Sentencia Penal Nº 566/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 36/2007 de 03 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres. PRESIDENTE.

D. Francisco Javier MULERO FLORES ( Ponente )

MAGISTRADOS:

D. Jose Félix MOTA BELLO

D. Emilio MORENO y BRAVO

En Santa Cruz de Tenerife a 3 de Noviembre de 2010 .

Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el Rollo 36/07, correspondiente al Sumario 1/2007, procedente del Juzgado de Instrucción no Cuatro de La Laguna , contra Do Alberto , mayor de edad, nacido el 13 de Octubre de 1984 en S/C de Tenerife, hijo de Luciano y María Milagros, con D.N.I. NUM000 , por el delito de Abusos Sexuales y un delito de Lesiones, representado por la Procuradora Da Paloma Aguirre López y defendido por el Letrado Do Antonio Jose Martín León, interviniendo como Acusación particular Da Zaida representada por la Procuradora Sra. Mouton Beutell y asistida del Letrado Do Cristóbal Corrales Rolo, interviniendo el Ministerio Fiscal en defensa del interés general y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Do. Francisco Javier MULERO FLORES, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia incoadas en virtud de atestado policial denuncia el día 6 de febrero de 2006, fueron transformadas a Sumario Ordinario por Auto de 21 de mayo de 2007, dictándose seguidamente Auto de procesamiento y conclusión del sumario tras la indagatoria que sería revocado por Auto de 14/01/08 para la práctica de determinadas diligencias, dictándose nuevamente Auto de conclusión el 10/09/2008, fueron remitidas a esta Audiencia Provincial declarándose concluidas, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, senalándose para la celebración del Juicio Oral el día 25 de Octubre de 2010 continuándose el día 29 de Octubre del 2010 en que se concluyó. SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, tras elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito A) de ABUSO SEXUAL, previsto y penado en los artículos 181,1 Y 2 Y 182 1 Y 2 en relación con el 180 1.3 del CP del Código Penal de 1995 , y un delito B) de LESIONES de del articulo 147 del CP , estimando responsable criminal en concepto de autor de los arts 27 y 28 al acusado, en quien no concurre circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, interesando por el delito A), 9 anos de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y costas y por el delito B), dos anos de prisión e idéntica inhabilitación y costas, debiendo indemnizar a Zaida en la suma de 15000 por los días de curación y 12.000 euros por las secuelas físicas y morales con el interés legal del art. 576.1 LEC TERCERO.- La Acusación Particular calificó igualmente los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual y lesiones en idénticos términos que el Ministerio Fiscal interesando que indemnice a Zaida en 15.000 euros por los dŽnas impeditivos y de hospitalización, más 15.000 euros por las secuelas físicas y morales más 9.052,34 euros de gastos médico-farmaceúticos y de transporte o desplazamiento, cantidades que devengarán el interés legal el art. 576 LEC. CUARTO .-La Defensa del procesado modificó conclusiones, en el sentido expuesto en el escrito que aporta a la vista, calificando los hechos de falta de lesiones, al ser el acto sexual consentido, sin circunstancias y con carácter alternativo concurriría : A) la eximente incompleta de intoxicación etílica, al amparo del no1 del art. 21 C.P. en relación con el no 2 del art. 20.2 C.P . ; o en su caso, como circunstancia atenuante del art. 21.6 C.P. B ) la atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6 C.P . al estar paralizada la causa con motivo de la práctica del informe de Toxicología ( desde Febrero de 2006 hasta Abril 2007 ) y en la fase de sumario, desde Octubre de 2009 hasta Septiembre de 2010. Solicita la pena de 30 días de MULTA con cuota de 6 euros y la indemnización sólo por los días de curación de las lesiones.

Hechos

PRIMERO.- El procesado, Alberto , con DNI NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, en la noche del 5 de Febrero de 2006 se encontraba con su amigo Franco , acudiendo ambos a tomar unas copas a la discoteca " Caribe " de Santa Cruz de Tenerife, y a la salida coincidieron con Zaida , de 24 anos de edad, y la menor Eva , a quienes invitaron a continuar la velada en una casa del padre del procesado, sita en el bloque NUM001 , NUM002 del POLÍGONO000 de La Laguna, donde no residía nadie, trasladándose a la misma los cuatros en el vehículo conducido por el procesado, llegando a la misma pasadas las 6,00 horas, yéndose a una habitación a solas Eva y Franco , quedando en el salón el procesado e Zaida hablando y bebiendo Jhony Walkher y Red Bull,. Pasados unos quince o veinte minutos , salieron Franco y Eva de la habitación con el fin de acompanar aquél a la chica a casa, abandonando ambos el domicilio, quedándose el procesado Alberto a solas con Zaida en el salón de la casa, quien se encontraba indispuesta por haber ingerido durante la noche una gran cantidad de alcohol, no accedió a las pretensiones sexuales de Alberto , quien en un momento dado, airado por las manifestaciones de Zaida por comentarios efectuados respecto de su ex-novia, con ánimo de menoscabar su integridad física, le golpeó con los punos en el rostro, perdiendo aquella el sentido. El acusado, en ese momento, y guiado por la intención de satisfacer su deseo libidinoso, y aprovechándose la situación de embriaguez que presentaba Zaida y el aturdimiento sufrido por los golpes, lo que le impedía decidir libremente de sus actos, procedió a penetrarla vaginalmente, y una vez hubo terminado, guiado nuevamente por el animo de atentar contra su integridad física, la tiró por las escaleras y la sacó de la casa, dejándola semiinconsciente y medio desnuda ( sin bragas ni sujetador y con los pantalones medio bajados ), arrojándola en el jardín del edificio, subiéndose deprisa al oír a una vecina, quien alertaría a la ambulancia y a la policía. El acusado subió al piso y procedió a ducharse, recogiendo y lavando los vasos y cuando regresó Franco de acompanar a Eva , se marchó a su domicilio en el Sauzal, conduciendo su vehículo, no sin antes ser identificados ambos amigos por la Policía al salir de la citada vivienda. SEGUNDO.- A resultas de tales hechos, la víctima Zaida resultó con heridas consistentes en erosiones en cara interna del muslo y pantorrilla derecha, policontusiones, hematoma en párpado derecho, hematoma subconjuntival en párpado izquierdo, tumefacción en clavícula derecha, tumefacción e impotencia funcional en tobillo izquierdo, con fractura de clavícula, de astragalo de pie izquierdo y fractura costal de lado izquierdo, y tras serle extraída una muestra de sangre a las 13 horas, arrojó un resultado de 1,19 gramos de alcohol por litro de sangre. Dichas lesiones precisaron para su curación, además de una primera asistencia de tratamiento medico, hospitalización y cirugía reparadora con colocación de material de osteosíntesis, empleándose bota de yeso para la fractura del pie e inmovilización con cabestrillo del brazo, lesiones que precisaron 160 días de cura impeditivos para su quehaceres habituales, 30 de los cuales fueron de hospitalización y habiéndole quedado como secuelas molestias en tobillo al caminar y cicatriz en la cara interna del tobillo discretamente hipercrítica, habiéndole generado unos gastos hospitalarios que ascienden a 8.492,30 €. El acusado en el momento de cometer los hechos había ingerido alcohol si bien no consta que tuviere afectadas sus facultades cognitiva ni volitiva.

