se quedó en la habitación, para que cuando llegara Delfina pensara que estaba sola en la vivienda.

Delfina salió de su puesto de trabajo a las 16.00 horas y llegó al domicilio de la CALLE000 n.º NUM007, NUM008 de DIRECCION001 sobre las 16.40 horas. Una vez allí, abrió la puerta de la vivienda con su llave y, al ver el estado de la vivienda, pensó que no había nadie. En ese momento, se dirigió al cuarto de baño e, inopinadamente, Abelardo salió de la habitación. Aún así, Delfina fue al cuarto de baño y cuando salió de la estancia, como continuaba hablando por teléfono, Abelardo le dijo que acabara.

Cuando Delfina cortó la llamada, Abelardo se dirigió a ella y le dijo: ' ¿Por qué me haces esto?' y, acto seguido, aprovechándose de que Delfina no esperaba en ningún caso ser agredida, le propinó dos puñetazos en la cara, lo que provocó que Delfina cayera al suelo. En ese momento, Abelardo, con el ánimo de acabar con la vida de Delfina, colocó las manos sobre la nariz y boca de esta y apretó, pero Delfina pudo zafarse y, arrastrándose por el suelo, llegó hasta el balcón, cuya puerta abrió y gritó: ' ¡¡Ayuda!! ¡¡Ayuda!! ¡¡Me quiere matar!!'. Abelardo agarró fuertemente de las trenzas a Delfina y la arrastró tirando de su pelo hasta la entrada de la vivienda. Cuando pasó por delante de la puerta de la cocina, sin dejar de tirar del pelo de su esposa, cogió el cuchillo que había dejado previamente en la encimera y, con ánimo de terminar con la vida de Delfina y de causarle el máximo dolor y angustia posibles, le propinó una primera cuchillada en el vientre y varias más en el abdomen, el tórax, las piernas y los brazos, con la intención de causar el máximo sufrimiento posible a su esposa.

En un momento determinado, Abelardo, debido al esfuerzo físico, interrumpió su conducta y arrastró a Delfina hasta la cocina. Una vez allí, ella se puso de rodillas y rogó a Abelardo: ' Ayúdame, no me dejes morir', a lo que él le respondió: 'Sí, sí, te voy a ayudar' y, en ese momento, colocó sus rodillas encima del pelo de Delfina, ella tomó una posición decúbito prono, lo que fue aprovechado por Abelardo para propinarle una cuchillada en la espalda; al sentir un fuerte dolor, Delfina se giró, tomó una posición decúbito supino y Abelardo le clavó el cuchillo en el cuello. En ese momento, él se fue de la cocina y la dejó en dicha estancia con la puerta entrecerrada; a continuación, Abelardo volvió a la cocina y se llevó el cuchillo, que dejó en el baño.

Abelardo actuó del modo anterior porque consideraba que Delfina no se había comportado como una buena esposa, con desprecio a su condición de mujer y con la voluntad de dominarla y de castigarla por lo que él consideraba que era una insubordinación por su parte.

CUARTO.-Al mismo tiempo, avisados por una vecina que había escuchado los gritos en la vivienda, llegaron al domicilio los agentes de la Policía Local de DIRECCION001 con TIPs n.º NUM002 y NUM003, quienes llamaron a la puerta. Abelardo les abrió la puerta y a la pregunta de los agentes acerca de qué ocurría allí, Abelardo les dijo: ' Problemas, problemas'. Como los agentes observaron sangre en el suelo cerca de la puerta de la cocina y escucharon sollozos, apartaron y retuvieron a Abelardo y el agente de la Policía Local de DIRECCION001 con TIP n.º NUM002 entró a la vivienda, fue a la cocina y descubrió a Delfina, tendida en el suelo, gravemente herida y sobre un gran charco de sangre. En el mismo momento, Abelardo dijo a los agentes que había más personas en la vivienda. Una vez que los agentes vieron que no había nadie más, Abelardo reconoció haber acuchillado a su esposa. Posteriormente, otro agente encontró el cuchillo en el baño de la vivienda.

QUINTO.-Como consecuencia de lo anterior, Delfina sufrió 24 heridas inciso-penetrantes a nivel cutáneo distribuidas por las siguientes partes anatómicas:

* Cuello

* Parte anterior del tórax

* Hipocondrio derecho e izquierdo

* Escápula derecha

* Extremidad superior derecha

* Axila izquierda

* Extremidad superior izquierda

* Extremidad inferior derecha

* Extremidad inferior izquierda

Estas heridas tenían una profundidad variable que provocó afectación de estructuras internas, a saber:

* Hemotórax

* Neumotórax

* Afectación del hígado y la vesícula biliar

* Sección de la vena cava, que asocia con hematoma retroperitoneal

* Lesión del tendón del tríceps derecho que ocasiona limitación funcionad de la extremidad superior derecha

* Lesión del extensor ulnar del carpo en la muñeca derecha

* Mononeuropatía parcial del nervio tibial posterior derecho, que cursó con limitación funcional del pie derecho

Estas lesiones requirieron tratamiento médico-quirúrgico con ingreso hospitalario del 7 al 28 de enero, precisando varios días de ingreso en la UCI, durante el que se llevo a cabo lo siguiente:

* Intervención quirúrgica urgente, mediante laparotomia media bajo anestesia general e intubación para:

* Sutura de la lesión hepática

* Sutura de la sección de la vena cava

* Colecistectomía

* Colocación de dos drenajes en la región torácica para tratamiento del hemotórax y del neumotórax.

* Cura y sutura de las lesiones cutáneas

* Sueroterapia

* Transfusión de diversos concentrados de hematíes y plaquetas

* Analgesia

* Profilaxis antibiótica, antitrombótica y antiulcerosa

La estabilización lesional se produjo a los 143 días, de los cuales 7 fueron de hospitalización en UCI, 14 fueron de hospitalización en planta, 39 fueron impeditivos y 83 fueron no impeditivos.

Las heridas de la vena cava, el hígado y el pulmón afectaron a centros vitales, por lo que de no haber recibido tratamiento médico urgente podría haberse producido la muerte de Delfina.

Delfina presenta las siguientes secuelas:

* Mononeuropatía parcial del nervio tibial posterior directo con lesión del tronco ciático con afectación a nivel distal (2-10 puntos).

* Colecistectomía (5-10 puntos).

* Múltiples cicatrices por el cuello, extremidades superiores, tórax, abdomen y extremidades inferiores, la mayor parte de las cuales son de tipo queloideo (Perjuicio estético importante [22-30 puntos]).

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

La anterior declaración de hechos probados se basa en la prueba plenaria practicada en las condiciones procedentes de contradicción, igualdad de armas e inmediación cuyo resultado nace de la valoración probatoria que se expone a continuación y permite, según el parecer unánime del Tribunal, establecer la realidad de los hechos justiciables que han sido objeto de acusación.

