Sentencia Penal Nº 566/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 7/2022 de 27 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección 6ª

Sumario de la Sala nº 7/2022

Procedencia: Sumario nº 1/2021 del Juzgado de Instrucción nº 27 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Ilmas. Srías:

D. Miguel Angel Ogando Delgado

D. Javier Lanzos Sanz

Dª Laura Gómez Lavado

En Barcelona, a veintisiete de septiembre de dos mil veintidós.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia de Barcelona el sumario/procedimiento ordinario de Sala nº 7/2022 por la presunta comisión de un delito de abuso sexual del artículo 181.1 del CP , un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del CP , un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del CP y un delito de lesiones del artículo 147.1 del CP , contra D. Demetrio, mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 de 1993, nacional de Honduras, provisto de NIE nº NUM001, siendo sus padres D. Fermín y Dª Alicia, con domicilio en la AVENIDA000, nº NUM002 de Barcelona, sin antecedentes penales, circunstanciado en autos, en situación de prisión provisional por la presente causa -habiendo sido detenido en fecha 17 de mayo de 2021-, representado por el Procurador de los Tribunales D. Diego Sánchez Ferrer y asistida por al Letrada Dª Greta Komini Lëngu, habiendo sido parte elMINISTERIO FISCALen el ejercicio de la acusación pública, y la acusación particular conformadada por Dª Covadonga, actuando como ponente el Ilmo. Magistrado D. Javier Lanzos Sanz, quien expresa la decisión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de comunicado médico dirigido al Juzgado de Instrucción nº 27 de Barcelona en funciones de guardia que dió lugar a que se incoaran Diligencias Previas por parte del Juzgado arriba mencionado y que, más tarde, dieron lugar al presente sumario, practicándose las actuaciones de investigación que se consideraron necesarias y acordándose el procesamiento de D. Demetrio por medio de auto de fecha 14 de junio de 2021.

Finalizada la instrucción se elevó el sumario ante la Audiencia Provincial de Barcelona.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales, interesó la condena del acusado D. Demetrio, como autor de un delito de abuso sexual del artículo 181.1 CP , de un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 CP y de un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 CP y de un delito de lesiones del artículo 147.1 del CP , a las penas respectivas de 3 años de prisión, 8 años de prisión, 8 años de prisión y 2 años de prisión; además, por cada delito, de conformidad con lo establecido en el artículo 57 CP , interesó que se acuerde la prohibición de que el procesado se aproxime a cada una de las víctimas, a su domicilio, centro de estudios, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que pueda encontrarse, a una distancia no inferior a 1.000 metros así como de comunicarse o relacionarse con ellas por cualquier medio por un tiempo superior en 2 años a la pena de prisión impuesta; de conformidad con lo establecido en el artículo 192 CP , pidió que se imponga al procesado la medida de libertad vigilada durante 8 años, atendida la naturaleza del hecho y la pena a éste asignada. Asimismo, el procesado deberá ser condenado al abono de las costas del procedimiento y, en concepto de responsabilidad civil, indemnizará a Dª Esmeralda en la cuantía de 3.000 euros por los daños morales, a Dª Covadonga en la cuantía de 11.700 euros por los días impeditivos que las lesiones tardaron en curar (a razón de 65 euros por cada día impeditivo), en la cuantía de 2.966 euros por las secuelas y en la cuantía de 6.000 euros por los daños morales, a Inés en la cuantía de 6.000 euros por los daños morales. Dichas cuantías devengarán los intereses legales de demora del artículo 576 LEC .

La acusación particular, conformada por Dª Covadonga, interesó, en su escrito de conclusiones provisionales, la condena del acusado D. Demetrio, como autor de un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 CP ,la pena de 11 años de prisión; de acuerdo al artículo 57 CP que se acuerde que el procesado no se aproxime a la víctima, a su domicilio o cualquier lugar frecuentado por ésta a una distancia no inferior a 1000 metros, dado que la familia del procesado reside en AVENIDA000 no NUM002, es decir a menos de 200 metros del domicilio de la víctima se solicita que en el supuesto que regrese a dicho domicilio se modifique la distancia de los 1000 metros solicitada; de acuerdo con el artículo 192 CP y tratándose de un delito grave que se imponga la medida de libertad vigilada durante un tiempo de 10 años; el abono de las costas del procedimiento a tenor del artículo 123 del Código Penal y, en concepto de responsabilidad civil, el pago, por los 180 días impeditivos a 65 euros por día, de la cantidad de 11.700 euros, por secuelas valoradas en 5 puntos, la cantidad de 3.695,93 y 15.000 euros por daños morales, junto con los intereses de demora del artículo 576 LEC .

La defensa letrada del acusado solicitó, en su escrito de conclusiones provisionales, su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y señalado el juicio para el día 19 de septiembre de 2022, se celebró con el resultado que consta en la grabación del acto, según es de ver en dicho soporte.

