Sentencia Penal Nº 566/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 156/2020 de 19 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN QUINTA

BARCELONA

Rollo apelación nº 156/2020

Procedimiento Abreviado nº 182/2019

Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona

SENTENCIA

Ilmo. Sr. e Ilmas. Sras.:

D. José María Torras Coll

Dª. Alicia Alcaraz Castillejos

Dª. Rosa Fernández Palma

En la ciudad de Barcelona, a 19 de octubre de 2020.

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 156/2020 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Arenys de Mar en el Procedimiento abreviado nº 182/2019 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delito de contrabando, siendo parte apelante el acusado Laureano, y parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrada Ponente Dª Alicia Alcaraz Castillejos, quien expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 26 de junio de 2020 se dictó Sentencia en cuyo Fallo se dice:

'Que debo condenar y condeno a Laureano, como responsable criminal en concepto de autores de un delito de CONTRABANDO, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, y MULTA DE 200.000 EUROS.

Se les imponen las costas procesales a partes iguales.

Se acuerda el comiso del tabaco intervenido.

El penado y la empresa Smart Kit SL, como responsable penal y civil de los hechos, indemnizarán al a Agencia Estatal de la Administración Tributaria, en 77.662,09 euros.

El importe de la responsabilidad civil devengará el interés correspondiente conforme a la ley desde el momento en que la deuda debió ingresarse hasta dictarse sentencia (o pago, si este fuera anterior). Desde entonces hasta el pago, el importe devengará el interés de mora procesal del artículo 576 de la LEC '.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado Laureano, en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos que se tuvieron por pertinentes, interesa que se absuelva al recurrente.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo a las otras partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos. En este trámite el Ministerio Fiscal se opuso al recurso e interesó su desestimación.

Evacuado dicho trámite con el resultado que es de ver en los autos se remitieron las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia de Barcelona.

CUARTO.-Recibidos los autos y registrados en esta Sección, se señaló la deliberación, votación y fallo.

ÚNICO-. Se aceptan los de la Sentencia de instancia, que son del siguiente tenor:

'ÚNICO.- Probado y así se declara, que Laureano, mayor de edad, de nacionalidad marroquí, y sin antecedentes penales, en situación legal en España.

El acusado único accionista y administrador de la empresa Smart Kit SL domiciliada en la calle Mora 39 de Badalona, constituida el 17.3.2017, con objeto social consistente en la 'venta al por mayor y al detalle de material de informática, telefonía móvil, leds y accesorios para vehículos', procedió a idear y ejecutar un plan consistente en la importación y consiguiente introducción en territorio español de 2.520 bolsas de un kilogramo cada una de tabaco de picadura de la marca Al Fakher, ocultando dicha importación a la autoridad aduanera.

Dicha ocultación tenía como único fin evitar el pago de la correspondiente deuda tributaria y aduanera y obtener por lo tanto un ilícito beneficio patrimonial. Para ejecutar este plan se sirvió de la sociedad mercantil a través de la cual desarrolla su actividad la empresa Smart Kit SL en representación de la cual adquirió aquella mercancía de la que tramitó su importación.

Esta empresa Smart Kit SL fue la persona jurídica que contrató la importación de tabaco aludido, ocultándolo a la autoridad aduanera mediante la declaración a este de la importación de otra mercancía (carbón), no sometida a las cargas fiscales a que están sometidas las labores del tabaco.

Así mediante el DUA presentado ante las autoridades aduaneras de fecha 24.10.2017 número 17ES00085532860637 presentada en vigilancia aduanera del Puerto de Barcelona declaró la importación de la mercancía- que se encontraba depositada en los almacenes del Depósito Provisional FEDISLOG, de 210 bultos como partida de carbón para el encendido de pipas, siendo el expedidor de la mercancía QEMAT AL FARAJ INTERNACIONAL GENERA DE EMIRATOS ÁRABES UNIDOS y destinatario la empresa Smart Kity S.L domiciliada en la calle Mora 39 de Badalona, cada una de las cuales contenía según dicho DUA 20 cajas con 100 pastillas de carbón. Sin embargo, solo 140 de esas 210 cajas importadas contenían carbón (un total de 280.000 pastillas), pues las restantes 70 cajas se hallaban sin rotular y en el interior de cada una había 36 bolsas de tabaco de picadura (un total de 2520 bolsas), cuyo valor en el mercado habría ascendido a 131.040 euros. Dichas laboras de tabaco carecían de las oportunas y preceptivas precintas fiscales acreditativas del abono de la deuda aduanera de pago obligatorio para introducir esta mercancía en territorio español.

