Sentencia Penal Nº 567/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1075/2016 de 22 de Julio de 2016

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

GRUPO 4

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0149187

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1075/2016 MESA 14

ESPECIAL COMPLEJIDAD

Origen:Juzgado de lo Penal nº 09 de Madrid

Procedimiento Abreviado 36/2014

Apelante: Adolfina

Procurador D./Dña. PILAR PEREZ GONZALEZ

Letrado D./Dña. JEANNETTE MARGARITA ALFAU ORTIZ

Apelado: AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA nº 567/2016

Sres. Magistrados

Dª ROSA MARÍA QUINTANA SAN MARTÍN

Dª PILAR ALHAMBRA PÉREZ

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a 22 de julio de 2016

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 1075/16 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 15 de diciembre de 2015, dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid , en el procedimiento abreviado nº 36/2014 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delito CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA; siendo parte apelante Dª Adolfina y partes apelada EL ABOGADO DEL ESTADO y EL MINISTERIO FISCAL, actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia cuyos hechos probados dicen lo siguiente:

'La sociedad 'Vinos y Licores Eurobodegas S.A.', se constituyó, en Madrid, por escritura pública de fecha 17/12/1998 siendo únicos socios y miembros del Consejo de Administración Juan Ramón , Julieta y Socorro hermana de la acusada) quien asumió los cargos de Presidente y Consejera Delegada.

En virtud de escritura pública de fecha 13/07/2001, Socorro , como Consejera Delegada de la sociedad, confirió poder amplio y bastante a favor de su hermana, la hoy acusada, Adolfina , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien a partir de ese momento ejerció como única administradora de hecho de la citada sociedad.

La acusada, a través de la sociedad cuya gestión y dirección efectiva ostentaba, formó parte conscientemente de un mecanismo creado con el fin de defraudar a la Hacienda Pública mediante la deducción indebida de cuotas de IVA soportado ficticias y la obtención indebida de devoluciones de IVA correspondiente a las operaciones de compraventa intracomunitaria. Este mecanismo defraudatorio es conocido con el nombre de 'carrusel'.

La acusada incumplió, a sabiendas, sus obligaciones tributarias y presentó autoliquidación del IVA de los ejercicios 2002 y 2003, incluyendo operaciones de compraventa ficticias con el fin de procurarse unos beneficios ilícitos.

En concreto, durante el ejercicio 2002, la acusada a través de Eurobodegas simuló compras interiores a las entidades 'Out & About S.L' y a la sociedad 'Scotchgard S.L., ambas empresas instrumentales que no resultaron localizadas en su domicilio social, que facturaron ventas inexistentes de las que no hay constancia que recibieran mercancía alguna para después revender, y ello a pesar de las importantes transferencias al extranjero que realizaron. Después, Eurobodegas aparentó vender los mismos objetos a otra entidad ficticia radicada en Italia llamada 'Sparta Distribuzione', sociedad que no disponía de local o almacén en Italia y que consignaba la mercancía a clientes portugueses mediante transportistas españoles.

En el ejercicio 2003, la empresa Eurobodegas declaró haber realizado compras interiores a las entidades instrumentales 'Scotchgard S.L' y 'Marina Samir', ambas empresas instrumentales para después aparentar la venta de esos artículos a la mercantil 'Sparta Distribuzione'.

De esta manera, en el año 2002, la sociedad Eurobodegas obtuvo devoluciones indebidas que ascendieron a 176.992,70 euros, dejando de ingresar en total ese año en concepto de IVA la cantidad de 193.785,25 euros.

De la misma forma, en el año 2003 obtuvo devoluciones indebidas que ascendieron a 493.560,73 euros y dejó de ingresar en ese año en total en concepto de IVA la cantidad de 528.431,87 euros.

Desde el momento de los hechos hasta el día del juicio han transcurrido doce años, siendo este retraso indebido, excesivo y no achacable a la acusada.'

