Sentencia Penal Nº 567/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 296/2021 de 19 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

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Grupo de Trabajo: CRC

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2020/0011377

Procedimiento Abreviado 296/2021

Delito:Robo con violencia o intimidación

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 09 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 208/2020

SENTENCIA Nº 567/21

ILMOS. SRES.

Dña. Mª PILAR ABAD ARROYO (Ponente)

D. AGUSTIN MORALES PEREZ-ROLDAN

D. ANTONIO VIEJO LLORENTE

En Madrid, a diecinueve de noviembre de dos mil veintiuno.

VISTO Y OIDOen juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, el Rollo de Sala 296/21, correspondiente a las Diligencias Previas 208/20 del Juzgado de Instrucción nº 9 de los de Madrid, por delitos de robo con violencia o intimidación, contra el acusado Pio, nacido en Madrid el día NUM000 de 1970, hijo de Raimundo y Ascension, titular del D.N.I. Nº NUM001, vecino de Madrid, con domicilio en C/ DIRECCION000, nº NUM002, cuya solvencia no consta, con antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa, estando privado de libertad desde el 29 de enero de 2020 hasta la actualidad, salvo ulterior comprobación, representado por el Procurador Sra. Aparicio Flores y defendido por el Letrado D. Ricardo López Acon, siendo parte acusados el Ministerio Fiscal representado por D, José Ramón Sánchez Blanco y Ponente el Magistrado Dª Mª Pilar Abad Arroyo.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en los siguientes términos:

1.- Sobre las 18:40 horas del día 2 de enero de 2020 y en el centro óptico 'Santa Marta' sito en la calle Ferrer del Río de Madrid y propiedad de Esperanza, el acusado Pio, mayor de edad y con los antecedentes penales que luego se dirán, obrando con el ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, tras intimidar con un cuchillo a la empleada del local, Felicisima, se apoderó de 1.630 euros de la caja registradora, después de abrirla tras estamparla contra el suelo, y del bolso de Esperanza, el cual contenía, además de 700 euros, el DNI, el permiso de conducir, un monedero y varias tarjetas de crédito/debito. Esperanza ha renunciado a percibir una indemnización por los daños y los efectos sustraídos.

2.- Sobre las 19:30 horas del día 17 de enero de 2020 y en la farmacia 'Pancorbo Pérez' sita en la calle Alcalde Sainz de Baranda de Madrid, un individuo cuya identidad no consta, obrando con el ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, y tras intimidar con un cuchillo al titular y encargado del establecimiento, Ángel Jesús, y a la empleada, Justa, se apoderó de 513,70 euros que había en la caja registradora. Ángel Jesús no reclama indemnización por el dinero sustraído.

3.- Sobre las 17:30 horas del día 20 de enero de 2020 y en la farmacia sita en la calle Maldonado, nº 6 de Madrid, el acusado, obrando con el ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, el acusado, tras intimidar con un cuchillo a la propietaria, Marina, y a la empleada, Melisa, se apoderó de 1.310,02 euros que había en las cajas registradoras.

4.- Sobre las 18:00 horas del día 24 de enero de 2020 y en la tienda de alimentación sita en la calle Puerto de Canfranc de Madrid, propiedad de Constantino, el acusado, obrando con el ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, tras intimidar con un cuchillo a la empleada, Santiaga, y a la clienta, Soledad, le propino un empujón a ésta para apartarla de la caja, provocando que la víctima cayera al suelo, y se apoderó de 2.000 euros que había en la caja registradora, tras tirarla contra el suelo. A raíz de los hechos, Soledad sufrió lesiones consistentes en lesión contusa en mano derecha, con tumefacción y hematomas en las 4 articulaciones metacarpo-falángicas (del meñique al índice) que solo precisaron para su sanidad de una primera asistencia facultativa, tardando en sanar 12 días no impeditivos.

Los daños causados en la caja registradora han sido tasados pericialmente en 60 euros.

5.- Sobre las 20:40 horas del día 25 de enero de 2020 y en la tienda 'Clares' sita en la calle Fuente del Berro de Madrid y propiedad de la mercantil 'Beauty by día', el acusado, obrando con el ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, tras intimidar con un cuchillo a la empleada, Beatriz, se apoderó de 76,49 euros que había en las cajas registradoras.