CUARTO.- Durante el acto del juicio, en sede de cuestiones previas, la defensa letrada del acusado solicitó alterar orden de declaración del mismo, para hacerlo en último lugar, a lo que accedió la sala; aportó más prueba documental consistente en justificante de haber abonado 30.000 euros, una sentencia de la Jurisdicción Social en relación con el supuesto móvil espurio de un testigo y su mala relación laboral, documentación sobre la drogadicción del acusado y de su arraigo territorial, toda la cual fue admitida por el tribunal; e instó la nulidad de la declaración testifical de Dª Inés y la expulsión de la prueba por lesión del derecho a la intimidad, acerca de lo cual la sala acordó que se resolvería en sentencia.

QUINTO.- Trás la práctica de la prueba, en el trámite de evacuar las conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal modificó la 1ª en el sentido de que los hechos que se decían ocurridos el 13 de mayo de 2020 en realidad lo fueron el 13 de febrero de 2020, elevando a definitivas el resto de sus conclusiones provisionales.

La acusación particular, conformada por Dª Covadonga, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

La defensa letrada del acusado, en ese mismo trámite, modificó la 4ª en el sentido de apreciar la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal muy cualificada de reparación del daño y la circunstancia eximente incompleta de la responsabilidad criminal del artículo 21.1 y 20.2 CP o, las circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal muy cualificada de reparación del daño y de drogadicción.

SEXTO.- Finalmente se concedió al acusado el derecho a la última palabra, del cual hizo el uso que consta en el acta judicial, quedando acto seguido el pleito visto para sentencia.

Hechos

De la valoración racional, conjunta, ponderada, crítica y en conciencia de la prueba practicada en el plenario resulta probado y así se declara que:

PRIMERO.- En fecha no determinada del mes de febrero de 2020 el acusado quedó con su amiga Dª Esmeralda, bajo el pretexto de hablar acerca de la crisis de pareja que tenía con la amiga de esta última, Dª Rebeca, y fueron al domicilio de la Sra. Esmeralda, sito en la AVENIDA000 número NUM003 de Barcelona.

Mientras estaban hablando el procesado, con ánimo libidinoso, le expresó sus ganas de tener relaciones sexuales con ella y seguidamente se bajó los pantalones y los calzoncillos, mostrándole su pene en erección; todo ello, antes de ir a la cocina, donde fumó un cigarrillo, abandonando finalmente el mencionado domicilio. En el exterior de la vivienda se encontró con Dª Rebeca, justo antes de que ésta accediese a ese mismo domicilio.

SEGUNDO.- La mañana del 16 de mayo de 2021, el acusado llamó por teléfono a Dª Covadonga, nacida en 1954, a la que conocía del barrio, preguntándole cómo se hacía el fricandó. Ésta acudió al domicilio del procesado, sito en la AVENIDA000 nº NUM002, de Barcelona.

En el momento de llamar a la puerta, la Sra. Covadonga notó que una mano le cogía por la muñeca y le tiraba hacia el interior, que estaba oscuro, cayendo ésta en un sofá cama boca abajo. A continuación, le introdujo un calcetín en la boca para evitar que gritara y actuando con ánimo libidinoso, le sacó los pantalones y las bragas. Ante las quejas de ella por no poder respirar,le quitó el calcetín, tapándole la boca con la mano, y la llevó a una habitación; donde la lanzó sobre la cama, sacándole toda la ropa menos el sujetador. El procesado, desnudo y guiado por un ánimo libidinoso, se iba frotando el pene contra ella, mientras le presionaba el pubis con la mano. La tumbó boca arriba y le chupó la vagina.

TERCERO.- A consecuencia de estos hechos Dª Covadonga sufrió cervicalgia, síndrome de estrés agudo y trastorno por estrés postraumático, precisando para su curación de tratamiento médico consistente en psicoterapia en Unidad Hospitalaria especializada.

Las lesiones tardaron en curar 180 días impeditivos, restando como secuela síndrome de estrés postraumático.

La mencionada perjudicada reclama por estos hechos.

CUARTO.-En fecha 20 de mayo de 2021 Dª Inés denunció ante la Policía de Mossos dÂ?Esquadra unos hechos consistentes en que el acusado, tras mantener relaciones sexuales consentidas con ella, se fue a un bar a buscar bebida; que al volver, se mostró enfurecido con ella, cogiéndole del pelo y golpeándole en la cara y, a continuación con ánimo libidinoso, la había girado y penetrado analmente, haciendo caso omiso de los lloros de ella para que la dejara.

Fundamentos

PRIMERO.- De la cuestión previa relativa a la denuncia de la Sra. Inés.