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia establece:

'CONDENO a Adolfina como autora criminalmente responsable de dos delitos contra la Hacienda Pública, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena, por cada uno de los dos delitos, de prisión de 6 meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 96892,6 euros del IVA del ejercicio 2002 y 264215,9 euros del IVA del ejercicio 2003, con responsabilidad personal subsidiaria por impago de 60 días en cada pena de multa. Asimismo, se le impone la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un período de 1 año y 6 meses por cada uno de los dos delitos, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

CONDENO a Adolfina a que indemnice a la Hacienda Pública en la cantidad de 193785,25 euros del IVA del ejercicio 2002 y en la cantidad de 528431,87 euros del IVA del ejercicio 2003, cuotas del IVA defraudado, más los intereses de demora del artículo 58 de la Ley General Tributaria e interés del artículo 576 de la Lec .

SE DECLARA LA RESPONSABILIDAD CIVIL SUBSIDIARIA DE VINOS Y LICORES EUROBODEGAS S.A.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Adolfina en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia a fin de que se absolviese a la acusada del delito por el que fue objeto de acusación.

CUARTO.-Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo al resto de partes personadas. El Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado impugnaron el recurso. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid mediante oficio de 23 de mayo de 2016.

QUINTO.-Recibidos y registrados los autos en esta sección el 12 de julio, por diligencia de ordenación de la fecha se designó ponente y se señaló día para deliberación por providencia de 14 de julio, sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedando los mismos vistos para Sentencia.

ÚNICO:Se aceptan íntegramente los hechos probados de la resolución recurrida-

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo de recurso denuncia la incomparecencia en el procedimiento de la responsable civil subsidiaria Vinos y Licores Eurobodegas, S.A., por no estar citada en legal forma, al haberse evacuado la citación con la propia acusada, la cual niega ser administradora de la citada entidad, tanto en la fecha de los hechos como al tiempo de ser requerida para presentar escrito de defensa del responsable civil.

La cuestión, como advirtió el Ministerio Fiscal, está inextricablemente unida a la responsabilidad penal de la acusada, pues su tesis es la de negar su condición de administradora de la entidad, lo que impide atender plenamente al motivo sin analizar las cuestiones de fondo planteadas por el segundo motivo de recurso.

Y quizás por ese motivo, el suplico del recurso termina pidiendo la libre absolución de la acusada, sin anudar ningún efecto a la denuncia de nulidad de actuaciones que comportaría la retroacción a un momento procesal anterior.

En cualquier caso no puede accederse a ningún tipo de nulidad de actuaciones, tal y como sugiere la apelante. Es evidente que el hipotético perjuicio por haberse emplazado a quien no es representante legal o administrador, de hecho o de derecho, a la citada entidad mercantil, habría de denunciarse por ésta misma o por la acusación pública, en cuanto su falta de emplazamiento no ocasiona ningún gravamen a la apelante, pues la declaración de responsabilidad es de naturaleza subsidiaria y, por tanto, previa excusión de los bienes de la responsable penal. Por otra parte, la retroacción de las actuaciones carecería de toda justificación en el presente caso, pues: i) la sentencia declara la concurrencia de una atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada y sería inexplicable que la búsqueda de otro representante legal de la empresa ocasionara una nueva dilación en la resolución definitiva del caso; ii) la declaración recae sobre una empresa inoperativa desde hace años, con sus socios y administradores en el extranjero o en paradero desconocido, y carente de patrimonio alguno para hacer frente a la responsabilidad civil subsidiaria, por lo que resulta inocua, y a lo sumo el único pedimento que sería susceptible de consideración consistiría en la supresión de dicha responsabilidad subsidiaria, sin ninguna incidencia en la responsabilidad penal y civil impuesta a la apelante.

Por consiguiente, se desestima el primer motivo de impugnación.