Fundamentos

PRIMERO.- Apreciada en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción conforme lo dispuesto en el art. 741 de la LECRIM , los anteriores hechos declarados probados son legalmente constitutivos de

A ) un delito de Abusos Sexuales de los arts. 181.1o y 2o del C.P . en relación el art. 182.1o C.P . , al haber ejecutado el acusado los hechos consistentes en atentar con la libertad sexual de Ingerid sin que medie su consentimiento, aprovechando su estado de privación de sentido, como consecuencia de su embriaguez y aturdimiento provocado por los golpes que le propinó en la cara. Atentado a libertad sexual, que como bien jurídico se protege, consistió en la penetración carnal-vaginal sin su consentimiento, llegando el procesado a eyacular.

Ciertamente el acontecer de los hechos inicialmente confuso, al no disponer la Sala de la versión de la víctima, quien perdió el conocimiento a raíz de los dos punetazos en la cara, pues se evidenciaba de forma más clara que la violencia desatada sobre Zaida lo fuera para doblegarla y poder así penetrarla, lo que sin duda alguna conllevaría la comisión un delito de agresión sexual o violación de los arte 178 y 179 C.P., a lo largo del plenario, y ante la declaración del propio acusado, ha quedado acreditada la conducta descrita, y consistente en el acceso carnal por el acusado, quien sabedor de la negativa de Zaida a mantener relaciones sexuales, aprovechó el estado de semiinconsciancia en que se hallaba, a consecuencia del alcohol y del aturdimiento tras haberle propinado dos punetazos en el rostro, para penetrarla vaginalmente. Esta última situación fáctica, como decimos - más favorable sin duda para el procesado-, es la que es objeto de acusación, y es la que sin duda alguna ha quedado acreditada en el plenario.

1.- Que Zaida no quería tener relaciones sexuales, es un dato que nos lo facilita la víctima, al afirmarlo con rotundidad en el plenario, y así senaló que : " cuando Franco y Eva se fueron, se quedó con el procesado, quien se quitó la camisa y se insinuó a tener relaciones, a lo que ella se negó, y volvió al salón". Continúa narrando que " allí siguieron hablando, y él comentó algo de su novia, y algo dije - resalta - que le molestó, por lo que me dio dos punetazos en el cara. A partir de ahí ya no recuerda nada, sino que me desperté en el hospital". Pero es un hecho que igualmente reconoce el procesado, quien admite que se quitó la camisa - él dice que se la quitó al llegar a casa, lo que no es confirmado ni siquiera por Franco , estando acreditado que se la quitó al irse Franco con la otra chica -, y que se quedó hablando en el salón con Zaida cuando Franco y la otra chica se fueron. Y al ser preguntado sí tuvo relaciones sexuales, pese a haber mantenido de forma tajante en la instrucción judicial que no ( así al f. 71 afirma " que no pueden haber muestras biológicas de ningún tipo, y no, y no tiene inconveniente en realizares la prueba de ADN, ...que ni se planteó ni dejó de plantearse tener relaciones sexuales "), en el plenario afirma ya " que no lo recuerda", sólo recuerda que cuando se quedó sólo con Zaida , estuvieron hablando y ella hizo un comentario que le molestó y le dio dos punetazos en el rostro y se marchó por las escaleras, y cuando él llegó se la encontró tirada. Que intentó incorporarla y como no podía la dejó en el jardín". Explicación absurda e inverosímil, y a través de la cual intenta enmascarar la verdad, y es que tuvo relaciones exhales no consentidas..