De entre los tres diferentes episodios delictivos por los que se formula acusación contra el Sr. Demetrio, su defensa letrada suscitó en el plenario la nulidad de la prueba testifical relativa al último de tales hechos, aquél que deriva de la denuncia Dª Inés.

En concreto, se adujo que la prueba tenía origen delictivo ya que la Sra. Inés no decició denunciar sino cuando D. Gervasio lo decidio, quien había entrado en la casa, cogiendo una carta escrita por la misma y la había fotografiado sin permios del Sr. Demetrio a quien iba dirigida. Así, se habría aportado al proceso penal una prueba incurriéndose en un delito revelacion secretos del artículo 197 CP , con lesión del artículo 18 CE .

Sobre esta cuestión cabe recordar que el artículo 11.1 LOPJ dispone que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales. Indirectamente ha de entenderse, según ha señalado el Tribunal Constitucional ( ATC 282/1993 ), como una referencia a aquellas ocasiones en las que se ha producido una previa conculcación de un derecho fundamental que de manera inmediata no proporciona material probatorio, pero lo obtenido sirve para conducir de forma mediata hasta otra fuente de prueba. El sentido del precepto implica no solo que no es posible valorar las pruebas obtenidas directamente con la vulneración del derecho fundamental, sino también que no pueden ser utilizados legítimamente como medios de investigación, o como datos para iniciar u orientar una investigación penal, aquellos que hayan sido obtenidos violentando los derechos o libertades fundamentales. El artículo 11.1 establece una prohibición de valoración equiparando ambos supuestos; y que, en todo caso, la posibilidad de no aplicación de esa norma general debe valorarse como una excepción, que, como tal, ha de venir especialmente justificada ( STS 73/2014, de 12 de marzo ).

De entre la abundante jurisprudencia recaída en la materia citaremos un extracto de la STS, Penal sección 1, de fecha 11 de enero de 2022 (Recurso: 4182/2019 , Ponente: ANA MARIA FERRER GARCIA)que señala lo que sigue:

Así las cosas, para que opere la prohibición de valoración de las pruebas reflejas o derivadas se precisa que concurra una vinculación o un nexo no solo causal o natural entre la prueba ilícita y la derivada, sino que se exige también un vínculo o nexo de antijuridicidad que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende también a las segundas (conexión de antijuridicidad). En la presencia o ausencia de esa conexión reside, pues, la ratio de la interdicción de valoración de las pruebas obtenidas a partir del conocimiento derivado de otras que vulneran el derecho al secreto de las comunicaciones.

Para determinar si esa conexión de antijuridicidad existe o no -se afirma en la STS 511/2015 y en otras de esta Sala- hemos de analizar, según el Tribunal Constitucional, en primer término la índole y características de la vulneración del derecho constitucional materializada en la prueba originaria, así como su resultado, con el fin de dilucidar si, desde un punto de vista interno, su inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida por derivación de aquélla; pero, también hemos de ponderar, desde una perspectiva que debe considerarse externa, las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Ambas perspectivas, según ya se anticipó, son complementarias.

En cuanto a la perspectiva interna, es fundamental ponderar la gravedad del menoscabo del derecho constitucional en liza y su ámbito de repercusión en el caso concreto con respecto a las pruebas reflejas. Ha de considerarse, en primer término, cuál de las garantías de la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas (presupuestos materiales, intervención y control judicial, proporcionalidad, expresión de todas y cada una de las exigencias constitucionales) ha sido efectivamente menoscabada y en qué forma ( STC 81/1998 ).

En lo que atañe a la perspectiva externa, ha de atenderse a la necesidad de tutela del derecho fundamental menoscabado según las circunstancias del caso concreto, ponderando si la conducta de los órganos encargados de la investigación penal se hallaba encaminada a vulnerar el derecho al secreto de las comunicaciones u otro derecho fundamental. A tal efecto, se procurará constatar si se está ante una vulneración intencionada, gravemente negligente o simplemente errónea, datos indiciarios que se consideran especialmente significativos para sopesar la necesidad de activar el efecto disuasorio por estimarlo indispensable para tutelar de cara al futuro la eficacia del derecho fundamental menoscabado, a cuyo fin debe procederse a la anulación de las pruebas derivadas.

En la jurisprudencia de esta Sala se acostumbran a citar como criterios idóneos para excluir la conexión de antijuridicidad y validar por tanto las pruebas reflejas o derivadas los siguientes: el descubrimiento inevitable, el vínculo atenuado entre la prueba ilícita y la refleja, el hallazgo casual, la fuente independiente, la ponderación de intereses, la autoincriminación del imputado en el plenario, y alguna otra ( SSTS 320/2011, de 22 de abril ; 811/2012, de 30 de octubre ; 69/2013, de 31 de enero ; 912/2013 de 4 de diciembre ; 963/2013, de 18 de diciembre ; 73/2014, de 12 de marzo y 511/2015, de 17 de julio ).