En el presente caso, tiene una importancia fundamental la declaración en calidad de testigo de Delfina, que fue la única testigo directo y víctima del núcleo principal de los hechos, resultando que Estrella y los agentes de la Policía Local de DIRECCION001 fueron testigos parciales o de referencia, y la declaración del procesado fue un tanto caótica e inconsistente. Somos conscientes de que la declaración de la víctima debe ser acogida con cautela y precaución, al existir, indudablemente, una singular relación de esta persona con el objeto del proceso y con la persona procesada. Sobre esta cuestión, por ejemplo, la STS 625/2020, de 19 de noviembre (rec. 484/2019) señala:

'La declaración de la víctima, desde planteamientos de carácter general, puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pero debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión. Es por eso que esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, sugiriendo parámetros o fórmulas que, sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal, mediante el análisis de la persistencia en la incriminación, la ausencia de razones de incredibilidad subjetiva y la existencia de elementos periféricos de corroboración que refuercen la versión del testigo. Bien entendido que no se trata de trasladar al testimonio de la víctima las mismas exigencias que se aplican al de los coimputados, pues su situación no es equiparable'.

Pues bien, de una ponderada revisión de la prueba practicada, consideramos que en la declaración de la Sra. Delfina es plenamente creíble y verosímil, sin que presente problemas en cuanto a posibles intereses espurios, inconsistencias o contradicciones, pudiendo erigirse en prueba de cargo fundamental del presente proceso.

A continuación, expondremos por qué llegamos a las conclusiones probatorias plasmadas en el relato de hechos probados.

(1)El Hecho Probado Primerolo es en virtud de las declaraciones de Delfina, de Abelardo y de la documental que obra en las actuaciones. Ambos manifestaron estar casados, añadiendo la Sra. Delfina que lo estaban desde 2015, que vivían con un hijo de ella y que la vivienda estaba en DIRECCION001, habiendo señalado ella que el piso era propiedad de su padre.

La situación complicada de las relaciones conyugales fue expuesta tanto por él procesado como por la Sra. Delfina, ya que ambos coincidieron en que llevaban hablando de la posibilidad del divorcio, aunque él atribuyó la iniciativa a ella y ella a él, añadiendo que el día 21 de octubre de 2018 le habría dicho que se quería divorciar de ella y ella habría llegado a consultar con un abogado.

(2)El Hecho Probado Segundolo es también por las declaraciones de Abelardo y de Delfina. Ambos coincidieron en señalar que el día 6 de enero de 2019, la esposa no había dormido en el domicilio conyugal, lo que habría causado la indignación del Sr. Abelardo o, al menos, el interés en conocer dónde había estado su mujer esa noche. Por tal motivo, ambos relatan igualmente que el día 7 de enero de 2019, a la hora de comer, el Sr. Abelardo se presentó en el restaurante de DIRECCION002 donde trabajaba ella para pedirle explicaciones, pero como ella no le prestó especial atención, él se habría marchado del restaurante al domicilio, aunque ella habría pensado que se iba a trabajar.

La Sra. Delfina también refirió que el procesado habría ido a primera hora de la mañana al domicilio de su amiga para pedirle explicaciones, hecho que consideramos probado porque la declaración de la Sra. Delfina nos merece gran credibilidad y verosimilitud, como después analizaremos en profundidad.

(3)El Hecho Probado Tercerolo es fundamentalmente por la declaración de la Sra. Delfina, complementado en diversos aspectos por las demás pruebas practicadas.

Delfina declaró en el siguiente sentido:

'Yo plego a las 16.00 de trabajar, a las 16.40 o así, más o menos, yo llego a casa pero para recoger mis cosas e irme. Mi sorpresa fue que él no estaba trabajando. Él estaba allí.

Yo llegué, abrí la puerta, estaba cerrada con llave como si no hubiera nadie. Normalmente dejaba la bici en la cocina, que es la puerta nada más entras, está la cocina enfrente. Dejaba la bici allí, no estaba la bici... La tele apagada... Las ventanas cerradas... como si no hubiera nadie en la casa. Todas las puertas cerradas... Yo entré, dejé el bolso, entré hablando por teléfono, abrí la puerta para ir al baño y justo abro la puerta para ir al baño y él sale de la habitación. Y, bueno, me fui al baño... Cuando salí del baño, yo seguía hablando por teléfono y él me dice: '¿Estás hablando?' y yo: 'Sí, sí', y él: 'Acaba acaba'.

Se cortó la llamada y no me dio tiempo ni a preguntarle qué me quieres decir ni nada; el me dijo: '¿Por qué me haces esto?'; y me dio dos puñetazos... sé que uno me dio en el ojo y otro en el labio porque cuando me desperté estaba marcada y bueno... me dio los dos puñetazos, me caí al suelo y me intentó asfixiar, me puso las dos manos en la boca y la nariz, se las pude quitar y me arrastré por el suelo para poder abrir el balcón y empezar a chillar. Empecé a pedir ayuda: '¡¡ Ayuda!! ¡¡Ayuda!! ¡¡Me quiere matar!!'.

Me coge de las trenzas que las tenía superlargas, toda la espalda, me cogió de las trenzas, me tiró del pelo, me arrastró hasta justo la entrada, hizo así(hace un movimiento de estirar la mano) en la cocina y vi que estaba sacando el cuchillo... le vi el cuchillo en la mano. La primera puñalada que me dio fue aquí en la barriga y a partir de ahí me cayeron... puse la mano para que no me cayeran muchas en la barriga... cuando se cansó me arrastró a la cocina y me dejó tumbada. Las primeras puñadas fueron en la entrada de la cocina.

(...)

En la cocina, me puse de rodillas y le dije 'Ayúdame, no me dejes morir' y élme dijo: 'Sí, sí, te voy a ayudar'. Puso sus rodillas encima de mi pelo, como fijándome para cortarme el cuello, y ahí me giré y me dio la de la espalda, me dolió un montón, me volvi a girar, me volví a tumbar y me cortó el cuello y empecé a sacar coágulos de sangre por la boca y ya paró, se fue de la cocina, me dejó encerrada en la cocina, luego volvió y cogió el cuchillo y se lo llevó, dónde no lo sé, y ahí fue cuando ya picó la policía'.

En primer lugar, hemos considerado probado que el Sr. Abelardo, llevado por el enfado que sentía, en vez de volver a su trabajo, como creía su esposa que haría, volvió a su domicilio donde habría preparado la vivienda para que cuando llegada su esposa pensara que no había nadie en su interior. La Sra. Delfina aprecio que la puerta de entrada estaba cerrada con llave, que la televisión estaba apagada, que las puertas y las ventanas estaban cerradas y, sobre todo, que la bicicleta del Sr. Abelardo no se encontraba en la cocina, que era el lugar donde solía dejarla cuando volvía a casa. Existen algunos datos que nos llevan a considerar que el Sr. Abelardo preparó la vivienda para sorprender a su esposa, a saber:

* Es evidente que él se encontraba en el interior del domicilio y, sin embargo, según la declaración de la denunciante, la puerta de entrada estaba cerrada y la vivienda estaba con las puertas cerradas, lo que sin ser definitivo llama la atención si se tiene en cuenta que el Sr. Abelardo estaba en su interior.

