Sentencia Penal Nº 567/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 490/2010 de 30 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 567/2010

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE :

JOAQUIN SÁNCHEZ UGENA

MAGISTRADOS :

MARIA DOLORES SANCHEZ GARCIA

JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

REFERENCIA:

Nº PROCEDIMIENTO: Procedimiento Sumario Ordinario 490/2010

ASUNTO: 101194/2010

DILIGENCIAS PREVIAS Nº: 1/2010

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 18 DE SEVILLA

En SEVILLA, a 30 de noviembre de 2010

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la causa referenciada, seguida por TENTATIVA DE HOMICIDO y DE AMENAZAS, este Tribunal ha deliberado y resuelto como a continuación se expone, y en nombre de S.M. EL REY ,ha dictado la siguiente Sentencia

Antecedentes

PRIMERO.- Han sido partes:

1.- El Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. FERNANDO SOTO PATINO.

2.- Los acusados:

Octavio , con DNI. Núm. NUM000 , hijo de ANTONIO y JOSEFA, nacido en Sevilla, el día 27/06/1987, con domicilio en calle DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 , NUM003 SEVILLA, con antecedentes penales, declarado insolvente, en prisión provisional por esta causa desde el 21/07/2009 y privado de libertad policialmente desde el 19/07/2009, representado por el Procurador Don IGNACIO PEREZ DE LOS SANTOS y defendido por el Letrado Don PEDRO MARIA MANCERA PULIDO.

Jose Enrique , con DNI. Núm. NUM004 , hijo de EMILIO y CARLOTA, nacido en SEVILLA, el día 8/03/1990, con domicilio en calle DIRECCION001 nº NUM005 NUM003 izquierda de SEVILLA, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Doña CARMEN RUIZ BERDEJO y defendido por el Letrado Doña JOSEFA de la PRESENTACIÓN BOCCIO SERRANO.

Andrés , con DNI. Núm. NUM006 , hijo de MANUEL y MARIA DEL CARMEN nacido en SEVILLA, el día 13/06/1986, con domicilio en CALLE DIRECCION000 Nº NUM007 NUM008 SEVILLA, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Don FRANCISCO JOSE PACHECO GOMEZ y defendido por el Letrado Don JOSE PARRILLA CALVANTE.

La acusación Particular ejercida por Ezequias representado por el Procurador MARIA PAZ PARODY MARTÍN y defendido por el Letrado D. CARLOS PEREZ MARTINEZ.

SEGUNDO. - El Juicio Oral se celebró el día 29 de noviembre de 2010 con el resultado que consta en autos.

TERCERO .- El Ministerio Fiscal al inicio del juicio retiró la acusación contra Andrés y modificó las conclusiones provisionales estableciendo como definitivas las siguientes: con retirada de la acusación por los tres delitos de amenazas, considera que los hechos merecen la consideración de un delito de TENTATIVA DE HOMICIDIO del articulo 138 del Código Penal , en relación con los artículos 16 y 62 del mismo Texto Legal, del que responde el acusado Octavio en concepto de AUTOR concurriendo la atenuante de reparación del daño del articulo 21.5 del Código Penal , y Jose Enrique , responde en concepto de cómplice, por su participación secundaria en los hechos, concurriendo la atenuante muy cualificada de embriaguez. Procediendo imponer las penas a Octavio , de 5 años y 6 meses de prisión, 6 años y 6 meses de prohibición de acercamiento a la victima y a su domicilio a menos de 500 metros, y 6 años y 6 meses de privación del derecho de tenencia y porte de armas, y para Jose Enrique , la pena de 2 años de prisión y prohibición de acercamiento a la victima y a su domicilio y del derecho de tenencia y porte de armas durante 3 años.

El acusado Octavio indemnizará a Ezequias en 1108 € por las lesiones y 3000€ por daños morales, con aplicación del articulo 576 de la L.E. Civil .

CUARTO.- Las defensas de los acusados y la Acusación Particular han modificado igualmente sus respectivas conclusiones definitivas, adhiriéndose a las definitivamente formuladas por el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dña MARIA DOLORES SANCHEZ GARCIA.