Llevadas al caso las dudas sobre la antijuridicidad de la prueba de cargo cuestionada, empezaremos reconociendo que la aportación a la investigación policial, por parte de un tercero, de la fotografía de una carta dirigida por la denunciante al acusado supuso una vulneración del derecho a la intimidad de estos dos últimos (folio 30 y 31 de las actuaciones).

En concreto, la afectación del artículo 18.3 CE -que garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial- parece evidente desde el momento en que la carta, que se encontraba doblada en la puerta de entrada del almacén del bar del Sr. Gervasio, en cuyo interior vivía el acusado, estaba expresamente dirigida al mismo.

Así, la primera línea de la comunicación saludaba y citaba al Sr. Demetrio al decirle 'hola buenas tardes Demetrio', lo que, unido al contenido íntimo de las revelaciones del manuscrito, nos sitúa en el ámbito sensible del derecho fundamental del artículo 18 CE .

Desde otro punto de vista, diremos que el Sr. Gervasio no estaba autorizado a leer dicha carta, ni tampoco a aportarla a la investigación policial, pues no consta que ninguno de los comunicantes se lo permitiese expresa ni implícitamente. Es cierto que el testigo al abrir inicialmente la carta pudo haber incurrido en un error -al tratarse también del almacén de su bar-, pero su lectura debió interrumpirse desde el momento en que pudo advertir que estaba dirigida a otra persona.

Con todo, excluiremos hablar del tipo penal citado por la defensa letrada del acusado, pues parece evidente que la revelación de la correspondencia ajena estuvo guiada por el ánimo de denunciar un delito y amparada, por ello, en el cumplimiento del deber ciudadano que proclama el artículo 259 LECrim , en relación con el artículo 20.7º CP .

Es decir que, aunque no hallemos indicios de criminalidad en la acción del terecero, concluiremos que la prueba documental examinada tiene carácter ilícito, al obtenerse con vulneración del derecho a la intimidad personal, y por ello no puede tener validez en el proceso penal.

Pero la denuncia de la defensa no acaba ahí sino que, al hilo de la jurisprudencia que hemos extractado, se insta la expulsión de la prueba testifical de la Sra. Inés del presente proceso por vía de la conexión de antijuridicidad.

Sobre ello diremos que la Sra. Inés reconoció en el juicio que no denunció los hechos porque había dejado el asunto 'en manos de Dios', lo que sugiere que había tomado decisión determinante al respecto.

Con ello parece excluirse un posterior 'descubrimiento inevitable', al menos a iniciativa de la víctima del delito.

Y es que, ciertamente, el descubrimiento solo tuvo lugar porque el Sr. Gervasio presentó en la policía la fotografía de la carta mencionada y motorizó una investigación criminal para dar con los implicados en los hechos (tal y como expone la instrucción policial a los folios 176 y ss. de los autos). Además, tampoco parece aceptable que el descubrimiento llegase por otra vía alternativa, si la denunciante reconoció en el juicio que no había testigos de los hechos ni había acudido al médico para el reconocimiento de sus lesiones.

De ahí que no solo la prueba documental tenga carácter ilícito sino que su íntima conexión con la prueba testifical de la Sra. Inés, que no se habría obtenido de no haberse vulnerado previamente el derecho a la intimidad, deba conllevar la ilicitud de la principal prueba de cargo contra el Sr. Demetrio en relación con la denuncia de la Sra. Inés.

Las consecuencias materiales de todo ello se traducen en la imposiblidad de alcanzar un fallo condenatorio en relación con tales hechos, en base a la ausencia de prueba bastante para enervar la presunción de inocencia del acusado.

SEGUNDO.- De la apreciación y valoración de las pruebas practicadas en el plenario respecto a la denuncia de la Sra. Esmeralda.

En este caso, conforme a las previsiones del artículo 741 de la LECRIM y bajo el prisma de los principios de inmediación, publicidad y contradicción, la Sala ha podido valorar las pruebas concernientes a los hechos denunciados por la Sra. Esmeralda.

El material probatorio de que disponemos se centra casi principalmente en la declaración de la denunciante, sobre lo que la STS nº 1949/2021, de fecha 20 de mayo de 2021 nos recuerda que 'cuando una condena se basa en lo esencial en una única declaración ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica de forma que se muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio'. Sigue diciendo esa STS:

En este marco encaja bien el triple test que ha venido a establecer la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima -persistencia en sus manifestaciones (i), elementos corroboradores (ii), ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva (iii). No se está definiendo con esa tríada un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio; puntos de contraste que no se pueden soslayar y que no excluyen otros posibles parámetros de evaluación. Pero eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar 'por imperativo legal' crédito al testimonio. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falle una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

La sala no advierte ningún elemento de incredibilidad subjetiva en la Sra. Esmeralda, la cual mantenía una relación de amistad con el acusado que difícilmente puede suscitar dudas sobre el ánimo que la llevó a presentar denuncia por estos hechos.