SEGUNDO.-El mecanismo defraudador expuesto en la sentencia apelada y detalladamente explicado por los peritos en el plenario, así como el papel en el mismo de la entidad Eurobodegas, S.A., no se cuestionan a través del recurso, sino la condición de la acusada como administradora de hecho de tal sociedad y, por consiguiente, responsable penal de estos hechos en virtud de la transferencia de responsabilidad prevista en el art. 31.1 del Código Penal .

Es relevante, no obstante, recordar que el mecanismo del fraude implica la facturación de actividades de compra, venta y exportación de mercancía en cantidades ingentes para obtener las devoluciones del IVA por parte de la Hacienda Pública y que, tal y como se desprende de los hechos probados, el mecanismo de carrusel implicaba a diversas sociedades intermediarias, compradoras (truchas o missing traders) y pantallas.

Lo que se sostiene en el recurso por la vía del error en la valoración de la prueba es que la acusada actuaba siguiendo las órdenes de otras personas que no ha sido posible traer al proceso e ignorando la naturaleza fraudulenta de la actividad de Eurobodegas. Se llega a afirmar que la acusada no puede ser autora de los hechos pues no realizó ninguna conducta típica ni reúne la condición de sujeto activo del delito. Sin embargo esto no es así.

Como nos indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2010 (ROJ: STS 3873/2010 - ECLI:ES:TS:2010:3873, 'Cuando el sujeto, el que reúne la condición -sujeto pasivo tributario- sin la cual no puede ser tenido por autor, es una persona jurídica, la exigencia político criminal de evitar impunidades, ha dado lugar al establecimiento de la denominada cláusula de transferencia En virtud de ésta se 'transfiere' a un sujeto que no está revestido de ella, pero que actúa en lugar de quien si la posee, la cualidad que se requiere para responder a título de autor.

'A ello responde el artículo 31 del Código Penal que otorga a los actuantes en lugar de otro, extranei, la categoría de intranei, posibilitando su imputación a título de autor.

'Esa 'posibilidad' no implica por sí sola 'efectividad' de tal imputación por ese título. Para ello se requiere atender, además, a exigibles criterios de imputación o atribución de responsabilidad penal.

'Al respecto podemos adelantar dos consideraciones: a) ni basta ser administrador para recibir la transferencia de esa responsabilidad y b) ni siquiera es necesario ser formalmente administrador para poder recibirla.

'Confundir la extensión del ámbito de sujetos que pueden responder a título de autores, con las reglas de imputación, objetiva y subjetiva, de responsabilidad penal provocaría una inaceptable responsabilidad objetiva por el cargo.

'Ser administrador de una persona jurídica es calidad que sólo le convierte en autor posible del delito, cuando la configuración típica de éste exige un sujeto que ha de tener las características que solamente la persona jurídica tiene. Para, además, ser efectivamente responsable, debe satisfacer el criterio de atribución de responsabilidad penal.

2.- Por otro lado también puede devenir intraneus, en virtud de esa transferencia del artículo 31 del Código Penal , quien sea administrador de hecho, aunque no se haya producido la investidura formal del cargo. Previsión legal que conjura el riesgo de impunidad para quienes, eludiendo la investidura formal, deciden de hecho la actuación de la persona jurídica, bien en ausencia de administradores formales, bien porque existiendo éstos, influyen decisivamente sobre los mismos.'