Sin perjuicio de volver más adelante sobre tales manifestaciones, que no se corresponden a lo que manifestó inicialmente, como se evidenció al ser interrogado por el Ministerio Fiscal sobre las contradicciones, y serle leída su inicial declaración ( folios 50 y 71 y es ), en cuanto que manifestó que " le quitó la blusa y el sujetador y se los llevó y los tiró en la zona del Puerto de la Cruz de modo que sí alguien llegaba pensara que le habían intentado violar en la calle, para simular una violación", es lo cierto que igualmente el testigo Franco , afirmó, que al menos hasta que él se fue de la casa a acompanar a Eva , el acusado se encontraba vestido, estando Franco en el salón y cuando llegó, lo encontró recién duchado y con una toalla, y al preguntarle qué ocurrió con Zaida , manifestó que nada, y después le dijo que le dio una torta, pero él se da cuanta que algo más.La declaración de Franco la estimamos creíble y no incurre en contradicciones, pues incluso, la referencia a que acompanó a Eva , no en el vehículo de Alberto como inicialmente senaló, sino hasta la estación de guaguas, ya es aclarada en su segunda declaración judicial al f. 290, y carece de relevancia, pese a lo manifestado por la Defensa.

2.- Respecto de las existencia de relaciones sexuales, mediante penetración vaginal, pese a que la víctima - precisamente por la propia dinámica de los hechos y quedar privada de conciencia - no ofreció dato alguno, salvo que " hasta el momento de recibir dos punetazos no había tenido relaciones sexuales, después nada recuerda, y sí le hallaron semen, es que la habría violado, pues ella le manifestó que no quería", la estimamos plenamente acreditada. El acusado negó inicialmente haber tenido relaciones sexuales. La pericial toxicología dice claramente lo contrario, tal y como ha ratificado sus conclusiones el facultativo de la Sección de Biología del Instituto Nacional Toxicológico y Ciencias Forenses, Do Mateo , obrando el informe a los folios 160 y ss. Ante tal rotunda conclusión, el acusado en el plenario se limita a manifestar de forma nada convincente, que " no recuerda haber mantenido relaciones sexuales". Ante la insistencia de la Acusación en orden a que en dos ocasiones con anterioridad negó haber tenido relaciones sexuales, se limita a decir: " no tengo en mi cabeza nada"; como tampoco " recuerda que dijera que la vio caer por las escaleras ", cuando así lo afirmó, según obra al folio 51, pues manifestó inicialmente que él iba detrás y cayó y luego la " cogió, la sacó al portal y la tiró al jardín". En el acto de la vista ello lo niega sin dar la menor explicación, senalando - en contra a lo que ya había declarado - que la ropa se la quitó a la chica por casualidad, pues al cogerla y arrastrarla se quedó con ella en la mano, cuando con anterioridad había manifestado que se la quitó para simular una violación. Contradicciones todas ellas evidenciadas a raíz del interrogatorio de las partes. Anade finalmente, que como en en la Comisaría y en el Juzgado le acusaban de agresión sexual, por tal motivo dijo que no había tenido relaciones sexuales. Explicación ésta totalmente absurda. El agente de PN NUM003 manifestó en el plenario, que cuando estaba realizando el registro ( ratificándose en la diligencia de entrada y registro practicada en presencia de la Sra. Secretaria obrante al f. 32, conteniéndose el acta a los folios 22 y es ), y recogieron la cortina-stor con manchas de sangre, unas sábanas y unos calzoncillos, el acusado comentó " que él había mantenido relaciones sexuales", y al bajar las escaleras desde su piso a la calle, les indicó en un rellano donde había agredido también a la víctima. Finalmente es modificada por la Defensa las conclusiones definitivas, admitiendo que el acusado tuvo relaciones sexuales, pero con el consentimiento de Ingrind. Lo cual es del todo punto incierto.

3.- En orden al estado de semi-insconsciencia de la víctima, que determina la limitación de su libertad sexual, ha de senalarse con carácter previo, y siguiendo los dictados de la Jurisprudencia, que " la definición legal de este tipo de abusos sexuales no exige, para su integración, que la víctima vea su libertad sexual anulada sino que la tenga limitada o restringida ( SSTS 1015/03, de 11 de Julio , 1312/2005 de 7 de Noviembre , 107/2007, de 22 de Febrero , senalando más recientemente la STS. no 608/2010, de 18 de Junio que " lo esencial en este tipo delictivo es la realización de actos de contenido sexual y trascendencia libidinosa sin contar con el consentimiento libre de la persona sometida a ellos, circunstancia que, según el art.181,2 CP 95 , se da en todo caso cuando ésta se halle "privada de sentido", lo que no tiene por qué suponer una absoluta anulación de consciencia sino que basta tan sólo, como en este caso, con la imposibilidad de la víctima para consentir libremente, a causa de un estado psíquico que le impida reaccionar oponiéndose a tales actos" ), y en orden a su acreditación, la misma deviene de la declaración de la víctima, quien así lo manifestó, tal y como se ha senalado, estando confirmada por la testifical de los agentes de Policía local que acudieron a la llamada efectuada por una vecina del tercer piso ( finalmente no identificada), quienes describen con clamoroso realismo, el estado en que hallan a la víctima, " tirada entre los matorrales, semidesnuda, sin sujetador y los pantalones medio quitados y sin bragas, con llamativos golpes en la cara ( ojo izquierdo inflamado, nariz rota, labios partidos y golpe en el entrecejo ) y, casi no se le entendía - senala el agente PL NUM004 ( hoy NUM005 de la Policía Autonómica)-, pues balbuceaba y sólo decía que no le había pasado nada y quería ir a su casa", afirmando el agente PL NUM006 , que la chica "estaba desorientada". Junto a tales testificales, a las que anadimos la afirmación del propio Franco , quien al regresar de acompanar a Eva sintió unos gemidos y se asomó y vio a la víctima golpeada que estaba siendo atendida por una senora, el propio procesado en sus declaraciones ha venido reconociendo " que desde que llegó Zaida al piso estaba borracha "( f. 72), hemos de destacar la pericial toxicológica que obra al f. 119, como prueba de carácter objetivo, conforme a la cual Ingrind arroja un resultado de 1,19 grs de alcohol por litro de sangre, tal y como aclaró el facultativo Dr D. Pedro Enrique de la Sección de Química del citado Laboratorio Oficial ( Instituto Nacional de Toxicológico, Delegación de Canarias ), y complementada por las informaciones del médico forense, Dr Cipriano , quien efectuó la recogida de muestras y las remitió al toxicológico, al senalar que la extracción de sangre para dicha analítica se le efectuó a Zaida sobre las 13,00 horas ( así obra a los folios 4 y es el primer reconocimiento de la víctima cuando es llamado sobre las 11,30 horas par que se traslade al Hospital donde se encuentra ingresada ), por lo tanto, la extracción se realiza ya en la fase de eliminación del alcohol, puesto que la víctima dejó de beber al menos a las 6,30 horas, siendo hallada a las 07.00 horas por la Policía, de modo que al momento de los hechos la presencia de alcohol en sangre era sin duda mayor, y mayor la embriaguez. En tal sentido los médicos forenses ( Dr Guillermo y Dr Íñigo ) son interrogados en el plenario, destacando que el hecho de no tener lesiones Zaida a nivel genital no significa que las relaciones sexuales fueran consentidas, pues una mujer que ya las ha mantenido no tiene por qué evidenciar lesiones de esta naturaleza, a no ser que se " haga el acto sexual de forma extremadamente violenta ". Lo que no fue el caso, pues precisamente su estado de semiinconsciencia evitó que se utilizara violencia para el acceso vaginal. La amnesia - senalan los citados doctores- que supone el no recordar, podía tener su causa en la ingesta de alcohol en gran cantidad, como lo evidenció la muestra extraída sobre las 13,00 horas, ya en fase de descendente o de eliminación, También la puede producir el golpe en la cabeza, aunque no objetivo ningún traumatismo craneoencefálico, pero ello no impide que así sucediera. La víctima presentaba lesiones importantes extragenitales, indicativas, senala el médico forense ( f. 5) de haber sufrido una importante agresión con golpes en la cara, zona costas y extremidades. Su estadio mental es de amnesia parcial.