Su relato, además, es aceptado por la sala en buena medida, pues existen aspectos que ha mantenido incólumes durante todo el proceso y que, además, han corroborado sin fisuras la testigo Dª Rebeca y, hasta cierto punto, el propio acusado.

Así, resulta probado que, en fecha no determinada del del mes de febrero de 2020, el acusado quedó con la Sra. Esmeralda bajo el pretexto de hablar acerca de la crisis de pareja que tenía Dª Rebeca y que accedieron juntos al domicilio de la Sra. Esmeralda. También está suficientemete acreditado que el acusado le expuso sus deseos sexuales y que se bajó los pantalones y los calzoncillos, mostrándole su pene en erección.

Pero más allá de esto, las versiones de los implicados son plenamente contradictorias, y no fueron despejadas a través de la información que precisamente aportó Dª Rebeca en el plenario. Ésta, por su presencia inmediata en el lugar, aparecería como único elemento corroborador de lo que allí pudo ocurrir instantes antes.

Pero lo que dijo la testigo fue que primero se cruzó con el acusado y que, al llegar al domicilio, habló con la Sra. Esmeralda quien le dijo (que el acusado) 'está loco', pero no le reveló nada acerca de que hubiese querido abusar de ella sexualmente.

Por el contrario, la noticia que tuvo fue de un acto de exhibición sexual entre dos personas mayores de edad.

En particular, la testigo, en el acto del juicio, no confirmó nada acerca de que la Sra. Esmeralda le hubiese dicho que el acusado le pedía obstinadamente que le mostrara sus pechos, ni que le tirase del jersey con ese objetivo o que consiguiese tocárselos en contra de su voluntad; omitiendo también cualquier detalle acerca de que se le tirase encima pasándole el pene por la cara. Añadió, además, un dato que no había aportado la denunciante, relativo a que el acusado se tapaba con una almohada, generándose con ello mayor confusión en cuanto a cómo sucedió realmente el incidente.

Se trata, añadiremos, de aspectos fácticos nucleares de la denuncia que no nos permitirán, sin quebrantar el principio in dubio pro reo, mantener la calificación penal de abuso sexual que propone el Ministerio Fiscal.

En ese mismo sentido, el de la falta de certeza que nos concierne sobre lo sucedido, también incide el mantenimiento de una seria de comunicaciones duraderas y fluidas entre los implicados después de ocurrir los hechos (folios 316 y ss. de los autos), así como la circunstancia de que la denuncia se presentase, finalmente, pasados 14 meses desde la fecha de los hechos.

En consecuencia, procederá la libre absolución del denunciado por los citados hechos.

TERCERO.- De la apreciación y valoración de las pruebas practicadas en el plenario respecto a la denuncia de la Sra. Covadonga.

A diferencia del supuesto anterior y, partiendo de la misma jurisprudencia que hemos citado, en este caso el tribunal dispone de elementos suficientes para asumir, sin un margen para las dudas razonables, el relato descrito por la Sra. Covadonga durante el acto del juicio.

No aparece ningún elemento subjetivo en la persona de la denunciante que sugiera un ánimo espurio en la denuncia. Muy lejos de todo ello queda la relación laboral que mediaba entre el Sr. Gervasio y el acusado, siendo reconocido por el propio acusado que el encuentro se produjo a instancias suyas para que le ayudase con una receta. Todo ello en el ámbito de una relación de amistad que descarta la incredibilidad subjetiva de la denunciante.

La sala también avala la verosimilitud del testimonio prestado por la denunciante, no solo porque nos resulta lógico y coherente su relato, sino porque existen numerosos datos objetivos de corroboración de carácter periférico.

Lo primero que diremos es que la denunciante, al día siguiente de suceder los hechos, acudió al bar donde trabajaba el acusado para decirle al Sr. Gervasio lo que había ocurrido, haciéndoles también sabedoras a la Sra. Esmeralda y la Sra. Rebeca de la agresión sexual padecida.

Es decir, contamos con tres testimonios que dan fe de lo que, al día siguiente de los hechos, la Sra. Covadonga les había dicho, tratándose esencialmente del mismo relato ofrecido por la denunciante en el acto del juicio.

Además, la Sra. Covadonga presentó la denuncia en esa misma fecha ante la policía de Mossos dÂEsquadra (folio 24 de los autos).

Es también revelador de lo sucedido el contenido del comunicado médico dirigido al Juzgado de Instrucción de Barcelona en funciones de guardia (folio 3 de las actuaciones) que dió pie al inicio de la instrucción judicial. En el mismo se daba noticia del abuso sexual ocurrido dos días antes, con referencia al estado de ansiedad de la paciente, dolor en zona cervical (contractura en el cuello) y en entrepierna en movilidad, leves eritemas en la cara por presión.