Hechos

Apreciando en conciencia la prueba practicada, declaramos expresamente probados los siguientes hechos:

"Sobre las 02.30 horas del día 19 de julio de 2009, los procesados Octavio y Jose Enrique , ya circunstanciados, se encontraban en la ribera del río, en la parte de abajo de la calle Betis, para hacer "botellón". De repente, cayeron unos vasos y Octavio gritó: "quillo, que habéis tirao", "quillo, tú que miras tonto, me cago en tus muertos", "¿A que subo para arriba?, "maricón, te voy a matar". Acto seguido subieron Octavio y Jose Enrique , guiados por la mayor agresividad y violencia de Octavio .

Al llegar se encontraron con Santiago , Carlos Alberto y Abelardo , encarándose Octavio con ellos, y mientras les decía frases como "¿Vosotros habéis tirado algo?" "¿Quien ha tirado algo para abajo?", "Cuidado, que soy de las Tres Mil, te voy a tener que pinchar", sacó una navaja de 8,5 centímetros de hoya y 20 centímetros de longitud totalmente abierta, esgrimiéndola, mediando Jose Enrique para que desistiera de su actitud.

Después Octavio se dirigió hacia Carlos Alberto , a quien también golpeó en la cara, sin causarle lesión, y a quien colocó la navaja en el cuello. Jose Enrique se encontraban entonces mirando la escena sin intervenir directamente.

Octavio y Jose Enrique bajaron de nuevo al río, y volvieron a subir a la calle Betis, donde directamente Octavio se dirigió hacia Ezequias , que se encontraba sentado en un banco y, sin que mediara provocación alguna, y tras darle un fuerte empujón y un golpe en la cabeza con la mano libre, empuñando en la otra la navaja le dijo " tu has sido, te voy a pinchar, te voy a matar", y frases semejantes, ante lo que Hilario (amigo de Ezequias ) intentó mediar, amenazándole Octavio con la navaja y dándole un golpe en la mandíbula con la empuñadura de la navaja, sin causarle lesión pero evitando así que apuñalara en un primer momento, a Ezequias en el abdomen, no reclamando por estos hechos.

Seguidamente, OSCAR alcanzó a Ezequias , que ya se alejaba del lugar y, tras alcanzarlo, le lanzó varias acometidas con la navaja que Ezequias logró esquivar hasta que, arrinconado en una pared, no pudo evitar que Octavio le golpeara de nuevo en la cabeza, ni aún sujetándolo por los hombros, éste le apuñalara en el costado izquierdo con la navaja, esquivando antes una puñalada directamente dirigida al pecho, a la zona del corazón. Esta agresión tuvo lugar en el muro de la Calle Betis, cerca del estacionamiento de bicicletas.

Mientras se producía la agresión, que tuvo como se ha expresado diferentes momentos, Jose Enrique mantuvo en el momento decisivo del apuñalamiento una actitud agresiva hacia el grupo de la victima, en el que se encontraban Hilario , ya citado, Severino (menor) y Juan Ignacio (menor), consiguiendo que ninguno de los presentes pudiera auxiliar a Ezequias .

Después del apuñalamiento Jose Enrique separó a Octavio de Ezequias y se lo llevó del lugar, corriendo en dirección al Puente de Triana/Plaza del Altozano, mientras decía "¿Has visto como le he pinchado?".

Inmediatamente, Ezequias y Juan Ignacio acudieron a la puerta de la cercana Comisaría donde fue atendido por un miembro del C.N.P., mientras Juan Ignacio (menor) se quitaba la camisa y le taponaba la herida. Al mismo tiempo, un taxista avisaba a la Policía Local de que había habido un apuñalamiento.

Después de la agresión, la policía procedió a dar una batida por las inmediaciones y en la Calle Pureza observaron circular a dos jóvenes que coincidían con las señas facilitadas y que resultaron ser Octavio y Jose Enrique , a quien le fue encontrada en el cacheo la navaja que utilizó Octavio para la agresión, que había limpiado de sangre, aunque no totalmente, con una sudadera de una de las jóvenes que les acompañaban.