B) Los hechos declarados probados son igualmente constitutivos de un delito de Lesiones previsto y penado en el art. 147 C.P. pues la conducta del acusado reúne todos y cada uno de los caracteres del tipo penal, al suponer un ataque para menoscabar a la integridad física de la Zaida mediante dos punetazos en el rostro ( sin menor género de duda, de gran virulencia a la vista de las lesiones ) y posteriormente - si bien ya desconectada con aquella inicial agresión, y que incluso integraría un segundo delito - al ejercer la violencia para echarla de la casa, pues la tira por las escaleras, la arrastra fuera del portal y finalmente la arroja " como un despojo" a la zona ajardinada, entre los matorrales, resultando Zaida con importantes lesiones consistentes en erosiones en cara interna del muslo y pantorrilla derecha, policontusiones, hematoma en párpado derecho, hematoma subconjentival en párpado izquierdo, tumefacción en clavícula derecha, tumefacción e impotencia funcional en tobillo izquierdo, con fractura de clavícula, de astragalo de pie izquierdo y fractura costal de lado izquierdo, las cuales precisaron para su curación, además de una primera asistencia de tratamiento medico, hospitalización y cirugía reparadora con colocación de material de osteosíntesis, empleándose bota de yeso para la fractura del pie e inmovilización con cabestrillo del brazo, lesiones que precisaron 160 días de cura impeditivos para su quehaceres habituales, 30 de los cuales fueron de hospitalización y habiéndole quedado como secuelas molestias en tobillo al caminar y cicatriz en la cara interna del tobillo discretamente hipercrítica. Por tanto es indudable que además de la primera asistencia precisó tratamiento médico quirúrgico. Y es que tratamiento médico es aquel sistema que se utiliza no sólo para curar una enfermedad sino también para tratar de reducir sus consecuencias, sí aquella no es curable, y tal consideración ha de merecer sin duda alguna el tratamiento suministrado, tal y como se especifica ya desde el informe del Hospital Universitario de canarias ( f. 102 ) y así lo describen los médicos forenses ( a los folios 121, 139 y 182 y 196 tras la consolidación de la fractura de clavícula ). Lesiones que están acreditadas del conjunto del material probatorio expuesto, así como el haberlas causado el acusado, reconociendo el procesado desde el inicio de sus declaraciones, tanto en sede Policial como judicial, " haberle pegado dos punetazos por los comentarios realizados por la denunciante", ...que incluso - como advierte la acusación particular - manifestó haberse hecho dano con el anillo ( f. 72 ), lo que se compatibilidad con los aranazos - erosiones descritas por el forense en el plenario y que halló en la cara interna del muslo izquierdo de la chica-, si bien, tal reconocimiento parcial de la agresión, no es óbice para estimar que fue autor del conjunto de las lesiones que presentó la chica, y que evidencian un acometimiento brutal, cobarde e injustificado sobre la misma, pues igualmente admite que la arrastró y la lanzó fuera al jardín. Todos los testigos senalados, a excepción de Evelin que finalmente - y pese a la suspensión del juicio por petición de la Defensa, -no compareció al no ser hallada y no siendo necesaria, vieron el estado lamentable que presentaba la víctima, llegando a manifestarnos el PN NUM003 , que el acusado le reconoció donde le había golpeado en las escaleras, amén de haber reconocido en la declaración sumarial, que la vio caer en las escaleras - retractándose de forma nada creíble en el plenario, sin dar mayor explicación- cuando es lo cierto que él la tiró a los matorrales, - como reconoció - ya que como senalaron los agentes de Policía, " estaba en una zona nada visible, existiendo ramas rotas, senal que la chica fue allí lanzada ", que incluso " creyeron que había caído desde un piso alto. Por lo demás las informaciones médicas ( informe del hospital ) e informe médico forense senalados, aclaran el tipo de lesiones y la necesidad tratamiento médico, quirúrgico y rehabilitador, con ingreso hospitalario que ha precisado para su curación.