De ahí extraemos primeramente indicios físicos de la agresión padecida, pues los dolores en entrepierna y cuello, además de los eritemas en la cara, son compatibles con la violencia ejercida sobre la víctima para taparle la cara y para forzarla sexualmente.

Pero también hallamos un rastro -cierto y cercano al delito- del estado de ansiedad de la Sra. Covadonga, el cual supuso su posterior derivación desde servicio de urgencias del Hospital Clínic a Psiquiatría (folio 58 de los autos). Todo ello viene a confirmar el origen criminal del síndrome de estrés postraumático que aún afecta en la actualidad a la agredida -avalado por las médicos forenses en su informe médico forense de fecha 17 de diciembre de 2021, obrante a los folios 404 y ss. de los autos-.

Por otro lado no encontramos contradicciones ni omisiones relevantes en lo narrado por la víctima en el plenario, siendo de relativa importancia la aclaración que hizo de que le introdujo la lengua en la vagina si, en sede de instrucción, ya mantenía que el procesado le estaba 'chupando y babeando' la zona erógena, lo que descarta cualquier duda en la calificación jurídica procedente.

Por el contrario, la versión del acusado sobre la mutua aceptación del encuentro sexual no nos resulta en absoluto creíble, especialmente si consideramos los mensajes que envió a la víctima al día siguiente de los hechos ('lo siento muchísimo', a las 1.19 horas y, pasados 26 minutos, 'me voy a descansar y poner solución a este cancer que me convertí' (folio 256 de los autos).

CUARTO.- Calificación jurídica y grado de consumación de los hechos probados.

Los hechos declarados probados colman los elementos típicos del delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 CP .

La acción perpetrada es de índole y motivación sexual, pues estuvo guiada por el ánimo libidinoso que les es propia, además de llevarse a cabo mediante el uso de violencia física y en contra del consentimiento de la víctima. Esa violencia se desarrolló desde que la víctima fue agarrada por la muñeca e introducida por la fuerza al interior del inmueble, cuando se le tapó la boca y, asimismo, al forzarla físicamente para que mantuviese las piernas abiertas.

El delito alcanzó el grado de consumación que se requiere para integrar plenamente el tipo del artículo 179 CP, siendo aplicable lo resuelto en la STS nº 625/2010, de fecha 6 de julio de 2010, en un supuesto también de agresión sexual con la introducción de lengua y dedos por vía vaginal, argumentó que la consumación delictiva no puede ser cuestionada ya que en esa clase de conductas la vía vaginal debe ser parificada a cavidad genital femenina, en la que se integran los genitales internos y externos por la razón finalística de que la penetración -en este caso introducción- violenta, aunque no traspase la zona vestibular que tiene por frontera el himen, ya atenta con plenitud de efectos contra la libertad sexual de la mujer cuando tiene capacidad para ejercer este derecho y, en cualquier caso, lesiona o agravia su intangibilidad sexual y su intimidad, siendo evidente que inclusive anatómicamente el ámbito que determinan el labium majus y el labium minus forma con la vagina una unidad, toda vez que tales partes son externas a la vagina, pero de todos modos interiores del cuerpo y, por lo tanto, su penetración es perfectamente posible desde el punto de vista físico e implica, jurídicamente, una lesión completa del bien jurídico ( SSTS. 365/2006 de 24-3; 1456/2001, de 20-7; 792/95 de 20-6), pues el acceso carnal no depende de circunstancias anatómicas sino de consideraciones normativas ( STS. 348/2005 de 17-3).

Y en la STS 348/2005, de 17 de marzo se afirma que la jurisprudencia ha ido evolucionando hasta estimar la consumación delictiva en los supuestos del denominado 'coito vestibular', consistente en la penetración en la esfera genital externa anterior al himen ( SSTS. de 22 de septiembre de 1992, 7 de marzo y 31 de mayo de 1994, 20 de junio de 1995, 14 de mayo de 1999 y de 7 de junio de 2000 , entre otras), declarándose en la primera y en la última de estas resoluciones que el acceso carnal no depende de circunstancias anatómicas, sino de consideraciones normativas y que, por tanto, no es necesario para su consumación una penetración íntegra o que haya traspasado ciertos límites anatómicos; se trata, por el contrario, del momento en el que ya se ha agredido de una manera decisiva el ámbito de intimidad de la víctima representado por las cavidades de su propio cuerpo, si bien es menester valorar las circunstancias de cada caso concreto, con objeto de poder deducir que los hechos enjuiciados ya han alcanzado un nivel que justifique la represión prevista para los delitos sexuales con acceso carnal ( STS núm. 55/2002, de 23 enero y las que en ella se citan; y en el mismo sentido la STS núm. 476/1999, de 29 de marzo).