A consecuencia de la agresión Ezequias ingresó en el Hospital, presentando una herida de arma blanca inciso-cortante en hemotórax izquierdo, en el espacio entre el 4º y 5º espacio arco costal, con sangrado activo y profuso. Bajo anestesia general se procedió a la exploración quirúrgica de la zona no apreciándose, en principio, penetración de la herida en cavidad torácica, diagnosticándose afectación de la pared torácica con sección de dos arterias musculares, procediéndose en la intervención a realizar la ligadura de los vaso afectados, sutura de la herida y transfusión de 800 c.c. de concentrado de hematíes. A las 48 horas, y ante la clínica respiratoria que presentaba el paciente, se realizó un estudio radiográfico observándose la instauración de un neumotórax de un 25% de ocupación de espacio pulmonar, ante lo cual se procedió a la colocación de un tuvo de drenaje torácico, siendo dado de alta hospitalaria el 21 de julio ante la remisión del neumotórax.

La herida producida estaba localizada en espacio intercostal 4º 5º izquierdo. Esta es una zona de estructuras vitales tales como pulmón, corazón y grandes vasos arteriales y venosos. La afectación de estos órganos sería, en principio y en general, de riesgo vital muy importante. Dentro de esta actuación médico quirúrgica la maniobra vital fue la detención de la hemorragia y la realización de la transfusión de hematíes, sin las cuales la perdida sanguínea hubiera seguido su curso, y habría existido un riesgo para la vida hasta el punto de haber podido producir la muerte del paciente por shock hemorrágico agudo.

La retirada de los puntos de sutura se produjo a los 6 días, prescribiéndose medicación sintomática (analgésicos, antibióticos y ansiolíticos orales y protector gástrico), con profilaxis tromboembólica subcutánea, fisioterapia respiratoria (inspirómetro), así como observación domiciliaria y control médico evolutivo.

El tiempo de curación o estabilización de las lesiones fue de 15 días, 3 de ellos con ingreso hospitalario, todos con impedimento para sus ocupaciones habituales, quedando como secuela un perjuicio estético derivado de la cicatriz lineal de 9 centímetros de longitud, ligeramente hipertrófica, que presenta en región costal izquierda a nivel subaxilar, así como una pequeña cicatriz puntiforme debajo de la anterior.

El día 2 de octubre Ezequias fue asistido por "ansiedad y miedo a salir de casa", con prescripción de ansiolíticos, y por presentar dolor, más limitación del brazo y hombro izquierdo, requiriendo tratamiento analgésico con reposo y limitación funcional. Por ello, fue atendido el 28 de octubre por trastorno de estrés postraumático, iniciando tratamiento psicofarmacológico y revisiones periódicas, todo hasta el 16 de noviembre.

Los procesados fueron asistidos médicamente de modo inmediato, y de los respectivos partes no se deduce que ninguno tuviera afectados su intelecto, y/o voluntad por el consumo de drogas legales o ilegales, señalando fundamentalmente "erosiones" o "ansiedad".

En el informe elaborado por el Subdirector Médico del Centro Penitenciario de Sevilla, Subdirección de Sanidad, se hace constar que Octavio ha referido antecedentes de consumo de heroína y cocaína, por vía fumada a dosis de 1/2 gramo diario desde 2006, no presentando síndrome de abstinencia. No ha realizado programa de desintoxicaron en el Servicio Sanitario de Prisiones, ni se ha detectado ninguna psicopatología, sin que pueda afirmarse que el procesado se encontraba, en un determinado día, en estado de intoxicación plena o bajo la influencia del síndrome de abstinencia, a causa de la dependencia a tales sustancias.

Jose Enrique consumió esa noche bebidas alcohólicas en cantidad tal que si bien no anulaba sus facultades psicofísicas si las mermaba parcialmente.

Con anterioridad a la celebración del juicio, Octavio ha consignado la cantidad de 4.108 euros, para su entrega al lesionado.

No ha quedado acreditado que, en la realización de los anteriores hechos, haya tenido participación alguna Andrés .