SEGUNDO.- Es responsable criminalmente responsable en concepto de autor del art. 28 C.P . el acusado Alberto , por su actuación directa, personal y voluntaria en la comisión de los hechos descritos, tal y como ha sido razonado en el anterior fundamento, y así lo ha apreciado la Sala en base al conjunto de la prueba practicada en el plenario, tanto la de carácter personal ( declaración del procesado,- quien como se ha senalado ha sido cambiante a lo largo del procedimiento, reconociendo parcialmente los hechos en cuanto a la agresión, así como les relaciones sexuales, aunque negando que fueran inconsentidas -, la declaración de la víctima,- la cual, por contraste a la de aquel, ha sido persistente, pues hasta que perdió el conocimiento, se negó a tener relaciones sexuales, sin que exista ni se denuncie móvil espurio alguno en su declaración, quedando la misma corroborada por las lesiones, y la indiciaria que nos proporcionan el resto de los testigos, tal y como ha sido expuesta -, la declaración del testigo Franco y la de los agentes de policía intervinientes, quienes nos aportan un testimonio de doble naturaleza, por un lado directo de lo que vieron, cuando acudieron al lugar de los hechos, así el estado y lugar en que se hallaba la víctima y el procesado al salir del edificio y posteriormente al realizar el registro domiciliario, e indirecto o de referencia, de lo que el acusado les refirió en esos primeros momentos de inicio de las diligencias, así lo ha entendido el TS, quien entre otras, en STS 625/2007, de 12 de julio , se afirma que " los testigos de referencias son los que no habiendo percibido los hechos con sus sentidos refieren al Tribunal manifestaciones de otras personas que no comparecen como testigos. Y a continuación aclara " que es errónea la apreciación de la Audiencia al considerar a las personas que atendieron y auxiliaron a la víctima como testigos de referencia. Esas personas son testigos directos de todo aquello que percibieron con sus sentidos. En todo caso, sólo serán testigos de referencia en lo referido a la autoría de las lesiones. Pero, las circunstancias sobre las que declaran como percibidas con sus sentidos pueden, además, constituir la base de la prueba indiciaria". Insiste el TS en esta postura en el reciente Auto 18 de Febrero de 2010 de inadmisión del recurso de casación no 10983/2009 ( f. 1o " ...las declaraciones de los agentes que auxiliaron en un primer momento : como testigos directos, estos agentes confirmaron el estado en que se encontraba la víctima al tiempo de prestarle dicho auxilio y, como testigos de referencia, confirmaron cómo ante ellos la agredida ya entonces mantuvo un relato similar sobre lo acaecido..."), y periciales, como de carácter documental, destacándose los informes del Instituto Toxicológico, cuyas impugnaciones por la Defensa a lo largo de la Instrucción fueron siendo sistemáticamente rechazadas, hasta el día mismo de la vista ( escrito de 25 de Octubre), en que la Defensa, pese a que el Auto de Sala de 2 de Enero de 2009 ( obran en el rollo de sala ) le daba cumplida respuesta a ello con resena del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional y doctrina jurisprudencial, formula protesta por no existir dos peritos firmantes, pues nunca se solicitó prueba de contraste, habiendo sido en todo caso sometidas a contradicción todas ellas en el acto de la vista.