Al tiempo de los hechos las facultades volitivas del acusado se hallaban afectadas por su grave adicción a la cocaína.

SEGUNDO.-Los referidos hechos son constitutivos de las siguientes infracciones penales:

A)- 5 DELITOS DE ROBO CON VIOLENCIA Y/O INTIMIDACIÓN previstos y penados en los artículos 237 y 242.1.2 y 3 del Código Penal.

B)- UN DELITO LEVE DE LESIONES tipificada en el artículo 147.2 del Código Penal.

TERCERO.-De los referidos delitos es responsable en concepto de autor el acusado a tenor del artículo 28.1 del Código Penal.

CUARTA.-Respecto de todos los delitos concurre la circunstancia agravante de multirreincidencia de los artículo 22.8ª y 66.5ª del Código Penal y la atenuante de drogadicción de los artículos 21.2ª y 20.2º del mismo texto legal.

QUINTA.-Procede imponer al acusado las siguientes penas:

- Por cada uno de los delitos del apartado A la pena de 7 AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y siendo de aplicación la limitación establecida en el artículo 76.1 del Código Penal.

- Por el delito B la pena de 2 MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE 6 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal.

Procede imponer al acusado el pago de las costas procesales.

En cuanto a la responsabilidad civil, el acusado infemnizará a Marina en la cantidad de 1310,02 euros por el dinero sustraído, a Constantino, en la de 2000 euros por el dinero sustraído y en la de 40 euros por los daños causados, a Soledad en la cantidad de 600 euros por las lesiones y a la mercantil 'Beauty by día' en la de 76,49 euros por el dinero sustraído; cantidades que se incrementarán conforme a lo establecido en la LEC.

SEXTA.-Por su parte la defensa del acusado y en igual trámite, modificó su escrito de defensa y manteniendo las conclusiones primera, cuarta y sexta, modificó la segunda, considerando que los hechos no son constitutivos de delitos de robo con intimidación, ni de un delito leve de lesiones; modificó la tercera para negar la autoría del acusado, y modifico la quinta solicitando la libre absolución.

Hechos

1.- Sobre las 18:40 horas del día 2 de enero de 2020 y en el centro óptico 'Santa Marta' sito en la calle Ferrer del Río de Madrid y propiedad de Esperanza, el acusado Pio, mayor de edad y con los antecedentes penales que luego se dirán, obrando con el ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, tras intimidar con un cuchillo a la empleada del local, Felicisima, se apoderó de 1.630 euros de la caja registradora, después de abrirla tras estamparla contra el suelo, y del bolso de Esperanza, el cual contenía, además de 700 euros, el DNI, el permiso de conducir, un monedero y varias tarjetas de crédito/debito. Esperanza ha renunciado a percibir una indemnización por los daños y los efectos sustraídos.

2.- Sobre las 19:30 horas del día 17 de enero de 2020 y en la farmacia 'Pancorbo Pérez' sita en la calle Alcalde Sainz de Baranda de Madrid, un individuo cuya identidad no consta, obrando con el ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, y tras intimidar con un cuchillo al titular y encargado del establecimiento, Ángel Jesús, y a la empleada, Justa, se apoderó de 513,70 euros que había en la caja registradora. Ángel Jesús no reclama indemnización por el dinero sustraído.

3.- Sobre las 17:30 horas del día 20 de enero de 2020 y en la farmacia sita en la calle Maldonado, nº 30 de Madrid, el acusado, obrando con el ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, tras intimidar con un cuchillo a la propietaria, Marina, y a la empleada, Melisa, se apoderó de 1.310,02 euros que había en las cajas registradoras.

4.- Sobre las 18:00 horas del día 24 de enero de 2020 y en la tienda de alimentación sita en la calle Puerto de Canfranc de Madrid, propiedad de Constantino, el acusado, obrando con el ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, tras intimidar con un cuchillo a la empleada, Santiaga, y a la clienta, Soledad, le propinó un empujón a ésta para apartarla de la caja, provocando que la víctima cayera al suelo, y se apoderó de 2.000 euros que había en la caja registradora, tras tirarla contra el suelo. A raíz de los hechos, Soledad sufrió lesiones consistentes en lesión contusa en mano derecha, con tumefacción y hematomas en las 4 articulaciones metacarpo-falángicas (del meñique al índice) que solo precisaron para su sanidad de una primera asistencia facultativa, tardando en sanar 12 días no impeditivos.