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados constituyen un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y sancionado en los artículos 138, 16.1 y 65, todos ellos del Código Penal, por cumplirse todos y cada uno de los elementos del tipo, sin que sea preciso entrar a conocer de los delitos de amenazas por los que venían acusados los procesados, ni de la participación en estos hechos de Andrés , al haberse producido la retirada de las correspondientes acusaciones.

Debe en primer lugar estimarse que nos hallamos en presencia de un delito intentado de homicidio al haberse dado principio a la ejecución de la acción de dar muerte a otro, evidenciada directamente por hechos exteriores, consistentes en apuñalar, tras dirigir varios acometimientos, a otro con una navaja de 8.5 centímetros de hoja en una zona del tórax en la que existen estructuras vitales tales como pulmón, corazón y grandes vasos arteriales y venosos, con grave riesgo para la vida de no haber mediado pronta intervención del compañero que taponó la herida y médica, habiéndose practicado todos los actos que objetivamente deberían producir tal resultado, ya que la intervención quirúrgica salvadora no evita que la acción se desarrollase en toda su integridad.

Respecto del grado de ejecución, tiene declarada,la STS Sala 2ª de 20 mayo 2008 , "Como es sabido, en los sistemas más puramente culpabilísticos que eliminan el resultado como referente de la gravedad de la pena, no hacen distinciones entre el delito consumado y el anteriormente llamado frustrado y ahora acogido como una modalidad de tentativa acabada. La tentativa inacabada se reduce a los supuestos en que se da comienzo a la ejecución del hecho pero no se realizan todos los actos que podrían originar el resultado lo que acreditaría una menor intensidad en el propósito criminal y la consecución del resultado". ( STS, Sala 2ª de 20 de mayo de 2008 ).

Evidenciándose la intención de matar por la zona del cuerpo al que iban dirigidos los golpes, aunque sólo uno alcanzara a Ezequias , la reiteración de la acción agresiva y la intensidad del ataque, las características del objeto homicida, una navaja de grandes dimensiones con desencadenamiento de la herida en hemotórax, que precisó ligadura de los vasos afectados, sutura de la herida, transfusión sanguínea, instaurándose a las 48 horas un neumotórax de un 25% de ocupación del espacio pulmonar.

En suma, la intervención médica evitó un fatal desenlace, pues de no haberse detenido la hemorragia y realizado la transfusión de hematíes, existía un riesgo cierto de producirse un shock hemorrágico agudo.

En otras palabras, "Cuando se trata del delito de homicidio, si la acción de agresión, considerada en su conjunto, y con independencia del resultado alcanzado, es adecuada para la producción de la muerte y es ejecutada de forma dolosa por su autor, es inevitable atribuir a éste el conocimiento del peligro concreto creado respecto de la producción del resultado típico, salvo casos de deficiencias cognitivas. Y consiguientemente se debe apreciar el elemento volitivo del dolo en cuanto que, a pesar de aquel conocimiento, procedió a la ejecución de la acción."( STS Sala 2ª de 29 de enero 2008 ).

SEGUNDO .- Del expresado delito son responsables el procesado Octavio , en concepto de autor (artículos 27 y 28 del Código Penal ), por su participación material y dolosa en la ejecución de los hechos, tal como han acreditado, sin margen de duda razonable, las diversas pruebas practicadas en el juicio oral, valoradas de forma conjunta y en conciencia.

Asimismo el procesado Jose Enrique es responsable en concepto de cómplice, al haber cooperado a la ejecución del hecho, de manera no esencial, con actos de menor entidad a la del autor.

En el análisis que de la cuestión realiza la S 16-10-2009, nº 960/2009, rec. 10426/2009 , para la STS. 147/2007 de 28.2 , la complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad no concreta o relacionada con el caso enjuiciado ( STS. 1001/2006 de 18.10 ), no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas. Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( STS. 185/2005 de 21.2 ).- La complicidad -dice la STS. 1216/2002 de 28.6 -, requiere el concierto previo o por adhesión ("pactum scaeleris"), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado ("consciencia scaeleris"), el denominado "animus adiuvandi" o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso. Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, ( SSTS. 5.2.98 , 24.4.2000 ).