En orden a la calificación de los mismos, si bien ningún problema plantea el encaje típico de las lesiones, pese a la gravedad de las mismas, en el art. 147 C,.P . ( en tal sentido ambas acusaciones son coincidentes ), debe rechazarse la calificación alternativa de la Defensa ( en cuanto falta del art. 617 C.P . ), pues es innegable que todas ellas ( las lesiones sufridas por Zaida ) le son imputables al procesado por acción o por omisión, puesto que aún en el supuesto de que parte de ellas procedieran de haber caído Zaida por las escalares ( damos por probado no obstante que el acusado la tiró ), es lo cierto que el estado en que se hallaba, provocado por el acusado, le hacía a éste ser garante de su integridad física, pero lejos de eso, un vez cayera al suelo, lo que es innegable es que él la agarró, la arrastró y la lanzó a los matorrales. Conductas agresivas, que como hemos senalado, innecesarias y brutales, y que le hacen directamente responsable de las lesiones sufridas, pues su actuación fue consciente y voluntaria, con dolo directo, tanto según la teoría tradicional, como atendiendo a las modernas teorías del riesgo, por el conocimiento de los elementos que caracterizan la acción como generadora de un peligro jurídicamente desaprobado para un determinado objeto protegido. Esta evolución se aprecia ya en la STS de 27 de diciembre de 1982 (caso Bultó ) en la que se afirmaba el carácter doloso de la acción de los autores al haber sido éstos conscientes del peligro concreto que generaban con su acción, conocimiento éste del que el Tribunal derivaba una evidente indiferencia hacia el bien jurídico protegido, se confirma en muchas otras resoluciones en las que el Tribunal Supremo reduce progresivamente la relevancia para la caracterización del dolo del elemento volitivo ( SSTS de 8 de febrero de 1988 o de 30 de marzo de 1988 ), y culmina con la STS de 23 de abril de 1992 , en la que se afirma que "obrará con dolo el autor que haya tenido conocimiento de dicho peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes jurídicos, pues habrá tenido el conocimiento de los elementos del tipo objetivo que caracterizan, precisamente, al dolo" (en el mismo sentido, entre otras, STS de 12 de julio de 2000 ). Desde esta perspectiva resulta evidente que el examen del conjunto de criterios indiciarios al que hacíamos referencia ya no resulta necesario: cuando el examen de la dinámica de la agresión ponga de manifiesto que el autor forzosamente ha actuado con conocimiento de que su acción conlleva un peligro para la integridad física ( o de la vida ) de la víctima, es decir, cuando se actúa conociendo la peligrosidad concreta de la acción, debe afirmarse que el autor actúa con dolo, en este caso de lesionar (cfr. SSTS 16 de noviembre de 1996 , 12 de julio de 2000 , 29 de mayo de 2000 ; cfr. SSTS de 4 de octubre de 2002 , 9 de julio de 2002 , 20 de septiembre de 2002 , ó 29 de julio de 2004 ; cfr. también SSAP Santa Cruz de Tenerife de 12 de julio de 2008 y 30 de abril de 2009 ). A este respecto, pese a reconocerse por el procesado que le dio dos punetazos en el rostro cuando se encontraban en el piso, y según la víctima a partir de ahí perdió el conocimiento, intenta la Defensa plantear la duda de sí los mismos ( los punetazos ) se los dio en el salón y después la penetró, o en la habitación, ya que la víctima, nos dice que a la habitación sólo fue cuando tras salir Franco y Eva , Alberto se quitó la camisa y echándose sobre la cama pretendió relaciones sexuales, insinuándose, estando ella en la puerta y se fue para la sala. Y es que en la cortina- estor, se encontraron, tal y como consta en la inspección practicada con la entrada y registro y recogida de efectos, y así determina el informe del toxicológico, dos tipos de manchas de sangre, ( f. 147 conclusión 1a y f. 162conclusión 3a ), que Dr. Mateo aclara en el plenario, una por salpicaduras ( tres manchas), que sólo contiene el ADN de la víctima, y otra de fricción, con alelos del imputado por lo que no se puede descartar el ADN mezclados de ambos, de víctima y acusado. Tal dato, aún cuando el procesado aclara que se manchó las manos de sangre al golpear a Zaida por el anillo y que cuando oyó a la policía corrió la cortina para asomarse, es irrelevante, pues es lo cierto que reconociendo parte de la agresión en el piso, y que posteriormente le agredió al sacarla tirándola al jardín, y admitió haber tenido relaciones sexuales, nada aporta el hecho de que las tuviera en la habitación o en el salón, sí como ha quedado acreditado las mismas fueron en todo caso inconsentidas por la víctima, tratándose pues de una prueba más de la agresión ya reconocida.

Respecto del delito de abusos sexuales, habiéndose configurado la situación en que tuvo lugar el acto atentatorio contra la libertad sexual sin consentimiento de la víctima por parte del procesado, sobre la base de que Zaida se encontraba privada de sentido, por la concurrencia de los dos factores ( de los dos golpes junto con el estado de embriaguez ), que integran el tipo del art. 181.1 y 2 C.P ., y que dicho acto supuso, no un mero tocamiento, sino un acceso carnal por vía vaginal, lo que nos sitúa en el tipo del art. 182.1 C.P . castigado con pena de cuatro a diez anos, estima la sala que no será de aplicación el tipo agravado del art. 182.2 en relación con el art. 180.1.3 ambos del C.P . ( " cuando la víctima sea especialmente vulnerable por razón de ...su situación" ), habida cuenta que ello supondría valorar de forma censurable dos veces dicha situación con infracción del principio non bis in ídem , como lo proscribe el art. 67 C.P . y Jurisprudencia reiterada ( así la STS no 203/2008, de 30 de Abril al senalar que " la ingesta alcohólica y de sustancias tóxicas ha sido doblemente valorada, para conformar la ausencia de consentimiento, típico del delito de abusos sexuales, y para conformar la agravación específica de vulnerabilidad, lo que comporta una doble valoración del hecho con relevancia penal distinta y la vulneración del principio "non bis in idem " en los términos en que ha sido objeto de la impugnación.

La previsión legal del núm. 3 contempla el supuesto de que "la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o situación y, en todo caso, cuando sea menor de 13 anos". Al no justificar ese plus de aprovechamiento, consecuencia de las acentuadas limitaciones físico- psíquicas, que ya se tuvieron en cuenta para configurar el tipo básico del art. 181 es patente que se ha tomado en consideración dos veces el mismo concepto o situación personal del agraviado: una para alumbrar la figura delictiva básica y otra para agravarla, con infracción del principio de "non bis in idem ". Esta doble consideración del mismo hecho para configurar una doble reacción penal ha sido tenida en nuestra jurisprudencia como lesión al principio que se denuncia, por lo que el motivo ha de ser estimado ( STS 26 de marzo de 2007 , 28 de junio de 2006 )."

TERCERO.- Se alega por la Defensa la atenuante de dilaciones indebidas conforme lo dispuesto en el art. 21.6 C.P. y 24 CE ( derecho a un juicio justo sin dilación ), y la embriaguez, ya sea atenuante, eximente incompleta o atenuante analógica.