El importe de la deuda aduanera y arancelaria deliberadamente eludida mediante la declaración de la importación de una mercancía distinta, no sometida a aquellos tributos asciende a 77.662,09 euros (deuda que incluye el IVA, el recargo de equivalencia y los impuestos especiales vigentes en la fecha de la aprehensión.

Todas las gestiones tendentes a la consecución de estas importaciones las realizó el acusado a través de la mercantil Smart Kit SL (gestiones estas consientes no sólo en encargar la importación sino también en solicitar el correspondiente despacho a través de una agencia de adunadas y gestionar la recogida y el transporte de la mercancía de ilícita importación)'

Fundamentos

PRIMERO-El recurso se sustenta en los siguientes motivos:

a) Error en la valoración de la prueba, infracción de la presunción de inocencia, y aplicación indebida de los arts. 2.1 apartado d) y 2 3º apartado b) en relación con el art. 1.6 de la LO 12/1995 de 12 de diciembre, de represión del contrabando.

Al efecto alega que el recurrente ignoraba que de la partida de 210 cajas compradas había 70 que eran tabaco, para lo que se apoya en el documento obrante en el folio 60, consistente en la carta remitida por el vendedor Quimat reconociendo el envío de tabaco por error, añadiendo que no se dio cuenta del error hasta que se realizó la inspección y que la fecha del documento es el 10/12/2017, pero por error de transcripción se mantiene la fecha en inglés.

b) Nulidad de la Sentencia recurrida por infracción de los arts. 24 CE y 142 LECrim en relación con los arts. 238.3 y 240 LOPJ, interesando en el cuerpo del recurso la retroacción de las actuaciones al momento de dictar sentencia para que se dicte nueva resolución de acuerdo con lo indicado en el recurso.

Lo anterior debe vincularse con que en este motivo invoca falta de motivación, y que no ha quedado probado que Laureano haya constituido la empresa Smart Kit SL expresamente para importar la mercancía objeto de este procedimiento. Añade que no se ha cuestionado por las acusaciones la autenticidad del documento donde se reconoce por la vendedora Quimat Al Faraj el error de la mercancía, ni que la DUA la confeccionara el consignatario Duamar, Transitos y Aduanas SL, y que Laureano ni nadie de la empresa tuvo acceso a la mercancía.

SEGUNDO.- Respecto la invocada falta de motivación, lo que se analizará en primer lugar por razones sistemáticas, merece destacar la Sentencia del Tribunal Supremo num. 114/2015 de 12 marzo, que recoge:

'1º En efecto el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.1CE , comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada un derecho de los jueces y tribunales y exige que las sentencias expliciten de forma bastante, las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que como se dice en la STS. 714/2014 de 12.11 (RJ 2014, 6331) , lo que además ya venia preceptuado en el art. 142 LECrim (LEG 1882, 16) . está prescrito en el art. 120.3 CE , y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la misma Supra Ley.

Por ello, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos:

a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 (RTC 1990 , 25 ) , 101/92 de 25.6 (RTC 1992, 101) ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque 'La CE (RCL 1978, 2836) . no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial', ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo 'comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada' ( STC. 175/92 de 2.11 (RTC 1992, 175) ).

b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 (RTC 2003, 284 AUTO) que 'en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas'. ( STS. 770/2006 de 13.7 (RJ 2006, 9595) ).

El Tribunal Constitucional, SS. 165/93 (RTC 1993 , 165 ) , 158/95 (RTC 1995 , 158 ) , 46/96 (RTC 1996 , 46 ) , 54/97 (RTC 1997 , 54 ) y 231/97 (RTC 1997, 231 ) y esta Sala SS. 626/96 de 23.9 , 1009/96 de 30.12 , 621/97 de 5.5 (RJ 1997 , 3627 ) y 553/2003 de 16.4 , han fijado la finalidad y el alcance y limites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.'

En el supuesto que nos ocupa, la Juzgadora a quovalora de forma suficiente la prueba practicada en el Plenario, y, teniendo en cuenta unos de los alegatos del recurso, expone los motivos por los que considera que el documento obrante en el folio 101 no sustenta la versión de descargo del acusado centrada en que el envío del tabaco de autos fue un error del expedidor.