Los hechos han quedado probados por el expreso y claro reconocimiento que de los mismos han realizado los procesados en el acto del plenario, sin que este Tribunal albergue ninguna al respecto

Asimismo, la realidad de la agresión y el resultado lesivo, que no mortal, se ha puesto de manifiesto por los partes facultativos, historia clínica e informes forenses

Todo lo cual conduce necesariamente al pronunciamiento de un fallo condenatorio por el delito objeto de acusación.

TERCERO .- Concurre en el procesado Jose Enrique la atenuante analógica muy cualificada de embriaguez del artículo 21.6, en relación con el 21.2 y 20.2. todos ellos del Código Penal , al haber quedado acreditado que esa noche había ingerido bebidas alcohólicas en cantidad tal que si bien no anulaban sus facultades psicofísicas, si las mermaba parcialmente.

Concurre en el procesado Octavio la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del C.P ., que han aceptado tanto el Ministerio Fiscal, como la acusación particular y la defensa, sin que ninguna objeción pueda realizarse por cuanto el procesado ha consignado las cantidades peticionadas por las acusaciones

Una abundante doctrina jurisprudencial ha venido refiriéndose a la atenuante que nos ocupa, entre la que podemos mencionar el ATS Sala 2ª de 12 junio 2008 , y la STS Sala 2ª de 23 junio 2008 , de la que puede extraerse el siguiente fragmento, por su interés:

"Como ha recordado la sentencia de esta Sala núm. 285/2003, de 28 de febrero , citada por la Sentencia 1517/2003, de 18 de noviembre , la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se contemplaba en el Código Penal anterior, en el ámbito de la atenuante de arrepentimiento espontáneo. Sin embargo en el Código Penal de 1995 se configura como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la configuración de la atenuante anterior.

Por su fundamento de política criminal, se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial.

El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable, sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica ( STS 4 de febrero de 2000 ).

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal , pues este precepto se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta esta atenuante".

CUARTO .- Considerando cuanto antecede, procede imponer a los procesados las siguientes penas.

A Octavio la pena de cinco (5) años y seis meses de prisión, seis años y seis meses de prohibición de acercarse a Ezequias , o a su domicilio a una distancia inferior a los 500 metros, y seis años y seis meses de privación del derecho de tenencia y porte de armas. Pena que resulta la mínima imponible para el autor de un delito de homicidio intentado, concurriendo la atenuante de reparación del daño.

A Jose Enrique la pena de dos (2) años de prisión, tres años de prohibición de acercarse a Ezequias , o a su domicilio a una distancia inferior a los 500 metros, y tres años de privación del derecho de tenencia y porte de armas. Como cómplice de un delito intentado de homicidio, concurriendo la atenuante analógica muy cualificada de embriaguez.

Con carácter previo ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, ( STS 1478/2001, de 20 de julio y 24.6.2002).

Se ha dicho también que la gravedad del hecho no es la gravedad del delito, toda vez que esa "gravedad" habría sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Pues se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el legislador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando. Estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.

En el presente han de realizarse las siguientes puntualizaciones.

En primer lugar, ha de recordarse que la previsión de la pena prevista en el artículo 138 del C.P . para los reos del delito de homicidio, es de diez a quince años, y el artículo 62 del mismo texto legal prescribe para los supuestos de tentativa, la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendido al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

En el caso que nos ocupa, nos hallamos ante un supuesto de tentativa acabada, en los que la jurisprudencia de forma reiterada, se pronuncia por la rebaja en un grado de la pena a imponer. Así las STS Sala 2ª, 19, 16 y 14 de febrero, del 2008 y 20 de mayo del mismo año , conforme a la cual, "Los criterios autónomos a los que hemos hecho referencia, son el incuestionable peligro inherente a los actos de agresión que hemos descrito que no necesitan de mayores consideraciones ni razonamientos. No existe una doble utilización de elementos agravatorios de la pena ya que en la tentativa el legislador ha querido marcar como elemento distintivo entre la tentativa acabada y la inacabada, precisamente, el criterio de la peligrosidad del hecho para el bien jurídico que se trata de lesionar. Una vez hecha esta disección es suficiente para calificar la tentativa. Cualquier otra circunstancia deberá ser derivada hacia las modificativas y eximentes de la responsabilidad criminal y allí podrá jugar con autonomía su papel con arreglo a las reglas del artículo 66 del Código Penal .".