Pues bien, en el presente caso la falta de participación de la acusada en los hechos y su alegada ignorancia viene desvirtuada por abundante prueba indiciaria que permite atribuir a ésta la comisión del fraude por parte de la persona jurídica por su condición de administradora de hecho y a título de dolo eventual, pues no excluyéndose, sino más bien suponiéndose por la naturaleza del fraude la intervención y beneficio ilícito en el hecho de otras personas físicas que no han podido ser localizadas o identificadas, resulta que: i) la acusada disponía de poder amplio y bastante conferido por la Consejera Delegada de la entidad, que era precisamente su hermana, para ejercer todas las labores de representación de la misma y de actuación en el tráfico jurídico; ii) en el periodo objeto de enjuiciamiento, la acusada era la única persona responsable al frente del establecimiento mercantil, pues los administradores y socios fundadores residían en el extranjero, y quien gestionaba la facturación de la empresa, actuando como administradora de hecho; iii) el contable de la entidad, que testificó en el plenario, explicó que se limitaba a confeccionar la contabilidad a la vista de las facturas y documentos que le entregaba Adolfina , sin realizar ningún tipo de comprobación, no conocía a ninguna otra persona responsable de Eurobodegas, y todas las declaraciones se efectuaban según las instrucciones de Adolfina ; iv) Adolfina era la persona que firmaba las declaraciones de IVA con las que se produjo la defraudación a la Hacienda Pública; v) el mismo testigo compareció en nombre de la entidad ante la Administración Tributaria y lo hizo autorizado por Adolfina ; vi) la acusada era la única persona autorizada en las cuentas bancarias de la sociedad en la entidad Banesto y la que firma los contratos bancarios (f.458-61); vii) tanto el contable como la perito de Hacienda giraron visita al local de Eurobodegas, encontrándose allí la acusada, un comercial y a lo sumo otra empleada, y una cantidad irrisoria de mercancía en relación con el volumen de facturación de la sociedad.

En relación con este último extremo no es cierto, como afirma el recurso, que la perito afirmara que Eurobodegas estaba realizando una actividad real, sino que se trataba de una empresa que desarrollaba una actividad lícita y aparentemente real, por un volumen mínimo de facturación, y que a partir de determinado momento solicita el alta en el registro de exportadores, lo que le permite realizar declaraciones mensuales en vez de trimestrales, iniciándose entonces una actividad intensa de venta al extranjero que motiva la actuación inspectora dado el volumen de devoluciones solicitadas. Es entonces cuando se comprueba que las sociedades que se relacionaban con Eurobodegas o eran inexistentes o no acreditaban la recepción de ningún tipo de mercancía, y cuando la perito visitó la nave era evidente que allí no se estaban depositando los volúmenes de mercancía con destino a la exportación o venta que declaraba la empresa. Por tanto, lo que la perito afirmó con base en la información recabada y la inspección realizada en la empresa es que no eran reales las ventas que motivaron las devoluciones indebidas del IVA. Por otra parte, la afirmación del contable de que la facturación era 'real' que el recurso utiliza para cuestionar indirectamente los hechos probados, se refirió únicamente a la constatación de la existencia física de la factura, no a que se recibieran y expidieran las mercaderías, pues el contable no comprobaba la actividad de Eurobodegas, sino que se limitaba a elaborar las cuentas con la documentación que le entregaba la acusada.

Ante tal pluralidad de indicios, que la sentencia detalla y desarrolla, la acusada se limita a afirmar que cumplía las órdenes que le mandaban los administradores y socios, sin aportar ningún tipo de documentación escrita que lo acredite, ni tampoco ningún documento o dato suficiente para identificar, localizar o contactar con las personas de quienes supuestamente recibía instrucciones (según la perito, la acusada les entregó unas 'tarjetas' pero fue imposible contactar con las personas indicadas a través de los datos consignados en las mismas) ni la realidad de las operaciones de compra, transporte y expedición de la mercancía, siendo la única explicación que se ofrece ahora que muchas veces la mercancía iba directamente de unas a otras empresas, sin pasar por Eurobodegas, y que la acusada desconocía la logística de transporte de dichas empresas.