1.- En orden a la primera cuestión, a Jurisprudencia del Tribunal Supremo, desde el Acuerdo del Pleno de la Sala II de 21 de mayo de 1999, ha venido sosteniendo invariablemente que el retraso excesivo y no justificado en la tramitación de los procesos produce, cuando ello determina un perjuicio para los encausados, una compensación parcial de la culpabilidad por el hecho que debe ser apreciada por medio de la atenuante analógica del art. 21.6 CP (por todas, STS de 8 de junio de 1999 ). Así se afirma que " siempre que se acredite suficientemente que las paralizaciones temporales del proceso han sido graves, es decir de entidad considerable, injustificadas y no imputables al acusado. También, de acuerdo con lo dispuesto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cuando la sustanciación del proceso se ha demorado más allá de lo razonablemente tolerable". La reforma del C.P. ( en vigor a partir del próximo 23 de Diciembre de 2010 ) la incorpora como atenuante específica o propia. Ahora bien, se trata, como ha venido reiteradamente senalando el Alto Tribunal de " un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Es preciso en cada caso el examen de las actuaciones, a fin de comprobar si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa debido a paralizaciones sin explicación o a la práctica de diligencias de evidente inutilidad, o, en definitiva, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones; que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. Espana EDJ2003 /127367 y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. Espana EDJ2003 /127368 , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha senalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. Espana). Se exponen por la Defensa dos periodos que así la justificarían, por un lado el tiempo en que solicitada la pericial del Toxicológico la causa estuvo paralizada, tal plazo, que la parte lo acota entre Febrero de 2006 y Abril de 2007, estimamos que dado el volumen de vestigios remitidos a analizar, no ha de estimarse como excesivo, según el estard normalizado, practicándose además mientras tanto otras diligencias sumariales ( sí declaración de Zaida el 27 de marzo de 2006, informe médico forense, requerimiento a Policía judicial para que remitan los resultados, nuevo informe médico forense, primer informe del toxicológico de 3 de agosto , recogida de muestras de sangre del imputado para examen de ADN en Octubre de 2006), siendo la transformación en sumario por Auto de 21 de mayo de 2007, pero es que la parte impugnó en reforma, impugnó en apelación, solicitó la revocación del sumario y finalmente pediría que " se someta a dictamen de un segundo perito la analítica de las sustancias encontradas en las ropas y cuerpo de Zaida ", pues entendía que sólo el hanŽlisis lo hizo uno y el otro firmaba por ser Jefe de la Oficina, lo que viene reiterando a lo largo de todo el ano 2008, para reconocer finalmente en el plenario haber tenido relaciones sexuales. Como tampoco estimamos que constituya una paralización relevante el hecho de que llegado a la sala como sumario tras su oclusión el 16 de Noviembre de 2007, se devolviera, pues solicitada su revocación a instancias de las acusaciones ( informe fiscal 5/12/2007 y por la defensa), así se acordaría, remitiéndose nuevamente a la Sala, pese a la oposición de la Defensa, por Auto de 2 de Enero de 2009 se confirmaría la conclusión del sumario, calificándose en Enero de de 2009 y la Defensa en Febrero de 2009. A partir de éste momento sí es cierto que la causa estuvo paralizada, si bien justificada desde el punto de vista del órgano jurisdiccional, pues dado el cúmulo de asuntos existentes en idéntico trámite y con preferencia en la Sala - al no ser ésta causa con preso -, que además tiene el conocimiento exclusivo de los asuntos de violencia de género, se senalaría finalmente a juicio por Auto el 21 de Septiembre de 2010, siendo tan sólo la víctima quien impetró la celebración del mismo, unos meses antes del senalamiento, y sin que se haya practicado diligencia alguna innecesaria por los órganos judiciales. Entendemos que tal circunstancia justificaría la simple atenuación de la pena. 2.- En orden a la segunda cuestión , para la Sala no consta acreditada alteración o merma alguna de las facultades volitivas e intelectivas por la previa ingesta de bebidas alcohólicas. Que sea cierto que hubiera bebido, nadie lo discute, pero no está acreditada la afectación de tales potencias. Todo lo contrario, los hechos acreditados nos dicen que el acusado se hallaba en plenas facultades, pese a haberse tomados dos o tres copas de Jhony Walkher y Red Bull, pues ya antes tras salir de la discoteca en S/C de Tenerife condujo hasta la La Laguna, como igualmente lo hizo tras cometer los hechos hasta su casa en el Sauzal. Conducta - el conducir por la autopista y posterior carretera general, incompatible con un estado de embriaguez pretendido. De hecho Franco manifestó que el acusado se encontraba en condiciones de conducir, aunque la víctima senaló que iba muy deprisa. Por este extremo serían interrogados los agentes de policía que identificarían al procesado y a su amigo Franco al bajar del piso, sin que manifestaran que encontraron al procesado con signos de embriaguez, sino los típicos de venir de marcha. Circunstancias cuya ponderación lleva al Tribunal a no apreciar tal circunstancia esgrimida, ni como eximente ni como atenuante, la de intoxicación por alcohol de los arts. 21.1 en relación 20.2 C.P . y art. 21.2 C.P.y 21.6 C.P.

En el presente caso, insistimos, ni está acreditada la intoxicación plena, ni fortuita por el alcohol, ni la más mínima afectación de sus potencias, es más, la propia dinámica de los hechos descritos, así como el previo comportamiento del procesado y el ulterior, ( recogiendo la casa, duchándose y yéndose en su vehículo hasta la población del Sauzal), evidencia que no existía tal intoxicación. No está acreditado el efecto sobre el procesado de la previa ingestión de alcohol, en su capacidad de compresión y voluntad de dirigir su comportamiento. Él sabía lo que hacía, y no obstante, obró así para su propia satisfacción.