Más concretamente el ATS Sala 2ª de 8 marzo 2007 : "Conforme se declara en la Sentencia 1296/2002, de 12 julio , el art. 62 autoriza en los casos de tentativa a bajar la pena correspondiente al delito consumado en uno o dos grados, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. El criterio de esta Sala, manifestado en las SS. de 17-10-1998 , 14-7-1999 , 1760/1999 de 15-12 , 622/2000 de 18-3 , 379/2000 de 13-3 , 755/2000 de 4-5 , 939/2000 de 1-6 , 1284/2000 de 12-7 , 1574/2000 de 9-6 , 1437/2000 de 25-9 , y 16-7-2001 , es que debe bajarse en un solo grado la pena en caso de tentativa acabada, frustración en la redacción del CP/1973 o de gran desarrollo en la ejecución, y en dos en los supuestos de tentativa inacabada o inidónea, y cuando la actividad desplegada por el delincuente no revela gran energía criminal. ( STS 7-10-2003 )."

En el presente caso de conformidad con la doctrina jurisprudencial expuesta y a tenor del "factum", resulta procedente rebajar la pena a imponer en un sólo grado respecto a Octavio , pues ha existido un evidente peligro para la vida ya que la dinámica seguida para que se produjera la muerte del agente fue completa, y si ello no aconteció fue porque se produjo una rápida intervención. Y en lo que atañe a Jose Enrique , procede la aminoración en dos grados de la pena imponible al autor, por haber sido reputado cómplice del delito, concurriendo una atenuante muy cualificada, la de embriaguez.

QUINTO .- En virtud del artículo 116 del Código Penal y en concepto de responsabilidad civil, el procesado Octavio indemnizará a Ezequias en 4.108 euros, con aplicación del artículo 576 de la L.E.Civil .

SEXTO .- Por imperativo del artículo 127 del Código Penal , decretamos el comiso de la navaja que será destruida, así como la devolución de las prendas a sus propietarios.

SÉPTIMO .- De conformidad con los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cada uno de los procesados abonará 1/3 de las costas procesales.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Condenamos a Octavio como autor de un delito de TENTATIVA de HOMICIDIO ya definido, con la atenuante de reparación del daño a una pena de CINCO (5) AÑOS y SEIS MESES de PRISIÓN, SEIS AÑOS y SEIS MESES de prohibición de acercarse a Ezequias , o a su domicilio a una distancia inferior a los 500 metros, y SEIS AÑOS y SEIS MESES de privación del derecho de tenencia y porte de armas, y al abono de 1/3 de las costas procesales, en las que se incluirán las de la acusación particular, debiendo indemnizar a Ezequias en 4.108 euros, con aplicación del artículo 576 de la L.E.Civil ,.

Condenamos a Jose Enrique la pena de DOS(2) AÑOS DE PRISIÓN, TRES AÑOS de PROHIBICIÓN de acercarse a Ezequias , o a su domicilio a una distancia inferior a los 500 metros, y TRES AÑOS de privación del derecho de tenencia y porte de armas y al abono de 1/3 de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Absolvemos libremente a Andrés de los hechos por los que venía enjuiciado .

Decretamos el comiso y destrucción de la navaja así como la devolución de las prendas a sus propietarios.

Declaramos de abono el tiempo que los procesados han permanecido provisionalmente privados de libertad por la presente causa.

Ratificamos por sus propios fundamentos y con las reservas legales el auto de insolvencia dictado por el Juzgado de Instrucción respecto del procesado Octavio , procediendo la reclamación de la pieza respecto de Jose Enrique en el estado en que se encuentre.

Remítase igualmente testimonio de la parte dispositiva de esta sentencia al Juzgado de Instrucción.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación, mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leida y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.