Los daños causados en la caja registradora han sido tasados pericialmente en 60 euros.

5.- Sobre las 20:40 horas del día 25 de enero de 2020 y en la tienda 'Clarel' sita en la calle Fuente del Berro de Madrid y propiedad de la mercantil 'Beauty by día', el acusado, obrando con el ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, tras intimidar con un cuchillo a la empleada, Beatriz, se apoderó de 76,49 euros que había en las cajas registradoras.

Al tiempo de los hechos las facultades volitivas del acusado se hallaban afectadas por su grave adicción a la cocaína.

El acusado Pio, ha sido ejecutoriamente condenado, entre otras, en sentencia firme de 1 de diciembre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal n 13 de Madrid en la causa 458/2011, a la pena de 3 años, 6 meses y un día de prisión por un delito de robo con violencia y/o intimidación, en sentencia firme de 1 de diciembre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid en la causa 432/2011, a la pena de 3 años, 6 meses y un día de prisión por un delito de robo con violencia y/o intimidación, en sentencia firme de 29 de mayo de 2012, dictada en la causa 211/2012 por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid, a la pena de 3 años, 6 meses y un día de prisión por un delito de robo con violencia y/o intimidación, y en sentencia firme de 5 de junio de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid en la causa 85/2012 a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, todas ellas con fecha de cumplimiento el 19 de diciembre de 2021 en virtud de auto de acumulación de condenas del Juzgado de lo Penal nº 4 de Madrid de 3 de mayo de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados en esta sentencia son legalmente constitutivos de cinco delitos de robo con violencia e intimidación, previstos y penados en los arts. 237 y 242.1.2 y 3 del Código Penal, así como de un delito leve de lesiones, tipificado en el art. 147.2 C.P.

Efectivamente, las pruebas practicadas y tal como se analizará posteriormente, acreditan la concurrencia en cada uno de los hechos descritos en los cardinales 1 a 5 del relato fáctico de la presente resolución, de cuantos elementos configuran el ilícito enunciado, esto es, el apoderamiento de bienes de ajena pertenencia logrado mediante el temor infundido a las víctimas con la exhibición de un arma blanca, que ya portaba al entrar en el establecimiento, lo que conlleva la apreciación del subtipo agravado previsto en el punto 3 del art. 242C.P., así como del previsto en el punto 2 del mismo precepto, puesto que en todos los casos los robos se llevaron a cabo en locales comerciales abiertos al público en el momento de su ejecución.

No cabe apreciar la continuidad delictiva en los citados delitos de robo con intimidación que postulaba la representación del acusado en su inicial escrito de defensa, al estar excluida por la jurisprudencia de manera pacífica, tal y como se recoge entre otros en reciente Sts 405/2021 de 12/05/2021 (Pte Excmo Sr D. Andrés Martínez Arriela) en los siguientes términos:

'Con respecto a la continuidad delictiva es reiterada jurisprudencia que interpretando el apartado tercero del artículo 74 del Código Penal, por lo que se excluye del Instituto de la continuidad delictiva las ofensas a bienes eminentemente personales, ha excluido del robo con admiración la aplicación del artículo 74 del Código Penal.

En tal sentido, y respecto del delito de robo con violencia e intimidación, ha dicho esta Sala que 'los delitos de robo con violencia o intimidación contienen en su estructura típica una pluralidad de bienes atacados que se encarnan en el derecho a la propiedad y en el derecho a la vida y a la integridad física y moral, bienes éstos, eminentemente personales que vetan la aplicación del delito continuado aunque ello suponga una agravación de la entidad punitiva que corresponde a cada uno de los delitos penados separadamente. Es evidente que es esa la consideración que merece el delito de robo con violencia e intimidación, en cuanto que, aunque la finalidad sea eminentemente patrimonial (apoderarse mediante medio o violencia de una cosa ajena), la utilización de esos medios afecta a bienes de naturaleza obviamente personal como lo son la integridad física y psíquica de las personas.'