Por el contrario entendemos que las lesiones causadas a la víctima, que son prueba de la violencia sexual ejercida, no integran un delito separado, siguiendo un criterio de necesidad que extraemos de la STS nº 537/2020, Penal sección 1 del 22 de octubre de 2020 (Ponente: Manuel Marchena Gómez)lo siguiente:

La sustantividad de las lesiones o su absorción en el delito de violación -decíamos en la STS 794/2015, 3 de diciembre - dependen de la naturaleza de las mismas como algo inevitable o consecuencia normal del yacimiento o como independientes y con sustantividad propia por la violencia ejercida. Su apreciación es por ello muy circunstancial y ha de operar caso a caso en función de las concretas lesiones producidas y su modo de causación. No se estimará absorbida la lesión si la violencia ejercida para doblegar o vencer la resistencia de la persona atacada superó los límites mínimos necesarios para entender que concurrió la violencia contemplada en la descripción del tipo objetivo de la agresión sexual, sancionando independientemente aquello que exceda. Hemos precisado también que la violación solamente consume las lesiones producidas por la violencia cuando éstas pueden ser abarcadas dentro del contenido de ilicitud que es propio del acceso carnal violento, como por ejemplo lesiones en la propia zona genital, no ocasionadas de modo deliberado sino como forzosa consecuencia del acto carnal forzado (cfr. SSTS 588/2007, 20 de junio , 167/2007, 27 de febrero , 892/2008, 11 de diciembre , entre otras muchas).

Todo ello sin perjuicio de que las mismas generen parte de la responsabilidad civil que deriva precisamente del delito contra la libertad sexual de la víctima.

QUINTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Si ninguna de las acusaciones ha apreciado la concurrencia de circunstancias agravantes en el caso, la defensa del acusado, por su parte, pone de relieve dos elementos que podrían atenuar el castigo penal.

En primer lugar, aparece la consignación de la cantidad de 30.000 euros -realizada a através de los ingresos bancarios de 2.000 euros, de fecha 28 de abril de 2022, y de 28.000 euros, de fecha 14 de septiembre de 2022.

Este abono dinerario integra la atenuante de reparación del daño ocasionado a la víctima del artículo 21.5º CP , pues la cuantía ingresada casi colma la petición indemnizatoria de la víctima.

Lo que no compartimos, pese a ello, es el carácter cualificado que se pretende obtener de dicha consignación, dado que la misma se ha demorado hasta escasos días antes del juicio y se presenta bajo una forma condicionada (o instrumental) de perdón, pues la carta que dirige a la Sra. Covadonga aclara que los hechos del día 16 de mayo de 2021 'no sucedieron tal y como se me imputan'.

En segundo término, la defensa letrada ha incidido en la dependencia y el consumo de tóxicos del acusado, así como su afectación por dicho consumo el día de los hechos.

Desde un punto de vista médico forense solo se ha podido acreditar la dependencia al consumo de alcohol y cocaína sin nexo cronológico -y afectación concreta de sus capacidades- enn la época de los hechos.

Pese a ello, varios testigos han dado detalles que nos permiten inferir que el acusado había ingerido sustancias estupefacientes el día de los hechos. Así, aunque fuese a la mañana siguiente, el Sr. Gervasio -pese a los esfuerzos de la defensa en descalificar a dicho testigo- dió noticias de dicho consumo, mientras que la propia víctima de los hechos relató que el acusado le dijo que tenía problemas para eyacular por haber consumido cocaína, así como que sufrió un malestar físico que pudo deberse, a nuestro modo de ver, precisamente a dicho consumo de tóxicos. De ahí que podamos aceptar que sus capacidades intelectivas estaban levemente afectadas.

Todo ello nos permitirá acoger, en una intensidad limitada, la atenuante analógica del artículo 21.7ª CP , en relación con los artículos 21.1 º y 20.2º CP .

CUARTO.- La determinación de la pena de prisión y de las penas accesorias.

El delito del artículo 179 CP se castiga actualemente con una pena de 6 a 12 años, si bien la exitencia de dos circunstancias atenuantes conlleva la aplicación de la 'pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes' ( artículo 66.1.2ª CP ).

A nuestro entender, al tratarse de dos circunstancias atenuantes de carácter simple u ordinario, la rebaja debe limitarse al grado inferior, lo que nos situaría en una pena de prisión de entre 3 años y 6 años menos 1 día.

Con todo, y aunque aún no ha entrado en vigor, parece razonable que compatibilicemos ese ámbito penológico con el que prevé la reforma operada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexualy que, en relación con el delito de violación del artículo 179 CP y la aplicación de dos atenuantes, reduciría la pena desde 2 años a 4 años menos 1 día de prisión.