* La bicicleta no estaba en el domicilio, porque, en tal caso, es probable que hubiera estado en la cocina o en la entrada de la vivienda (tal y como señaló la Sra. Delfina) y, en tal caso, los agentes de la Policía Local y los autores de la inspección ocular habrían apreciado la existencia de la bicicleta (nada se dice sobre ella en la inspección ocular realizada por el agente de Mossos d'Esquadra con TIP n.º NUM004 que consta en el folio 21 de la instrucción [propuesta como prueba por las acusaciones]). Asimismo, de haber estado la bicicleta en las pequeñas estancias, no habría sido posible que la perjudicada acabara tendida en el suelo de una estancia tan pequeña como indica la inspección ocular (5 metros cuadrados aproximadamente).

* También consideramos que el cuchillo había sido dejado en la encimera de la cocina para facilitar el acceso al mismo, ya que en la declaración de la Sra. Delfina se refiere claramente que el Sr. Abelardo no buscó el cuchillo, sino que lo cogió directamente con una mera extensión de la mano, debiendo tenerse en cuenta que, como es lógico, el cuchillo no estaría habitualmente en la encimera o en un lugar de fácil alcance (debe tenerse en cuenta que en ese domicilio vivía un niño), sino que, según declaró la perjudicada, solía estar guardado en un armario.

En segundo lugar, hemos considerado probado lo relatado por la Sra. Delfina en cuanto al hecho de la agresión en sí, tanto los puñetazos y las cuchilladas, como el modo de producirse la agresión. Las razones por las que llegamos a esta conclusión probatoria son las siguientes:

* La declaración de la Sra. Delfina es mucho más coherente con el resto de la prueba practicada que la inconsistente declaración del Sr. Abelardo, quien, pese a acabar reconociendo que apuñaló a su mujer (lo cual viene a reforzar evidentemente la verosimilitud de la declaración de ella), tuvo una declaración en la que manifestaba que no se acordaba mucho de las cosas, negó en un primer momento haber utilizado el cuchillo para agredir a su mujer, aunque después admitió haberla apuñalado y negó en todo momento haberla golpeado antes de utilizar el cuchillo.

Asimismo, en la declaración del Sr. Abelardo se observa un intento de excusar su comportamiento en una presunta provocación previa de la esposa, ya que señala que tuvieron una discusión porque ella le habría dicho que se quería divorciar y que se quería ir con otro hombre e incluso le habría golpeado, lo que para él habría supuesto una afrenta difícil de aguantar, le habría llevado a perder el control y habría acabado apuñalando a su esposa, aunque Abelardo declaró que no tenía voluntad de acabar con su vida. En este punto, el Ministerio Fiscal planteó una contradicción con arreglo al artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que en la fase de instrucción el procesado dijo que cuando le dijo a su mujer por qué no había dormido en la casa el día anterior, ella le habría dicho que ' porque quería', mientras que en el juicio oral declaró que le habría dicho que se iba a ir con otro hombre. Planteada esta contradicción, el Sr. Abelardo señaló que en el Juzgado de Instrucción no se encontraba con la serenidad de ánimo suficiente para explicar todo correctamente y declaró que la versión correcta era la del juicio oral.

La declaración del acusado no nos ofrece credibilidad alguna, más allá de reconocer que acuchilló a la Sra. Delfina; además, observamos en sus manifestaciones y en la explicación de la contradicción un intento para mostrar su actuación llevada por un rapto de furia, más que como una acción perfectamente planeada ante la perspectiva de ver que su esposa hacia uso de su libertad.

* Los resultados de la inspección ocular del folio 21 del expediente, el estado en que fue encontrada por los agentes de la Policía Local de DIRECCION001, así como las lesiones que fueron objetivadas a la Sra. Delfina evidencian que fue apuñalada en numerosas ocasiones.

* Las manifestaciones del agente de Mossos d'Esquadra con TIP n.º NUM004 en relación a donde se encontraba la mayor cantidad de sangre (la entrada de la vivienda y la cocina) es plenamente coherente con la declaración de la Sra. Delfina, quien, como ya se ha visto, declaró que fue apuñalada en la entrada de la vivienda y, posteriormente, en la cocina, donde el procesado la dejó tendida en el suelo.

* Las manifestaciones de la testigo Estrella concuerdan también con la declaración de la perjudicada, ya que la testigo manifestó que es la vecina que vive en el piso que se encuentra justo encima del domicilio de las partes. La Sra. Estrella manifestó que el día 7 de enero de 2019 escuchó ruidos muy fuertes y fuera de lo normal y que, en un momento dado, escucho a alguien pidiendo ayuda desesperadamente, lo que debe relacionarse con la petición de ayuda que formuló la Sra. Delfina a través del balcón.

* Ciertamente, la perjudicada incurrió en una inconsistencia con respecto a su declaración en la fase de instrucción (folio 154) y que fue hecha valer por la Defensa con arreglo al artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En efecto, en la fase de instrucción la Sra. Delfina no mencionó nada de los puñetazos ni de haber estado hablando por teléfono, pero ya hemos transcrito anteriormente lo que dijo en el juicio oral. Planteada esta contradicción, la declarante se mantuvo en la versión del juicio oral y señaló que ella sí dijo en el Juzgado de Instrucción lo de los puñetazos y que igual no se recogió, añadiendo que ella no se inventaba nada,

Para valorar esta contradicción hemos leído en su totalidad la declaración de la fase de instrucción de los folios 153 a 155 y de su lectura observamos que, en primer lugar, se trata de un acta sucinta y que, en segundo lugar, la declaración es sustancialmente compatible con lo declarado en el acto del juicio oral; así, por ejemplo, la declarante también manifestó: ' Que ese día no hubo discusión, solo le dijo 'por qué haces esto', pero a la declarante no le dio tiempo a preguntarse a qué se refería', que es precisamente lo que dijo en el acto del juicio oral, así como el intento de ahogamiento o el ser arrastrada por las trenzas. Por lo tanto, no podemos considerar que la contradicción, o más bien la omisión de la mención de los puñetazos o el teléfono, sea relevante, teniendo en cuenta que todas las demás cuestiones se relatan de la misma manera que como lo hizo la perjudicada en el juicio oral.

* La circunstancia de que el cuchillo se lo llevó Abelardo de la cocina y que lo dejó en el baño se considera probada por la propia declaración de la Sra. Delfina y por el hecho de que el cuchillo fue encontrado en el baño por uno de los agentes de la Policía Local de DIRECCION001. Si se tiene en cuenta que no había más personas en la vivienda, es evidente y lógico que fue el Sr. Abelardo quien lo dejó en el baño.