Y por lo que respecta a los hechos descritos en el cardinal 4 del relato factico, los mismos configuran también el delito leve de lesiones descrito, puesto que las sufridas por Dª Soledad al caer al suelo por el empujón propinado por el acusado, que se aprecia nítidamente en las grabaciones de las cámaras de seguridad, lesiones constatadas por el C.S. Peña Prieta (f. 107) y por el informe emitido por el Médico Forense (f. 267), curaron con la primera asistencia sin requerir tratamiento médico o quirúrgico posterior.

Como hemos señalado anteriormente, la actividad probatoria practicada acredita indubitadamente los hechos declarados probados y con ellos cuantos elementos configuran los delitos enunciados, pruebas que no se limitan a los testimonios de las víctimas, cuya credibilidad ni tan siquiera ha sido cuestionada por la defensa del acusado, sino que en dos de los hechos, en concreto los acaecidos en la C/ Puerto de Canfranc y en la tienda 'Clavel' sita en Fuente del Berro, fueron grabados por las cámaras de seguridad de los establecimientos, grabaciones que además de obrar en la causa, fueron visionadas en el acto del juicio.

Efectivamente, con relación a los hechos ocurridos el 2 de enero de 2020 en la óptica Santa Marta, prestaron declaración en el plenario tanto la propietaria del centro, Dª Esperanza, como la empleada Dª Felicisima, siendo ésta última quien narró como fue la entrada del individuo en el establecimiento y las palabras que le profirió a ella directamente, describiendo el cuchillo que portaba, de unos 10 centímetros. y los efectos de los que se apropió, confirmados tales extremos por la Sra. Esperanza que, aun cuando estaba en el piso de arriba, vió a un señor con un cuchillo y la caja tirada en el suelo.

Respecto a los hechos narrados en el cardinal 2, los testimonios prestados por D. Ángel Jesús y Dª Justa acreditan igualmente la forma en que se produjo el apoderamiento del dinero que había en la caja, tras entrar en la farmacia un individuo y amenazarles con un cuchillo que extrajo de la manga.

Igualmente fueron la propietaria y la empleada de la farmacia, sita en la C/ Maldonado nº 30 de Madrid, Dª Marina y Dª Melisa, quienes declararon en el plenario, ratificando sus declaraciones judiciales (f. 379 y 385) y narrando como se produjeron los hechos, esto es, que el individuo entró en el establecimiento, sacó un cuchillo muy afilado, se metió tras el mostrador e instó a la Sra. Melisa a que abriera la caja apoderándose del dinero.

Por lo que respecta a los hechos ocurridos en la tienda de alimentación sita en la C/ Puerto de Canfranc, al testimonio de la empleada Santiaga se une el mucho más amplio y detallado prestado por Dª Soledad, quien recibió un empujón del individuo, cayendo al suelo y que describió perfectamente el cuchillo que portaba aquel y que le llegó a poner en el pecho, hechos todos ellos que quedaron probados por las cámaras de seguridad y cuyas imágenes, visionadas en el plenario, muestran cómo se produjeron y cómo el individuo se encaró con la Sra. Soledad, forcejeando con ella, empujándola y tirándola al suelo, por lo que no existe duda alguna sobre la relación de causalidad existente entre tal acometimiento y las lesiones sufridas por la Sra. Soledad, constatadas por los facultativos conforme a lo ya expuesto.

Finalmente, sobre el robo perpetrado en la tienda 'Clavel' sita en la C/ Fuente del Berro, no contamos con el testimonio de la víctima, pero si con las grabaciones de las cámaras de seguridad en las que se aprecia claramente cómo se produjeron los hechos en los términos relatados en el relato fáctico de la presente resolución.

SEGUNDO.-El acusado Pio es responsable en concepto de autor de los robos descritos en los cardinales 1, 3, 4 y 5 y del delito leve de lesiones cometido en la persona de Dª Soledad, por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 C.P.

Así ha quedado acreditado en los tres primero casos (hechos 1, 3 y 4) por los reconocimientos fotográficos, ratificados en el plenario, que efectuaron los testigos y víctimas de los hechos, y por las imágenes de las cámaras de seguridad donde se reconoce sin ninguna duda al acusado, tanto en el robo de la tienda de alimentación, como en el de la tienda 'Clavel'.