Y de esa prueba extrae los hechos probados.

En la medida que se expone en la Sentencia combatida en base a qué prueba extrae la Juzgadora a quolos hechos probados, junto con la valoración jurídico penal de los hechos, no puede tildarse de Sentencia inmotivada, por cuanto la parte apelante conoce las razones para el dictado del pronunciamiento apelado.

En consecuencia, no hay falta de motivación, y las otras cuestiones invocadas en este motivo del recurso corresponden a la valoración de la prueba, que se abordará en el Fundamento siguiente.

Por tanto, debe fenecer la petición de nulidad.

TERCERO.-Respecto el error en la valoración de la prueba, indicamos que aunque en el recurso de apelación el Tribunal ad quemse halla autorizado a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de Instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia, bajo los principios que rigen el proceso penal en el juicio oral, de inmediación, publicidad, contradicción y defensa, tiene como consecuencia que a quien corresponde la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia - artículo 741 de la L.E.Crim.- es a dicho Juez a quoy por ello deben respetarse sus conclusiones fácticas, salvo que carezcan de apoyo en el conjunto probatorio practicado a su presencia o se contengan contradicciones o incongruencias en su razonamiento.

En el supuesto que nos ocupa, tras leer la Sentencia combatida y visionar el juicio oral grabado, comprobamos que la Juzgadora a quose apoya en la documental obrante en autos, en la testifical del Funcionario de la Dependencia Regional de Aduanas e Impuestos Especiales EAT NUMA NUM000 y en la declaración del acusado, considerando que el documento obrante en el folio 101 no apoya la versión de descargo del acusado por lo que razona en la Sentencia.

Y de esa prueba extrae que el acusado, único accionista y administrador de la empresa Smart Kit SL constituida el 17.3.2017, llevó a cabo la importación e introducción en territorio español de 2.520 bolsas de un kilogramo cada una de tabaco de picadura de la marca Al Fakher, oculto junto con carbón, y en el DUA presentado ante las autoridades aduaneras en fecha 24.10.2017, número 17ES00085532860637, se declaró la importación de 210 bultos como partida de carbón para el encendido de pipas, siendo el expedidor de la mercancía QEMAT AL FARAJ INTERNACIONAL GENERA DE EMIRATOS ÁRABES UNIDOS y destinataria la empresa Smart Kity S.L. Sin embargo, 140 de esas 210 cajas importadas contenían carbón (un total de 280.000 pastillas), y las restantes 70 cajas se hallaban sin rotular y en el interior de cada una había 36 bolsas de tabaco de picadura (un total de 2520 bolsas), cuyo valor en el mercado habría ascendido a 131.040 euros. Dichas labores de tabaco carecían de las oportunas y preceptivas precintas fiscales acreditativas del abono de la deuda aduanera de pago obligatorio para introducir esta mercancía en territorio español, por lo que con ese proceder se pretendía evitar el pago de la correspondiente deuda tributaria y aduanera, que asciende a 77.662,09 euros; y para ejecutar este plan el acusado se sirvió de la sociedad Smart Kit SL.

Pues bien, tras visionar el Juicio oral y teniendo en cuenta los argumentos del recurso, hemos comprobado lo siguiente:

-El acusado indicó que pidió carbón, y al llegar había 70 cajas que no eran de carbón, por lo que los vendedores perdieron 70 cajas de tabaco; y a partir del minuto 2:30 del video 1 del juicio indicó el propio acusado que siempre que hace importación declara lo que tiene en el contenedor, por lo que tiene vinculación con el mismo. Ello revela, junto con la restante prueba, que el acusado se sirvió de Smart Kit SL para llevar a cabo esa importación, sin ser necesario que se crease ad hocpara esta operación de importación.

-El Legal representante de Duamar, Tránsitos y Aduanas indicó a partir del minuto 11:42 del video 1 del juicio que son transitarios y llevaron un contenedor a unos almacenes, según les dijo Smart Kit SL, a cargar carbón en Dubai, a través del agente de Dubai, y a partir del minuto 13:19 del juicio, cuando se le pregunta de cómo confecciona la DUA, explicó que no comprueban la mercancía; y de esta declaración extrae de forma lógica la Juzgadoraa quoque el acusado no pidió el examen por parte de la empresa encargada del transporte marítimo, que cuenta con un servicio de inspección in situ de la mercancía antes de embarcarla en origen,lo que se corresponde con lo declarado por ese testigo.