No existe dato objetivo alguno acreditado de la disminución de la imputabilidad en el procesado, pues la disminución de su capacidad de culpabilidad ha de quedar tan probada como el hecho mismo del delito, y lo único acreditado es que durante varias horas bebieron, sin saber la cantidad y su asimilación, - y sí que no le afectó en la conducción - y es que como de forma reiterada senala el TS, ( por todas la STS 26 de Mayo de 2009 f.j. 2o " las dudas sobre la influencia o intensidad del efecto del alcohol, no deben beneficiar al reo, sino interpretarse en el sentido de no hallarse debidamente probada una causa que pude operar como reductora de la responsabilidad criminal". El hecho del consumo de drogas o alcohol no conlleva por sí sólo la obligación de apreciar una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

3.- En atención a todo lo expuesto, y orden a la individualización de la pena, se ha de tener en cuenta la especial gravedad de los hechos, pues si bien para el acceso carnal no se empleó violencia, sí existió ésta en los prolegómenos y con posterioridad, ofreciendo la conducta del procesado una perversidad manifiesta, y el nulo arrepentimiento mostrado respecto al delito de abuso sexual, en el que finalmente, y de forma sorprendente, sigue diciendo al dársele la última palabra que no recuerda, es por lo que aún estimando la atenuante simple de dilaciones indebidas que nos obliga a aplicar la pena en su mitad inferior ( art. 66.1 C.P .), consideramos ajustada y proporcional a las circunstancias del hecho y del autor, la pena de CINCO ANOS de prisión por el delito de Abusos sexuales, y UN ANO de prisión por el delito de Lesiones, con la accesoria legal correspondiente .

CUARTO.- Todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es asimismo civilmente, debiendo en consecuencia indemnizar los danos y perjuicios que con el delito o falta haya causado, siendo así que el procesado, y con respeto al principio dispositivo que rige la pretensión civil, deberá indemnizar a Zaida en la cuantía de 15.000 € por los días de incapacidad que le causaron las lesiones que sanaron, tras una primera asistencia, en 160 días, de los cuales 30 días fueron con hospitalización, por esta cantidad la solicitada, proporcional y no discutida por la Defensa, utilizando el baremo legal ( Anexo a la Ley sobre responsabilidad civil seguro en la circulación ) como criterio puramente orientativo incrementado por tratarse de un delito doloso y en la suma de 8.000 € por las secuelas físicas y morales generadas, con los intereses legales del art. 576 LEC , pues en todo caso tales hechos generan en el común de las personas un impacto psicológico innegable, ante la gravedad de los hechos, la intensidad de la lesión sufrida y la repulsa social que generan en el común de la ciudadanía, que no precisa de mayor prueba, junto con los gasto hospitalarios acreditados.

En materia de danos morales constituye una doctrina arraigada en la Sala Segunda, la que mantiene que "el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura están ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados , porque lo cierto es que el dano moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico" .

Tal doctrina nos ensena que del mismo modo que los perjuicios materiales han de probarse, los morales no necesitan, en principio, de probanza alguna cuando su existencia se infiere inequívocamente de los hechos. En el mismo sentido tiene dicho esta Sala que los danos morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de los ofendidos, así como por razones de congruencia constatar que hayan sido objeto de petición por las partes acusadoras (véase, S.T.S. 907/2000 de 29-5 ; 1490/2005 de 12-12 ).

La existencia del dano moral y la virtualidad de determinados hechos delictivos para generarlo ha permitido hacer a la Sala Segunda manifestaciones, como la que se materializó en el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 20-12-2006. Las únicas exigencias que podrían deducirse de una pretensión indemnizatoria por dano moral serían:

a) necesidad de explicitar la causa de la indemnización.

b) imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación.

c) atemperar las facultades discrecionales del Tribunal en esta materia al principio de razonabilidad.

En el caso que nos ocupa el presupuesto jurídico que justifica la indemnización por dano moral es la brutal agresión física y ulterior abuso sexual sufrida por una muchacha de 24 anos, con las secuelas y consecuencias lesivas que el factum describe y que la víctima nos narró en el plenario profundamente afectada hasta el día de hoy. A dichas cantidades hay que incrementarles los gastos hospitalarios que ascienden a 8.492,30 €, justificados documentalmente.

Sin embargo no procede acordar la indemnización de los gastos de transporte reclamados, pues impugnadas las facturas del taxi - algunos recorridos ciertamente incomprensibles al aeropuerto-, no han sido cotejadas por prueba testifical alguna, ni pericial correspondiente, pues los servicios de taxi se limitan a sellar el recurrido de su casa a Santa Cruz, pero no al Hospital o a tal clínica.

QUINTO.- Las costas procesales se imponen a los culpables del delito (arts. 123 CP. y 240 de la LECrim.), que deberán incluir las costas de la Acusación Particular, al no ser ni superflua ni temeraria su actuación.

Vistos los artículos citados y los de pertinente aplicación del Código Penal, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de la Ley Orgánica del Poder Judicial

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Alberto con D.N.I. NUM000 , como autor responsable de un delito de Abusos Sexuales previsto y penado en los arts 181.1o y 2o del C.P . y de un delito de Lesiones del art. 147 C.P . concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas a las penas de CINCO ANOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, por el primero, y UN ANO DE PRISIÓN e idéntica inhabilitación por el segundo y abono de las costas, incluidas las de la acusación particular.

El acusado indemnizará a Zaida en las cantidades fijadas en el fundamento cuarto, por las lesiones causadas y por las secuelas y danos morales, más gastos médicos y hospitalarios acreditados e intereses legales del art. 576 LEC .

Para el cumplimiento de la pena principal que se impone en esta sentencia abonamos al procesado todo el tiempo que estuvo privado de libertad por esta causa.

Una vez firme la misma, hágase entrega a la víctima a través de su representación de testimonio de la misma, y de la presente resolución caso de declararse la insolvencia del condenado a los efectos procedentes de solicitar las ayudas procedentes relacionadas con la Ley 35/95 de 11 de Diciembre y la Ley Orgánica 1/04 de 28 de diciembre .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, Francisco Javier MULERO FLORES, Jose Félix MOTA BELLO y Emilio MORENO y BRAVO.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública del día de su fecha, de lo que doy fe.