* El hecho de que la agresión fue debida a que el Sr. Abelardo consideraba que su esposa no se había comportado con arreglo a lo que se esperaba de ella, con desprecio a su condición de mujer y con voluntad de controlarla queda probado por las propias manifestaciones del procesado y su comportamiento anterior, acudiendo a donde se encontraba la Sra. Delfina para reprocharle haber dormido fuera de su domicilio la noche anterior y advertirle que esa conducta no se podía repetir en el futuro. Asimismo, los propios argumentos utilizados por el Sr. Abelardo para tratar de excusar su conducta evidencian su poco respecto por la igualdad entre los hombres y las mujeres y la voluntad de mantener actitudes de control y sometimiento sobre su esposa.

(4)El Hecho Probado Cuartolo es en virtud de las declaraciones de los agentes de la Policía Local de DIRECCION001 con TIPs n.º NUM002 y NUM003. Ambos agentes declararon coincidentemente que cuando llegaron, el Sr. Abelardo les abrió la puerta y les dijo crípticamente que tenía 'problemas', momento en el que ellos vieron que en el suelo de la vivienda había sangre e, incluso, escucharon algún sollozo, motivo por el que retuvieron al Sr. Abelardo y el agente n.º NUM002 entró a la vivienda y en la cocina descubrió a perjudicada en las críticas condiciones ya mencionadas.

La declaración de los agentes es importante para observar cuál fue el comportamiento del procesado después de la agresión y al ser descubierto: si en un primer momento únicamente habló de 'problemas', cuando el agente descubrió a la esposa malherida, les dijo que en el piso había alguien más, cuando no era cierto. Solo después, cuando ya era evidente que el autor de los hechos era él, Abelardo reconoció haber apuñalado a su mujer. Finalmente, los agentes manifestaron que el Sr. Abelardo no opuso resistencia, aunque tampoco mostró una actitud muy colaborativa.

(5)El Hecho Probado Quintolo es en virtud de toda la documentación médica que obra en las actuaciones y, particulamente, el informe médico forense de sanidad de los folios 271 a 275, así como la declaración como peritos de los Médicos Forenses autores de los informes.

SEGUNDO.- Calificación jurídica

Los hechos probados ejecutados por Abelardo son constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 139.1.1ª (alevosía) y 3ª (ensañamiento) del Código Penal, en relación con los artículos 16 y 62 del mismo Texto Legal . Llegamos a esta calificación jurídica por las siguientes razones:

* El artículo 139.1.1ª y 3ª del Código Penal castiga como reo de asesinato al que matare a otro concurriendo alevosía y ensañamiento.

Se trata de un delito doloso que requiere el animus necandi. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 599/2012, de 11 de julio, 93/2012, de 16 de febrero, 632/2011, de 28 de junio, o 172/2008, de 30 de abril) señala lo siguiente:

'El elemento subjetivo del delito de homicidio -o asesinato- no solo es en el animus necandi o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el dolo homicida, el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido'.

En el presente caso, el proceder probado de Abelardo evidencia el dolo directo del autor. Como ha señalado la jurisprudencia habitualmente, para apreciar la existencia del dolo, ya que se trata de un elemento interno, es necesario atender a los hechos previos, coetáneos y posteriores del autor para determinar si existía la intención asesina. El Sr. Abelardo dirigió sus puñaladas hacia zonas vitales del cuerpo de la Sra Delfina (el tórax, el cuello, el abdomen, la espalda), resultando que son zonas que cualquier persona conoce que son vitales y que una herida en dichas partes del organismo puede ser letal en breve plazo; además las puñaladas se hicieron con la fuerza necesaria para que la heridas fueran penetrantes y llegaran hasta órganos como el hígado o el pulmón, acreditando la decidida voluntad del autor de acabar con la víctima. Asimismo, el autor no auxilió a la víctima en ningún momento después del hecho, sino que la dejó gravemente herida en el suelo de la cocina, mientras él se dedicó a intentar acabar con las pruebas de su conducta de forma inútil (dejar el cuchillo en el baño, manifestar crípticamente a los agentes que había tenido 'problemas' o decirles que había más personas en la casa), mostrándose totalmente indiferente sobre su estado, pese a ser necesariamente consciente de haberle causado lesiones de gran gravedad.

* El autor ejecutó el hecho con alevosía. El artículo 22.1ª del Código Penal contiene una definición auténtica de la alevosía que dice así:

'Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido'.

La doctrina y la jurisprudencia han definido varias clases de alevosía; en el presente caso apreciamos la alevosía súbita o inopinada y también consideramos concurrente la alevosía convivencial.

La alevosía súbita o inopinada es aquella en la que en la que el sujeto activo, aún a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquella, actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible. En el presente caso, pese a que el autor de los hechos intento disimular su presencia en la vivienda (puerta de entrada cerrada, bicicleta ausente, espera en el interior de una habitación) y que cuando la Sra. Delfina llegó al domicilio pensó la casa estaba vacía, el Sr. Abelardo no apareció a traición delante de su esposa y la atacó (en tal caso, la alevosía habría sido proditoria), sino que salió de una habitación, le permitió que fuera al baño y, cuando esta salió del cuarto de baño, consintió que siguiera hablando por teléfono e, incluso, le hizo ver que él no tenía problema en esperar a que acabara de hablar. Con esa actitud, el Sr. Abelardo se colocó en una situación en la que su futura víctima no podía prever lo que se desencadenaría inmediatamente después de terminar su conversación telefónica, ya que simplemente hizo una pregunta vana o retórica a su esposa y, acto seguido, le propinó dos fuertes puñetazos en la cara que provocaron su caída al suelo, anulando toda posibilidad de reacción y defensa, ya que la Sra. Delfina únicamente pudo pedir ayuda por el balcón, pero pedir ayuda no es defenderse de la agresión y del agresor y su acción no comportó riesgo alguno para este; además, de forma casi inmediata, el Sr. Abelardo la cogió de las trenzas, la arrastró hasta la entrada de la vivienda y allí comenzó a apuñalarla con toda violencia en lugares de riesgo vital, aprovechándose así de su actuar sorpresivo y repentino. Igualmente, como modalidad de alevosía sorpresiva o como otro tipo de alevosía, también consideramos concurrente la alevosía convivencial. La circunstancia de que la Sra. Delfina se encontrara en el domicilio conyugal y que el Sr. Abelardo le permitiera ir al baño y acabar su conversación telefónica, supone que el actuar sorpresivo del autor fue todavía más sencillo que si se hubiera encontrado en otro lugar más ajeno a la vida del matrimonio.