En consecuencia, por Duamar, Tránsitos y Aduanas, que es transitario, no se comprobó la mercancía de autos. Al efecto, el Legal representante de Duamar, Tránsitos y Aduanas a partir del minuto 12:52 del video 1 del juicio, explicó que ello no se hace salvo que sea pedido por el cliente, el exportador o importador, y esa comprobación no fue pedida por Smart Kit SL.

Consideramos que el hecho de no peticionarse esa comprobación, teniendo en cuenta el elevado valor de la picadura de tabaco incautada junto con el carbón, es sumamente relevante a efectos de deducir que se ocultó ese tabaco para importarse a España sin abonar la correspondiente deuda tributaria y aduanera.

En relación al documento obrante en el folio 101, traducido al español en el folio 60, si bien no se impugnó la autenticidad del mismo, avalamos que no sirve para apoyar que el acusado fue ajeno a la importación de tabaco y que fue enviado por error por parte de QEMAT AL FARAJ INTERNACIONAL GENERA DE EMIRATOS ÁRABES UNIDOS, y ello por lo siguiente.

En ese documento (en español) se plasma: ... Nos gustaría informarle que hemos enviado 70 cajas de incienso de bakhor por error con 140 cajas de carbón. Tiene que ser 210 cajas de carbón, ya que hemos cometido un error, estamos preguntando si es posible enviarnos de regreso o dejar a nuestro cliente por los derechos de aduana y limpiar la mercancía'.Aun partiendo de que el recurso indica que la fecha del documento es errónea y que es de fecha 10/12/2017, por error en la traducción de la fecha del inglés al español, ese documento se refiere a un envío que no tiene por qué ser el de autos, ya que se refiere a incienso y no a tabaco (en relación a lo que dice como enviado por error).

Si a lo anterior se añade que el contenido de la importación que nos ocupa no encaja con el objeto de Smart Kit : ' venta al por mayor y al detalle de material de informática, telefonía móvil, leds y accesorios para vehículos'; que el valor del tabaco enviado no encaja, como razonamiento lógico, con que el expedidor no reclamase antes del 10/12/2017 esa partida de tabaco, cuando la DUA fue presentada el 24/10/2017; y que el comprador fue el acusado a través de la sociedad Smart Kit SL, destinatario de esa mercancía (carbón con tabaco), aunque no la viese físicamente en España antes de ser citado por Vigilancia aduanera, todo ello nos lleva a avalar que la valoración de la prueba ha sido lógica, racional y razonada, y apoya elfactumde la Sentencia combatida, por lo que no hay error en la valoración de la prueba.

Y los hechos probados son subsumibles en el delito de contrabando previsto y penado en los arts. 2.1 apartado d) y 2 3º apartado b) en relación con el art. 1.6 de la LO 12/1995 de 12 de diciembre, de represión del contrabando.

CUARTO.- Igual suerte desestimatoria debe correr la invocación de la infracción del principio de presunción de inocencia. Este derecho de presunción de inocencia, que existe para salvaguarda de los derechos de la persona, en concordancia con el art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 10- 12- 1948, art. 6 del Convenio de Roma de Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 04-11-1950, y art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19-12-1966, y que recoge el art. 24.2 de la CE, comporta una presunción iuris tantumque queda enervada cuando el Tribunal, en las apreciaciones llevadas a cabo en su resolución, ha dispuesto de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo, y revestida de todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen, formando su íntima convicción -estimación en conciencia, según el citado art. 741 L.E.Criminal- y obteniendo un grado de certidumbre que, al menos, supera la simple probabilidad o el mero juicio de verosimilitud, como así ha sucedido en este caso con las pruebas incriminatorias tenidas en cuenta para dictar el fallo apelado.

En consecuencia, desestimamos el recurso.

QUINTO.-Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la presentación procesal de Laureano contra la Sentencia de 26 de junio de 2020 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona en el procedimiento arriba referenciado, y la confirmamos.

Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ( art. 847.1.b) LECrim), que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 855 y 856 LECrim, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Una vez firme la presente Sentencia, líbrese testimonio de la misma y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública. Doy fe.