Con relación a los reconocimientos fotográficos del acusado como autor de los hechos, y relacionándolos por el orden en que tales hechos se produjeron, constan al f. 59 el efectuado por Dª Felicisima (hecho 1); a los f. 65-66 el de Dª Marina (hecho 3) al f. 68 el de Dª Melisa, (hecho 3), al f. 113 el de Dª Soledad (hecho 4).

En todos estos casos los testigos reconocieron al acusado sin ninguna duda y así lo manifestaron en el plenario ratificando tales reconocimientos.

Pues bien, la defensa del acusado cuestionó que tales reconocimientos fotográficos, ratificados en el acto del juicio, constituyan prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia.

Al efecto basta con remitirnos a la STS 901/2014 de 30.12.2014 (Pte Excmo Sr. D. Cándido Conde-Pumpido) en cuyos fundamente de derecho se expone:

'La doctrina de esta Sala, recogida por ejemplo en la reciente STS 330/2014, de 23 de abril , señala que 'es cierto que los reconocimientos fotográficos en sede policial, por sí solos, no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia, al constituir meras actuaciones policiales que sirven para la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindibles porque no hay otra forma de obtener una pista que pueda conducir a la identificación del autor o de descartar a otros sospechosos.

JURISPRUDENCIA

Las STS. núm. 16/2014, de 30 de enero , núm. 525/2011 de 8 de junio , núm. 169/2011 de 22 de marzo y núm. 331/2009 de 18 de mayo , señalan que entre las técnicas permitidas a la Policía, como herramienta para la realización de sus tareas investigadoras, se encuentra la del reconocimiento fotográfico, que ha sido reiteradamente autorizado, tanto por la Jurisprudencia de esta Sala como por la del Tribunal Constitucional, con un alcance meramente investigador, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias.

La STS, 16/2014, de 30 de enero , con cita de las sentencias 617/2010 de24 de junio , 1386/2009 de 30 de diciembre y 503/2008 de 17 de julio , sintetiza la doctrina general sobre la operatividad procesal y eficacia probatoria de los reconocimientos fotográficos policiales, argumentando que 'los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como reglageneral, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la-presencie del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado.Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por' el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes'.

En definitiva, para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado ( STS. 16/2014, de 30 de enero )'

DÉCIMO.- En consecuencia podemos concluir, como regla general, que la comparecencia en el juicio oral de quien ha realizado un reconocimiento fotográfico. practicado con todas las garantías durante el sumario, y que ratifica en el juicio lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos y sobre el reconocimiento realizado, constituye una prueba de cargo válida y apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, con independencia de que la valoración Obre su fuerza de convicción en cada supuesto específico corresponda al Tribunal sentenciador.

El derecho a la presunción de inocencia: no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes.'

Y dichos reconocimientos se efectuaron cumpliendo los parámetros que exige la jurisprudencia, esto es, con exhibición de varias fotografías de individuos de similares características, en las dependencias policiales y bajo control de la policía judicial, sin que conlleve nulidad alguna que el testigo previamente hubiera visionado las grabaciones de su propio atraco o se le hubieran mostrado fotogramas extraídos de grabaciones de cámaras de seguridad existentes en las calles próximas al establecimiento donde se acababa de cometer el robo, como ha declarado ya la jurisprudencia, entre otras STS 444/2016.

Además y como hemos señalado reiteradamente, obran en la causa y se procedió a su visionado en el acto del juicio, las grabaciones de las cámaras de seguridad que estaban instaladas en los establecimientos sitos en la C/ Puerto de Canfranc de Madrid y en la C/ Fuente del Berro.

Si las del primero son nítidas, graban todo el episodio y vienen a confirmar la declaración de las testigos, las del segundo establecimiento, esto es, la tienda 'Clavel' se constituyen en prueba de cargo, en tanto, en determinado momento y aún cuando llevaba una bufanda o braga que le tapaba la parte de la boca, se observa con absoluta claridad la cara del individuo, que está perpetrando el robo y que el Tribunal, sin ninguna duda, puede reconocer como el acusado Pio.