Esta concurrencia de alevosía sorpresiva y convivencial fue examinada por el Tribunal Supremo en su Sentencia 448/2017, de 31 de enero (rec. 10.459/2016) en un caso similar al que es objeto de la presente causa. En aquel caso, el autor, aprovechando que su esposa estaba cenando, la apuñaló sorpresivamente en las piernas para dejarla prácticamente inmóvil en el suelo y, seguidamente, la apuñaló en partes vitales del cuerpo. El Tribunal Supremo lo expone así en su Sentencia:

'El ataque se desarrolla en dos partes consecutiva y prácticamente sin solución de continuidad. Primeramente, mientras la víctima, totalmente desprevenida, como es natural, se sienta a cenar en el salón de la vivienda, el acusado se provee de un cuchillo de grandes dimensiones, con el que dirige a tal estancia, y estando cenando, acomete a golpes de puñaladas en las piernas, todavía no mortales de necesidad, pero que producen la caída de la víctima al suelo, donde se inicia la segunda parte del ataque, pues ya decúbito supino, el recurrente continúa con su ataque, que si primero fue sorpresivo, ahora materialmente impide de todo punto cualquier tipo de defensa por parte de la víctima que no sea el intentar neutralizar la acción de la hoja del cuchillo, cortándose las manos con esa maniobra, por puro instinto de conservación, pero anuladas su facultades defensivas, pues está en el suelo, y el acusado arremete una y otra vez el cuchillo contra su cuerpo, hasta que se produce la herida mortal en el corazón... Estamos en presencia, pues, no solamente de un ataque sorpresivo, sino lo que hemos denominado como 'alevosía doméstica''.

* El autor ejecutó el hecho con ensañamiento. El apartado 3º del artículo 139.1 del Código Penal establece una definición modal del ensañamiento, que vendría a consistir en palabras del Código en 'aumentar deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido'.

La valoración de la concurrencia del ensañamiento es compleja, porque el concepto jurídico del ensañamiento se aleja de lo que pudiera ser el concepto gramatical o habitual. La jurisprudencia del Tribunal Supremo (por ejemplo, STS 573/2015, de 6 de octubre [rec. 10.313/2015]) ha señalado lo siguiente sobre la apreciación del ensañamiento:

'[E]s por ello que el ensañamiento no sólo es ejecutar el hecho causal a la muerte con saña, sino que se requiere una disposición en la ejecución que pretenda aumentar deliberadamente e intencionadamente el dolor del ofendido. En otros términos, no sólo es el número de puñaladas sino que para su configuración ha de expresarse en el hecho que el autor pretende causar un dolor innecesario al hecho de la muerte. El ensañamiento supone que la conducta dirigida a matar a una persona se realice con un 'lujo de males', lo que comporta una selección de medios y una dinámica de actuación dirigida a procurar ese padecimiento innecesario

(...)

En nuestra jurisprudencia, en una interpretación del ensañamiento apegada al principio de taxatividad, hemos declarado que requiere, (por todas las SSTS 357/2005 de 20 de abril ; 713/2008, de 13 de noviembre) dos elementos : uno objetivo, constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima. Y otro subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima ( SSTS 1553/2003, de 19 de noviembre ; 775/2005, de 12 de abril ). Este último, elemento ha de ser inferido racionalmente de los propios elementos objetivos que han concurrido en el caso, toda vez que esa intención no se exterioriza normalmente ( STS 147/2007, de 19 de febrero )'.

Pues bien, en el presente caso consideramos concurrentes los dos elementos propios del ensañamiento. Desde el punto de vista objetivo, Abelardo propinó a su mujer más de 20 puñaladas, pero varias de ellas se las propinó en las extremidades superiores e inferiores y, por lo tanto, no podían tener como objetivo matar a la Sra. Delfina, ya que es conocido por cualquier persona la inexistencia de órganos vitales en los brazos y en las piernas; además, el dolo asesino del autor se comprueba desde el primer momento cuando la primera puñalada va al abdomen y causa un gran dolor a la víctima, que posteriormente es acuchillada en los brazos, en las piernas, en el torax, en el abdomen; posteriormente, cuando el autor tenía que ser consciente de las dificultades en las que se encontraba su esposa (ella misma ha manifestado que le costaba respirar y que tenía mucho dolor), se permite el 'lujo' de arrastrarla de la entrada de la vivienda a la cocina y, ante los angustiosos ruegos de Delfina para que no la matara, el autor le dice ' sí, sí te voy a ayudar'y la apuñala en la espalda y, ante los manifiestos signos de dolor de su esposa, le clava el cuchillo en cuello y la deja tendida en la cocina, después de haberse regocijado en el dolor ajeno. Desde el punto de vista subjetivo es evidente la voluntad del Sr. Abelardo de incrementar lo máximo posible el sufrimiento de la Sra. Delfina, ya que en vez de propinarle una puñalada certera en el corazón o en el cuello, el autor, conscientemente, primero le pega, luego la arrastra del pelo hasta la entrada, después la apuñala en una zona vital, seguidamente le da más de 20 puñaladas por todo el cuerpo, unas en zonas vitales y otras no, a continuación, la vuelve a arrastrar del pelo a la cocina y allí, pese a los ruegos de ella, la apuñala en la espalda y en el cuello; es evidente que, como hemos dicho antes, el Sr. Abelardo se regocijó en el sufrimiento de su esposa, más allá de intentar acabar con su vida.

* El resultado propio del delito de asesinato (la muerte de la víctima) no se produjo, motivo por el que el grado de ejecución es el de tentativa del artículo 16.1 del Código Penal ('Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor').

La tentativa es acabada porque el autor desarrolló todos los actos que objetivamente deberían producir el resultado; como ya hemos señalado anteriormente, las puñaladas que afectaron al hígado, el pulmón y la vena cava podían haber tenido un resultado fatal y, de hecho, lo habrían tenido de no haber recibido asistencia sanitaria urgente. El autor de los hechos no hizo nada para evitar que el resultado se produjera, sino que la muerte no se produjo por causas independientes de su voluntad, motivo por el que nos encontramos plenamente en el terreno de la tentativa acabada. Esta conclusión supone la aplicación del artículo 62 del Código Penal en el momento de determinación de la pena.

En sus conclusiones definitivas, la Defensa de Abelardo, considera que los hechos son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa. Por las razones anteriores, consideramos que los hechos declarados probados en la presente Sentencia no admiten en ningún caso la calificación propuesta por la Defensa. Además de concurrir el animus necandi, ya hemos explicado anteriormente las razones por las que consideramos que concurren la alevosía y el ensañamiento, cualificando el homicidio en asesinato.

TERCERO.- Autoría

Abelardo es autor criminalmente responsable en los términos del artículo 28 del Código Penal del delito de asesinato en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 139.1.1ª y 3ª del Código Penal, en relación con los artículos 16 y 62 del mismo Texto Legal, antes apreciado.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

Concurren la circunstancia mixta de parentesco del artículo 23 del Código Penalcomo agravante y la circunstancia agravante de obrar por motivos de género del artículo 22.4 del Código Penal .

Respecto a la circunstancia mixta de parentescto, el artículo 23 del Código Penal dispone que ' es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente'.En el presente caso, la Sra. Delfina era esposa del Sr. Abelardo en el momento de los hechos; evidentemente, dada la naturaleza del delito de asesinato, en este caso el parentesco opera como circunstancia agravante. Ciertamente, en el presente caso la convivencia entre los esposos, en los últimos meses, parece que se había visto interrumpida, pero procede la apreciación de la circunstancia tanto porque continuaban casados como porque, en expresión del Tribunal Supremo, debe apreciarse la circunstancia aunque haya desaparecido el matrimonio o esa relación de análoga afectividad, por expresa determinación del legislador siempre, claro está, que los hechos estén relacionados con dicha convivencia, directa o indirectamente.