De todo lo cual se desprende que la acusada, que pese a lo argumentado por el recurso sí realizó materialmente los actos precisos para la realización del fraude, pues suscribió las declaraciones de IVA, y ejercía la administración de hecho de la sociedad, actuó a sabiendas de que las operaciones gestionadas no respondían a una operativa real, que las personas jurídicas concernidas tampoco tenían una actividad mercantil, y que el papel de Eurobodegas formaba parte de una actividad fraudulenta que asumió mediante lo que en ocasiones la jurisprudencia ha denominado 'ignorancia deliberada' y que no deja de ser una modalidad de dolo eventual que no está dispensada de prueba de cargo.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 586/2014 de 23 julio , con cita de la Sentencia nº 68/2011 de 15 de febrero , 'En alguno de los precedentes de esta Sala, no obstante, se ha mencionado la 'ignorancia deliberada', como criterio para tener por acreditado el elemento cognitivo del dolo, es decir, para tener por probado que el autor obró conociendo los elementos del tipo objetivo (hecho constitutivo de la infracción penal en la terminología del art. 14.1 CP ) o de un hecho que cualifique la infracción penal, como es el caso de la cantidad de notoria importancia discutida en el recurso).

'Este punto de vista ha sido fuertemente criticado en la doctrina porque se lo entendió como una transposición del 'willful blindness' del derecho norteamericano y porque se considera que no resulta adecuado a las exigencias del principio de culpabilidad, cuyo rango constitucional ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional. Asimismo se ha llamado la atención sobre el riesgo de que la fórmula de la 'ignorancia deliberada' -cuya incorrección idiomática ya fue señalada en la STS de 20-7-2006 (RJ 2006, 8412)- pueda ser utilizada para eludir 'la prueba del conocimiento en el que se basa la aplicación de la figura del dolo eventual ', o, para invertir la carga de la prueba sobre este extremo.

'Debemos, por lo tanto, aclarar que en el derecho vigente no cabe ni la presunción del dolo, ni eliminar sin más las exigencias probatorias del elemento cognitivo del dolo. Asimismo tampoco cabe impugnar la aplicación del principio 'in dubio pro reo', realizada por los Tribunales de instancia sobre los hechos, con apoyo en un supuesto 'principio' de la ignorancia deliberada.

Nuestra jurisprudencia referente al concepto de dolo eventual ha establecido que en aquellos supuestos en los que se haya probado que el autor decide la realización de la acción, no obstante haber tenido consistentes y claras sospechas de que se dan en el hecho los elementos del tipo objetivo, manifestando indiferencia respecto de la concurrencia o no de estos, no cabe alegar un error o ignorancia relevantes para la exclusión del dolo en el sentido del art. 14.1 CP . Esta situación, como se ha dicho, es de apreciar en aquellos casos en los que el autor incumple conscientemente obligaciones legales o reglamentarias de cerciorarse sobre los elementos del hecho, como en el delito de blanqueo de capitales, o en los delitos de tenencia y tráfico de drogas, cuando el autor tuvo razones evidentes para comprobar los hechos y no lo hizo porque le daba igual que concurrieran o no los elementos del tipo; es decir: cuando está acreditado que estaba decidido a actuar cualquiera fuera la situación en la que lo hacía y que existían razones de peso para sospechar la realización del tipo. En todo caso, la prueba de estas circunstancias del caso estará a cargo de la acusación y sometida a las reglas generales que rigen sobre la prueba.'

En el presente caso, todos los indicios concurrentes permiten inferir, sin género de duda razonable, que la acusada actuó a sabiendas de que participaba en un mecanismo fraudulento, asumiendo estar al frente de una de las sociedades implicadas en el mismo y a través de la cual se obtenían las relevantes devoluciones indebidas que causaron el perjuicio a la Hacienda Pública consignado en los hechos probados de la sentencia apelada. Ello no es incompatible con lo que denuncia la apelante: que hay otras personas implicadas que no ha sido posible traer al proceso y que deberían responder también penal y civilmente de los hechos enjuiciados.

Procede por lo expuesto la íntegra desestimación del recurso.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 240 LECrim .

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Adolfina contra la sentencia dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid en fecha 15 de diciembre de 2015 , en el procedimiento abreviado nº 36/2014 de los de dicho órgano judicial; y en consecuencia CONFIRMAMOS aquella Sentencia en todas sus partes. Declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por los Magistrados que la dictaron, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que yo, la Secretaria, doy fe.