Por último, no puede obviarse que el acusado prestó declaración en fase de instrucción asistido de letrado (f. 175-178) y reconoció abiertamente ser el autor de los hechos que se le iban describiendo, sin que por parte de su letrado se efectuara observación alguna, ni pregustas al entonces investigado que, previamente a su declaración, había sido reconocido por el Médico Forense (f. 113-114).

Aun cuando en el plenario negó los hechos, dicha declaración judicial prestada en fase de instrucción, es plenamente valorable, al haberse incorporado al proceso mediante el interrogatorio en el acto del juicio oral sobre las contradicciones existentes entre lo manifestado en el juicio oral y en la fase de instrucción, según constante jurisprudencia (por todas STC 151/2013 de 9 de septiembre).

En consecuencia y con relación a los hechos descritos en los cardinales 1, 3, 4 y 5, existe abundante prueba de cargo que acredita indubitadamente la autoría del acusado.

Sin embargo, con relación al robo cometido en la farmacia 'Pancorbo Pérez' el día 17.01.2020 la única prueba incriminatoria sería ese reconocimiento del acusado en fase de instrucción, puesto que los reconocimientos fotográficos llevados a cabo por los testigos D. Ángel Jesús (f. 88) y Dª Justa (f. 91) no fueron indubitados, entendiendo que no basta para destruir la presunción de inocencia que ampara al acusado, debiendo absolverle de dicho delito.

TERCERO.-Concurren en el acusado las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

1º La circunstancia agravante de multirreincidencia del art. 22.8º en relación con el art. 66.5ª C.P. a los efectos de individualización de la pena, a la vista de que el acusado en la fecha de comisión de los hechos, había sido ejecutoriamente condenado al menos por tres delitos de robo, antecedentes no cancelables puesto que según resulta de los testimonios remitidos de las sentencias y sus ejecutorias (f. 503-549) la extinción por cumplimiento de las penas impuestas se produciría el 19 de diciembre de 2021, a lo que había de añadirse los plazos para cancelación previstos en el art. 136 C.P.

2º La atenuante de drogadicción del art. 21.2ª en relación con el art. 20.2ª C.P.

En la STS 165/2017 de 14.03.2017 (Pte Excmo Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre) se recoge:

'En cuanto a la drogadicción o grave adicción a drogas o sustancias estupefacientes, como hemos dicho en SSTS 111/2010 de 24 febrero , 312/2011 de 29 abril , 1190/2011 de 27 diciembre , 708/2014 de 6 noviembre , según la Organización Mundial de la Salud, por droga ha de entenderse 'cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por:

1°) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).

2°) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).

3°) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como 'el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética', y la dependencia como 'el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma'.

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 , las consecuencias penológicos de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21 1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2a del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6°.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujetó una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aun siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

A) Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo

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la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2° del Código penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1 a CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave, te asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, Psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una Situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la Consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente Para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá: apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de, ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que. la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP , es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ) Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado' 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara ,que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS, 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancia estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos 'objetivada' en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea-causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 11.209, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS, 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).'

En el supuesto de autos consta el informe emitido por el SAJIAD (f. 440-453) donde se recoge una historia de consumo de larga evolución, si bien 'el peritado manifiesta que en la etapa en prisión, entre los cuarenta y uno y cuarenta y ocho años, mantiene abstinencia a cocaína. Señala que en esta etapa comienza a consumir cannabis habitualmente. Una vez alcanza la libertad, según narra, retoma el consumo de cocaína por vía nasal en fines de semana y acude al Centro de Atención Integral a las Adicciones (CAID) de Torrejón de Ardoz.

Narra que en el mes previo a su vigente entrada en prisión, en febrero del 2020, cambia la vía de administración de cocaína a parenteral y pasa a utilizar la sustancia a diario. Asimismo, en esta etapa, indica incorporar ocasionalmente heroína al consumo de cocaína, y vincularse con ambientes de índole marginal y anormativo.'

También consta que en la actualidad no está realizando ningún programa de deshabituación, ni lo ha solicitado en el centro penitenciario, habiendo rechazado programa de mantenimiento con metadona, así como otras alternativas tratamentales. (f.324)

Por último, si bien en el reconocimiento por el Médico Forense (f. 173-174) se le administró tranxilium, en la exploración se encontraba consciente y orientado debiendo añadir que en el análisis de cabello realizado por el Instituto Nacional de Toxicología, sobre una muestra tomada el 20.07.2020, no se detectó ninguna de las sustancias estupefacientes investigadas (heroína, cocaína, ketamina, anfetamina, cannabinoides y metadona).