También consideramos concurrente la circunstancia agravante de obrar por motivos de género. Esta circunstancia se fundamenta en la mayor culpabilidad del autor por la mayor reprochabilidad del móvil que le impulsa a cometer el delito, siendo por ello decisivo que se acredite la intención de cometer el delito contra la mujer por el hecho de ser mujer y como acto de dominio y superioridad. De sus propias manifestaciones y de los argumentos de su Defensa, se extrae claramente que el Sr. Abelardo intentó matar a su esposa porque se sentía deshonrado por su comportamiento, ya que le molestaba enormemente que no hubiera dormido en la vivienda la noche anterior y, además, aunque la Sra. Delfina había ido a dormir a la casa de una amiga o una compañera de trabajo, el Sr. Abelardo consideraba más que probable que la mujer hubiera estado con otro hombre o que, incluso, quisiera abandonarle por otro hombre. Esa conciencia o impresión le llevó a actuar de la manera que se relata en los hechos probados (incluso su Defensa alega en ese sentido como después veremos) y esta forma de actuar, castigar a su mujer por lo que él pensaba que era una deshonra hacia él o, incluso, hacia su familia, no es más que un intento extremo de asumir el control sobre la mujer y de intentar perpetuar los estereotipos de género que dicen que la mujer debe estar siempre sometida a los hombres, la mujer soltera a su padre o a su hermano mayor y la mujer casada a su marido. Es decir, consideramos que el Sr. Abelardo no actuó por venganza o por celos, sino por el afán de mostrar a su esposa quien tiene el poder en la familia y como las mujeres deben estar absolutamente sometidas a su marido.

La compatibilidad de las agravantes de género y de parentesco ha sido afirmada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones.

Por el contrario, no consideramos concurrentes las circunstancias atenuantes invocadas por la Defensa del procesado. En efecto, interesa la apreciación de la circunstancia atenuante de arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante del artículo 21.3ª del Código Penal y la atenuante de reconocimiento de los hechos del artículo 21.4ª del Código Penal. Las razones por las que entendemos que no concurre ninguna de las atenuantes anteriores son las siguientes:

* La Defensa considera que la conducta de la Sra. Delfina de haber dormido fuera del domicilio conyugal la noche anterior a los hechos habría generado en el Sr. Abelardo una situación de pérdida de control y, entendemos, de arrebato (porque la Defensa no lo precisa claramente), ya que en Mali la infidelidad de una mujer es un asunto de extremada gravedad y una deshonra para el marido. Como ya hemos señalado, el Sr. Abelardo pensaba que su mujer le había sido infiel y, en opinión de la Defensa, esta circunstancia le llevó a sufrir un arrebato violento.

El argumento basado en la procedencia cultural del autor no se puede admitir. Por ejemplo, el Tribunal Supremo, en su Sentencia 602/2015, de 13 de octubre (rec. 191/2015) señaló lo siguiente:

'Las convicciones culturales y sociológicas de otros pueblos no pueden ser tuteladas por nuestro sistema cuando para su vigencia resulte indispensable un sacrificio de otros valores axiológicamente superiores. El papel secundario y subordinado que algunas sociedades otorgan a la mujer nunca podrán aspirar a convertirse en un valor susceptible de protección, ni siquiera podrá ser tenido como un principio ponderable ante una hipotética convergencia de intereses enfrentados'.

En efecto, para que pueda apreciarse la atenuante de arrebato u obcecación, el estímulo causante del disturbio psicológico del autor no puede estar valorado negativamente por la norma socio-cultural imperante; en palabras del Tribunal Supremo ( SSTS de 17 de noviembre de 1998 y de 15 de enero de 2002), ' la actuación del agente se ha de producir dentro de un cierto sentido ético ya que su conducta y sus estímulos, no pueden ser amparada por el Derecho cuando se apoyan en una actitud antisocial reprobada por la conciencia social imperante, que en esta relación de causa o afecto entre el estímulo desencadenante y la conducta ha de darse una conexión temporal y que cualquier reacción colérica que las que, con frecuencia, acompañan a ciertas acciones delictivas, no basta para la estimación de la atenuante'.

Así las cosas, si tenemos en cuenta que el factor determinante de la conducta del Sr. Abelardo fue el comportamiento de su mujer, que él consideró deshonroso, digno de reproche y merecedor de castigo, no se puede afirmar que el proceder del autor esté considerado positivamente por nuestro sistema de valores, basado en la igualdad y la libertad, sin que se puedan admitir conductas que perpetúen postulados ancestrales de dominación, las cuales no solo no están valoradas positivamente, sino que se consideran merecedoras de mayor castigo.

Además, más allá de las cuestiones jurídicas, los hechos y el proceder del Sr. Abelardo evidencian que no sufrió un arrebato que lo llevara a actuar de forma casi inconsciente, ya que se ha considerado probada una conducta del autor notablemente taimada, puesto que preparó la vivienda para hacer creer a su esposa que él no estaba en el domicilio y así facilitar que ella entrara tranquilamente y sin mayores sospechas. Difícilmente se puede hablar de arrebato o pérdida temporal del control en quien observa una cierta premeditación en su conducta.

* Tampoco consideramos concurrente la circunstancia atenuante de reconocimiento del hecho a las autoridades. La Defensa considera que el Sr. Abelardo informó a los agentes policiales actuantes que él había sido el autor de los hechos y, por lo tanto, debería apreciarse la atenuante.

El artículo 21.4ª del Código Penal considera como atenuante haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades. Los requisitos de esta atenuante han sido expuestos muy claramente por la jurisprudencia; por ejemplo, la STS 177/2019, de 2 de abril (rec. 10.287/2018) dice así:

'[E]n primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión. De modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad'.

En el presente caso, el Sr. Abelardo reconoció que había apuñalado a su mujer cuando los agentes de la Policía Local ya estaban en su vivienda, habían descubierto a la Sra. Delfina malherida y habían comprobado que no había nadie más en la vivienda, por lo que el autor no tuvo otra salida ni otra posibilidad de evasión. Además, el Sr. Abelardo no reconoció los hechos en el primer momento en que tuvo contacto con los agentes, sino que cuando les abrió la puerta trato de distraerlos con una mención genérica a que tenía problemas, resultando que los agentes se dieron cuenta de que algo grave había ocurrido porque vieron la sangre en el suelo y escucharon los sollozos de la Sra. Delfina y, es más, cuando los agentes descubrieron a la mujer herida, el Sr. Abelardo trato de desviar su atención diciendo que había más personas en la vivienda, cuando únicamente estaban él y su esposa.

Por lo tanto, difícilmente se puede apreciar la atenuante de confesión, dado que el Sr. Abelardo únicamente reconoció los hechos obligado por las circunstancias y porque no tenía ninguna otra salida.