En ese margen penológico, atendida la condición de la víctima -de más de 60 años- y la superioridad física del acusado -aunque no se suscitó la agravante específica, el mismo, de 28 años de edad, reconoció dedicarse al culturismo- acudiremos a la mitad superior. Es más, la propia existencia de lesiones en la víctima, dado que no ha generado un concurso de delitos, nos debe llevar a aumentar la pena de prisión hasta 3 años y 10 meses de prisión.

Asimismo acogeremos las penas accesorias siguientes, instadas por las acusaciones en los siguientes términos:

- La prohibición de que el acusado se aproxime a la víctima, a su domicilio, centro de estudios, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que pueda encontrarse, a una distancia inferior a 1.000 metros así como de comunicarse o relacionarse con ellas por cualquier medio por un tiempo superior en 2 años a la pena de prisión impuesta.

La pena de prisión y la prohibición citada se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea.

Todo ello de acuerdo con los artículos 57 y 48 CP y en aras de proteger en la medida necesaria a la víctima del delito.

- De conformidad con lo establecido en el artículo 192 CP , la medida de libertad vigilada durante 6 años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. Todo ello atendida la naturaleza del hecho y la pena a éste asignada.

QUINTO.- Responsabilidad civil.

Conforme a los artículo 109 , 116 y concordantes del CP el responsable penal deberá indemnizar a la víctima del delito.

La indemnización, primeramente, abarcará las lesiones consistentes en cervicalgia, síndrome de estrés agudo y trastorno por estrés postraumático, precisando para su curación de tratamiento médico consistente en psicoterapia en Unidad Hospitalaria especializada.

Todo ello de conformidad con el informe médico forense de fecha 17 de diciembre de 2021, ya habiendo abundado la sala sobre el nexo causal derivado del delito en relación con el contenido del parte médico judicial obrante al inicio de las actuaciones.

Aplicando por analogía el baremo legal previsto para los accidentes de tráfico y su actualización por Resolución de 2 de febrero de 2021, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones actualizadas del sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación,obtendríamos las siguientes cantidades:

Las lesiones tardaron en curar 180 días impeditivos, que valoraremos, a razón de 54,78 euros/día, en 9.860,4 euros.

En cuanto a la secuela del síndrome de estrés postraumático (que lo médicos forenses valoraban en 3-5 puntos), asumiremos el término medio de 4 puntos, al resultar más que patente -en el acto del juicio- la persistencia e intensidad de dicho padecimiento en la víctima. Todo lo cual hace un importe de 2.992,81 euros.

El resulta del baremo, añadido un factor de corrección del 10%, ascendería a 14.138,53 euros.

Respecto a lo reclamado en concepto de daño moral, en en nuestra opinión la solicitud del Ministerio Fiscal de 6.000 euros y, especialmente, la de la acusación particular 15.000 euros, exceden de lo que, a tanto alzado, podemos determinar como indemnizable, pues superan otros precedentes jurisprudenciales de esta misma Audiencia Provincial.

De ahí que, apoyándonos en el carácter traumático de los hechos, fijaremos una indemnización de ámbito moral en favor de la víctima de un montante de 5.000 euros.

El total indemnizatorio alcanzará por ello los 19.138,53 euros, más el devengo de intereses legales del artículo 576 LEC .

SEXTO.- Las costas procesales.

Conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 LECr y a la condena del acusado procede imponerle el pago de las costas respecto del delito por el que ha sido condenado, incluyendo las generadas por la actuación de l acusación particular.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos absolver y absolvemos a D. Demetrio de los hechos por los que le denunciaron Dª Esmeralda y Dª Inés.

II.-Que debemos condenar y condenamos a D. Demetrio, como autor de un delito consumado violación de los artículos 178 y 179 CP ,con la concurrencia de las circunstancias atenuantes del artículo 21.5º CP y del artículo 21.7ª CP (esta última en relación con los artículos 21.1 º y 20.2º CP ) a:

* La pena de 3 años y 10 meses de prisión.

- La prohibición de que se aproxime a Dª Covadonga, a su domicilio, centro de estudios, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que pueda encontrarse, a una distancia inferior a 1.000 metros, así como de comunicarse o relacionarse con ellas por cualquier medio por un tiempo superior en 2 años a la pena de prisión impuesta. La pena de prisión y la prohibición citada se cumplirán necesariamente de forma simultánea.

- La medida de libertad vigilada durante 6 años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

- Al pago de 19.138,53 euros a Dª Covadonga, en concepto de responsabilidad civil y con el devengo de los intereses legales del artículo 576 LEC.

III.-Que debemos absolver y absolvemos a D. Demetrio del delito de lesiones del artículo 147.1 CP por el que ha sido acusado.

IV.-Imponemos al acusado el pago de 1/4 parte de las costas procesales, incluyendo las generadas por la actuación de la acusación particular, declarando de oficio las restantes.

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de Apelaciones del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el plazo de diez días a contar desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.