De todos estos datos se infiere que el acusado, en el momento de cometer los hechos enjuiciados, tenía una dependencia a cocaína, opiáceos y otras sustancias, abandonado durante casi diez años y retomada en junio de 2019 que tras su ingreso en prisión por esta causa, también ha abandonado.

Por tanto, no cabe estimar que dicha dependencia afectara de manera grave a sus facultades intelectivas o volitivas, sino solamente que le condicionaba levemente esencialmente a los efectos de conseguir dinero para adquirir tales sustancias.

CUARTO.-Determinadas las circunstancias concurrentes y aplicando las reglas previstas en el art. 66C.P. para individualizar las penas, los delitos de robo cometidos por el acusado, incardinados en los subtipos agravados de los puntos 2 y 3 del art. 242C.P., llevan aparejada pena de prisión de cuatro años y seis meses a cinco años.

La regla 7ª del citado precepto establece:

'Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior'.

En el presente caso concurre una circunstancia atenuante con una agravante cualificada, puesto que la multirreincidencia permite incluso aplicar la pena superior en grado.

Por ello, sin hacer uso de esa posibilidad de exacerbación de la pena, si entendemos que por todos los delitos de robo enjuiciados debe imponerse al acusado una pena de prisión situada en la mitad superior de la imponible, que en el caso del cometido en el establecimiento de alimentación, cuya violencia quedó reflejada en las imágenes, debe llevar a la pena de prisión de cinco años, rebajada en los otros tres delitos de robo a la pena de prisión de cuatro años y diez meses.

Y por el delito leve de lesiones, la pena de multa de dos meses con cuota diaria de 3 € y la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 C.P.

QUINTO.-Todo responsable penalmente de un delito o falta lo es también civilmente de los efectos de reparar los daños y perjuicios causados.

En el presente caso y respecto a los perjudicados que no han renunciado a la indemnización que pudiera corresponderle, el acusado deberá indemnizar.

- A Dª Marina en 1.310,02 € por el dinero sustraído (f. 74-76)

- A Constantino en 2.000 € por el dinero sustraído y 60 € por los daños causados según tasación pericial (f. 550 y ss)

- A Dª Soledad en 600 € a razón de 50 € por cada uno de los días que tardó en curar de sus lesiones.

- A la Mercantil 'Beauty by Día' propietaria del establecimiento 'Clavel' de la C/ Fuente del Berro (f. 286) en la suma de 76,49 € por el dinero sustraído.

SEXTO.-A tenor de lo dispuesto en los art. 123 C.P. y 240LECrim, se condena al acusado al pago de cuatro quintas partes de las costas causadas, declarando una quinta parte de oficio.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.-Que debemos condenar y condenamos a Pio como autor responsable de cuatro delitos de robo con violencia o intimidación ya definidos y de un delito leve de lesiones, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción y de la circunstancia agravante de multirreincidencia, a las penas de prisión de cinco años por uno de los delitos de robo y de prisión de cuatro años y diez meses por los otros tres delitos de robo, con el límite establecido en el art. 76C.P. y con la accesoria para todos ellos de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el delito leve de lesiones a la pena de multa de dos meses con cuota diaria de 3 € y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de cuatro quintas partes de las costas procesales causadas y a que indemnice a Dª Marina en 1.310,02 €; a Constantino en 2.060 €; a Dª Soledad en 600 €; y a la mercantil 'Beauty by día' en 76,49 €, cantidades que se incrementarán conforme a la LEC.

SEGUNDO.-Que debemos absolver y absolvemos libremente a Pio de uno de los delitos de robo con violencia o intimidación de los que venía acusado, declarando de oficio una quinta parte de las costas procesales.

Para el cumplimiento de las penas impuestas abónese al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma se podrá interponer recurso de APELACIÓN ante la Sala de lo civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación, periodo en el que se hallarán las actuaciones en la Oficina Judicial a disposición de las partes.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.