Tampoco se podría apreciar la circunstancia atenuante analógica de colaboración con la justicia, por haberse realizado el reconocimiento de hechos después de conocer que el procedimiento se dirigía contra él, porque la actuación del Sr. Abelardo no aportó nada nuevo a la investigación, ya que no se trató en ningún caso de una investigación complicada.

QUINTO.- Determinación de la pena

Respecto del delito de asesinato en grado de tentativa (acabada) del artículo 139.1.1ª y 3ª del Código Penal, concurriendo la circunstancia mixta de parentesco del artículo 23 del Código Penalcomo agravante y la circunstancia agravante de obrar por motivos de género del artículo 22.4ª del Código Penal, consideramos procedente la imposición a su autor de una pena de 17 años y 6 meses de prisiónpor las siguientes razones:

* El artículo 139.2 del Código Penal establece que cuando en un asesinato concurran más de una de las circunstancias previstas en el apartado anterior, se impondrá la pena en su mitad superior.

En el presente caso, al concurrir alevosía (artículo 139.1.1ª) y ensañamiento (artículo 139.1.3ª) la pena básica del asesinato (15 a 25 años de prisión) debe imponerse en su mitad superior: 20 a 25 años de prisión.

* El artículo 62 del Código Penal, al regular la pena correspondiente a la tentativa, establece que se impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

En el presente caso, la tentativa es acabada porque el autor desarrolló todos los actos tendentes a la producción del resultado, sin que este se produjera por causas que quedaban fuera de su control. Por lo tanto, teniendo en cuenta además que el peligro de producirse el resultado fue elevado, según lo que ha quedado anteriormente probado, únicamente se rebajará la pena a imponer en un grado, de manera que la pena a imponer oscila en la horquilla de 10 a 20 años.

* El artículo 66.1.3ª del Código Penal dispone que cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, se aplicará la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito.

En este caso, al concurrir dos circunstancias agravantes, la horquilla es de 15 a 20 años de prisión.

* Pues bien, consideramos que el desvalor de acción que encierra la conducta desplegada por el Sr. Abelardo, así como el desvalor de resultado que generó con su proceder con dos agravantes, ya que junto al parentesco se ha apreciado un intento de imponer su dominio sobre la mujer, no es posible imponer la pena mínima, sino que consideramos más apropiado imponer la pena intermedia de la horquilla, que además es la solicitada por las acusaciones. En consecuencia, impondremos la pena de prisión de 17 años y 6 meses, por entender, como hemos dicho, que la pena adecuada no puede ser la mínima.

Asimismo, respecto de las penas accesorias, debemos imponerle las siguientes:

* En aplicación del artículo 55 del Código Penal ('La pena de prisión igual o superior a diez años llevará consigo la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, salvo que ésta ya estuviere prevista como pena principal para el supuesto de que se trate'), procede imponer al procesado la pena de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

* En aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.1 del Código Penal, impondremos al autor una prohibición de aproximación a una distancia inferior a 1.000 metros de Delfina, de su domicilio personal, lugar de trabajo y cualquier otro que frecuentare durante un tiempo superior a 7 años respecto de la pena de prisión impuesta, así como una prohibición de comunicación con ella por cualquier medio durante un tiempo superior a 7 años respecto de la pena de prisión impuesta.

La gravedad de los hechos es máxima y casi ocasionan la desaparición física de la víctima, por lo que deben imponerse unas prohibiciones de aproximación y comunicación suficientemente extensas, ya que la violencia desplegada en el momento de los hechos aquí enjuiciados y la juventud del autor determinan la existencia de una situación de riesgo latente para la Sra. Delfina una vez que el autor abandone el Centro Penitenciario o disfrute de permisos de salida.

SEXTO.-No sustitución por expulsión

El Ministerio Fiscal y la Acusación Pârticular solicitan que se acuerde el cumplimiento total de la pena en España, procediendo en todo caso su expulsión inmediata si fuera clasificado en tercer grado o accediera a la libertad condicional antes de la fecha del cumplimiento del total de la pena. La Defensa solicita que se acuerde la sustitución de la totalidad de la pena por la expulsión con prohibición de entrada en el Territorio Nacional durante el tiempo de la condena.

El artículo 89.2 del Código Penal establece: ' Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional'.

Como puede verse, el precepto penal no permite que se acuerde la sustitución por la expulsión inmediata cuando se imponen penas de más de cinco años de prisión, facultando al Juez o Tribunal para determinar que parte de la Sentencia debe cumplirse efectivamente. Consideramos que la gravedad del delito cometido en la presente causa exige que el procesado cumpla la totalidad de la pena de prisión impuesta, ya que no cabe otra posibilidad para garantizar la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito.

Por lo tanto, se acordará que se cumpla la totalidad de la pena, debiéndose sustituir la ejecución de la pena que quedare de cumplir por la expulsión del penado del Territorio Nacional, cuando este acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional si estas circunstancias llegaran a producirse durante la ejecución de la pena de prisión.

SÉPTIMO.- Responsabilidad civil

Toda persona criminalmente responsable, lo es también civilmente. En el caso que nos ocupa, no cabe duda de la obligación resarcitoria que incumbe al procesado en relación a las lesiones y perjuicios que ha causado con su comportamiento. El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular solicitan tres indemnizaciones: por la incapacidad temporal, por las secuelas y por los daños morales.

Para el cálculo de las indemnizaciones a conceder por incapacidad temporal y por secuelas, se utilizarán las cuantías indemnizatorias fijadas en el sistema de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación que está jurisprudencialmente reconocido como un mecanismo aceptado de valoración. En efecto, la regulación del baremo no es aplicable a las lesiones dolosas pero nada impide que el sistema de baremación del daño corporal, que opera como vinculante en los casos de siniestros de la circulación de vehículos, pueda operar como referente, aun sin carácter obligatorio, en relación a las indemnizaciones que se deben acordar en casos de delitos dolosos (así lo ha reconocido la jurisprudencia es numerosas Sentencias; por ejemplo, SSTS 437/2005, de 10 de mayo, 217/2006, de 20 de febrero, 822/2005, de 23 de junio, 356/2008, de 4 de junio, 613/2009, de 2 de febrero, 916/2009, de 22 de septiembre, 788/2007, de 19 de septiembre).

Ahora bien, teniendo en cuenta que las cuantías del baremo están previstas para lesiones causadas por imprudencia, parece adecuado establecer un factor de corrección del 20% sobre las cuantía resultante a fin de tener en cuenta el especial perjuicio que provoca sufrir una lesión derivada de un acto doloso. Por lo tanto, las cuantías indemnizatorias serán las aprobadas para el año en curso por la Resolución de 2 de febrero de 2021, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, mientras que los conceptos indemnizatorios tendrán en cuenta la edad de la indemnizada a la fecha de los hechos. Así, por día de perjuicio básico (no impeditivo) se concederán 31,61 euros, por día de perjuicio moderado (impeditivo) se concederán 54,78 euros, por día de perjuicio grave (de hospitalización) se concederán 79,02 euros y por día de perjuicio muy grave (hospitalización en UCI) se concederán 105,35 euros. Asimismo, por intervención quirúrgica se concederá 500 euros.

Pues bien, aplicando los anteriores módulos, obtenemos los siguientes resultados:

(1) Por incapacidad temporal: 8.524,53 euros

a) Días de hospitalización en UCI: 7 días x 105,35 euros = 737,45 euros

b) Días de hospitalización en planta: 14 días x 79,02 euros = 1.106,28 euros

c) Días impeditivos: 39 días x 54,78 euros = 2.136,42 euros

d) Días no impeditivos: 83 días x 31,61 euros = 2.623,63 euros

e) Intervenciones quirúrgicas: Laparotomia media bajo anestesia general e intubación = 500 euros

a+b+c+d+e= 7.103,78 euros + Corrección +20% (1.420,75 euros) = 8.524,53 euros

(2) Por secuelas: 46.464,74 euros

Los Médicos Forenses al hacer constar las secuelas mencionan los puntos de secuela que se pueden valorar; corresponde a las partes interesadas en la responsabilidad civil, acreditar las razones o los motivos por el que deben apreciarse más puntos por secuela que los mínimos. En el presente caso, nada se ha acreditado, motivo por el haremos los cálculos sobre los puntos mínimos que a cada secuela objetivada por los Médicos Forenses reconoce el baremo. La edad de la lesionada es la que tenía al tiempo de los hechos (28 años).

a) Mononeuropatía parcial del nervio tibial posterior directo con lesión del tronco ciático con afectación a nivel distal: 2 puntos y 28 años = 1.789,64 euros

b) Colecistectomía: 5 puntos y 28 años = 4.783,91 euros

c) Múltiples cicatrices por el cuello, extremidades superiores, tórax, abdomen y extremidades inferiores, la mayor parte de las cuales son de tipo queloideo: 22 puntos y 28 años = 32.147.07 euros

a+b+c = 38.720,62 + Corrección + 20% (7.744,12 euros) = 46.464,74 euros

Debemos señalar que la Sra. Delfina mencionó que tenía secuelas en el brazo y que este le dolía en ciertos casos, pero los Médicos Forenses manifestaron que ella no les informó de dicha secuela en el brazo y por eso no quedó objetivada, motivo por el que no disponemos de elementos para conceder una indemnización por lo referido por la perjudicada.

Finalmente, el Ministerio Fiscal solicita 20.000 euros por daños morales y la Acusación Particular, 30.000 euros. La indemnizabilidad y cuantificación del daño moral siempre es compleja y debe tenerse en cuenta que las indemnizaciones propias del baremo también cubren el daño moral. No obstante, consideramos que quien sufre una situación como la que vivió la Sra. Delfina sufre un daño que va más allá de la incapacidad temporal y de las secuelas físicas o estéticas que puedan padecer. Por tal motivo, teniendo en cuenta que este Tribunal suele conceder 12.000 euros de indemnización por daños morales derivados de una agresión sexual y considerando que este supuesto es objetivamente más grave, consideramos procedente conceder una indemnización de 15.000 euros por los daños morales derivados de la agresión sufrida por Delfina.

Todas estas indemnizaciones devengarán el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

OCTAVO.- Costas

Con arreglo a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en tanto que ha sido condenado por el delito del que venía siendo acusado, Abelardo será condenado al pago de las costas procesales causadas, excluidas las de la Acusación Particular, que no han sido solicitadas por ninguna de las partes acusadoras.

En efecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene señalando de forma reiterada que en los casos de delitos perseguibles de oficio es necesaria la petición expresa para que se condene al acusado a satisfacer las costas de la Acusación Particular; así, por ejemplo, la STS 400/2018, de 12 de septiembre (rec. 2.278/2017), dice así:

'Por imperativo legal la condena a sufragar las costas del juicio es preceptiva para quien resulta condenado como responsable penal ( artículo 123 CP ), e incluirá las de la acusación particular en el caso de condena por delitos solo perseguibles a instancia de parte ( artículo 124 CP ), por lo que, en tales supuestos no es imprescindible una expresa petición. Sin embargo, sí debe imperativamente mediar previa petición cuando se trate de incluir dentro de las costas del acusado o acusados las de la acusación particular en los demás delitos y también las que pudieran imponerse a los querellantes por haber sostenido pretensiones temerarias frente al acusado. La condena en costas no se concibe ya como sanción sino como resarcimiento de gastos derivados del comportamiento antijurídico. Su fundamento pues no es el punitivo, sino la compensación de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, la privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito, en la idea de completar así la reparación por los gastos que la conducta criminal del condenado les haya ocasionado. En ese contexto, la reparación de tales daños se encuentra sometida al principio dispositivo y de rogación, por lo que la inclusión de las mismas sin que medie petición de la parte interesada implica vulneración de este último'.

NOVENO.- Decomisos

El artículo 127.1 del Código Penal establece que toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar. En el presente caso, el Ministerio Fiscal solicita que se acuerde el decomiso del cuchillo que consta intervenido en la presente causa como pieza de convicción. En aplicación del precepto antes citado procede acordar tal decomiso y proceder a la destrucción del objeto, por no tener valor especial alguno.

Fallo

1) Que CONDENAMOSa Abelardo como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 139.1.1ª y 3ª del Código Penal en relación con los artículos 16 y 62 del mismo Texto Legal, concurriendo la circunstancia mixta de parentesco del artículo 23 del Código Penal como agravante y la circunstancia agravante de obrar por motivos de género del artículo 22.4ª del Código Penal, a la pena de 17 años y 6 meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

IMPONEMOSa Abelardo una prohibición de aproximación a una distancia inferior a 1.000 metros de Delfina, de su domicilio personal, lugar de trabajo y cualquier otro lugar que frecuentare durante un tiempo superior a 7 años respecto de la pena de prisión impuesta, así como una prohibición de comunicación con ella por cualquier medio durante un tiempo superior a 7 años respecto de la pena de prisión impuesta.

ACORDAMOSque la pena se cumpla íntegramente en España, salvo que, antes de finalizar el cumplimiento de la pena, Abelardo sea clasificado en tercer grado o acceda a la libertad condicional, en cuyo caso de sustituirá la parte de pena que quede por cumplir por su expulsión del Territorio Nacional.

2) Que CONDENAMOSa Abelardo a indemnizar a Delfina en las cantidades de 8.524,53 euros por las lesiones sufridas, de 46.464,74 euros por las secuelas padecidas y de 15.000 euros por los daños morales causados. Estas cantidades devengarán el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

3) Que CONDENAMOSa Abelardo al pago de las costas procesales causadas, excluidas las de la Acusación Particular.

4) Que ACORDAMOSel decomiso y destrucción del cuchillo que consta intervenido en la presente causa.

- Abónese el tiempo pasado privado de libertad para el cumplimiento por Abelardo de la pena de prisión impuesta.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, que podrá presentarse ante esta misma Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de diez días a contar desde el día siguiente al de la notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Maria Josep Feliu Morell Javier Ruiz Pérez María del Carmen Murio González