Sentencia Penal Nº 568/2004, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 31/2004 de 21 de Mayo de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA DE BARCELONA

Sección Décima

Procedimiento abreviado nº 31/04

Diligencias previas nº 981/03

Juzgado de Instrucción nº 3 de Terrassa

S E N T E N C I A Nº

Ilustrísimos Señores:

D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL

D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

D. SANTIAGO VIDAL MARSAL

En Barcelona, a veintiuno de mayo de dos mil cuatro.

VISTA en juicio oral y público ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia de Barcelona la presente causa tramitada por el Procedimiento abreviado de la L.O. 7/1988 por delitos de robo y detención ilegal contra Juan Ramón con D.N.I nº NUM000 , nacido el día 16/8/1981 en Terrassa (Barcelona), hijo de Pedro y de Soledad, vecino de Ceuta, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa, defendido por el/la Abogado/a Sr.Sanz Pastor y representado por el/la Procurador/a Sra.Plaza Ruiz y siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ponencia del Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento, seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado fue turnado a ésta Sección y convocadas las partes a juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de robo con intimidación de los arts. 237 y 242,2 CP y de dos delitos de detención ilegal del art. 163,1 CP, no concurriendo circunstancias, solicitando le fuera impuesta al acusado/a como autor/a del mismo la/s pena/s de 4 años de prisión por el primer delito y 5 años de prisión por cada uno de los dos restantes, accesoria/s de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, costas e indemnización a favor de Juan María en la suma de 640 ¿ por los perjuicios y 300 ¿ por las lesiones.

TERCERO.- En igual trámite la defensa del/de la acusado/a calificó los hechos como constitutivos de un delito de robo con intimidación de los arts. 237 y 242,1 CP interesando la libre absolución por exención completa por intoxicación del art. 20,2º y alternativamente, concurriendo la semiexención por tal causa o la atenuante de drogadicción.

CUARTO.- En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio del acusado, examen de testigos, pericial médica y documental con el resultado que obra en el acta levantada.

QUINTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

PRIMERO.- Sobre las 0:30 horas del día 15 de octubre de 2003 el acusado Juan Ramón , mayor de edad y sin antecedentes penales, advirtió la presencia de los hermanos Alonso y Juan María en el interior del automóvil marca "Volkswagen" modelo "Polo" de matrícula F-....-FH propiedad de Elsa , madre de la novia de aquel primero llamada Trinidad , cuando dicho vehículo se encontraba estacionado a la altura del nº 82 de la calle Reneixament de la localidad de Terrassa.

El acusado, con decidido propósito de enriquecerse, se aproximó sigilosamente a la puerta izquierda del turismo y esgrimió a Alonso , que ocupaba el asiento del conductor, una pistola de fogueo, metálica, de 675 gramos de peso y cargada con cartuchos, a quien conminó a que se sentase en el asiento del copiloto a la vez que obligaba a su hermano Juan María a ocupar el asiento posterior. El acusado tomó a continuación los mandos del automóvil, manteniendo empuñada en su mano izquierda la pistola, y lo condujo por la carretera que une la citada población con la de Castellar del Vallès circulando a elevada velocidad hasta que cuando llevaban cuatro kilómetros recorridos se detuvo en un descampado que tenían a la derecha de su sentido de marcha.

Una vez allí y esgrimiendo la pistola en todo momento se dispuso a registrar los huecos del vehículo, acto seguido apuntó a escasa distancia a la cabeza de uno y otro de los amedrentados hermanos a quienes hizo arrodillar para cachearlos. En poder de Juan María encontró 40 euros y una tarjeta de crédito conminándoles enérgicamente, llegando a liberar el seguro de la pistola, ante lo cual Alonso y Juan María le indicaron que sacarían del cajeo automático cuanto dinero pudiere dispensar en una operación.

El acusado les obligó a introducirse de nuevo en el coche, conduciendo él mismo de vuelta a Terrassa en cuya entrada hallaron un cajero automático, descendiendo Juan María del automóvil mientras el acusado permanecía en el interior con Alonso . Aquel extrajo del cajero automático un total de 600 euros, volviendo al automóvil y llevándoles el acusado hacia las afueras de Terrassa, por zona cercana a la anterior, hasta detenerse y conminarles a que le entregasen dicho reintegro.

SEGUNDO.- Una vez con el dinero en su poder les obligó a permanecer un indeterminado período de tiempo en aquel lugar mientas les repetía "no sé que voy a hacer con vosotros". Seguidamente les instó a introducirse nuevamente en el vehículo, ocupando el acusado el asiento del piloto y conduciéndolo, desbocadamente, hasta llegar a Terrassa población en la que se adentró en las calzadas de un polígono industrial a elevada velocidad, recorriendo esa zona por un tiempo no determinado, hasta que perdió momentáneamente el control del automóvil colisionado contra una farola de alumbrado público. Los tres ocupantes descendieron del mismo y el acusado abandonó el lugar dejando allí a Alonso y Juan María cuando eran aproximadamente las 2:30 horas.

TERCERO.- A resultas de la colisión el automóvil referido tuvo desperfectos, habiendo renunciado su propietaria a cualquier indemnización, y Juan María sufrió una contractura precisando para curar de primera asistencia facultativa e invirtiendo en su curación diez días.

CUARTO.- No existe constancia que el acusado, consumidor esporádico de opiáceos (en especial cocaína), hubiese ingerido con anterioridad a los hechos relatados una considerable cantidad de bebidas alcohólicas o de estupefacientes que le llegasen a perturbar significativamente sus facultades de conocer y querer.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de robo con intimidación en las personas previsto y penado en los arts. 237 y 242,2 y de dos delitos de detención ilegal del art. 163,2, preceptos todos ellos del Código penal.

SEGUNDO.- No existe controversia en la calificación de las partes en lo tocante a que los hechos integran un robo con intimidación, auspiciada sin duda la adhesión de la defensa por el abierto reconocimiento por el acusado del modo en que desplegó su desmedido ánimo lucrativo. Valga recordar aquí que el injusto se caracteriza por la utilización de la "vis psiquica" suficiente para doblegar la voluntad del sujeto pasivo del ataque y si no fuese suficientemente completa la admisión de los hechos por parte de aquel en el extremo que ahora se analiza (cuestión distinta es lo tocante a la detención ilegal) los testigos refieren con absoluto lujo de detalles la forma en que se produce la dilatada depredación y el efecto de temor que les fue infundido. Estro último es la "ratio essendi" de la conducta, amedrentar en el sentido semántico que proporciona el Diccionario de la R.A.E. significa "infundir miedo, atemorizar" y lo decisivo es ese efecto coactivo, susceptible de compadecerse con expresiones o hechos concluyentes capaces de producir aquel. Indudablemente el repetido efecto posee una enorme carga de subjetitividad dado que es la descripción de un estado de ánimo en el sujeto pasivo al referir el miedo que se le infringió. Evidentemente el despliegue de la "vis psiquica" debe independizarse de meras situaciones de sugestión de uno mismo en las que la sensación de angustia no procede de la voluntad de otro encaminada a tal fin o de hechos de contenido equívoco, pero nada de ello acontece en el supuesto enjuiciado donde se produce de forma diáfana aquello que en la doctrina de casación más reciente establece en la STS de 9 de mayo de 2001, esto es, que "la intimidación contemplada en el art. 242 CP consiste en una coerción o constreñimiento psíquico mediante la amenaza de un mal inmediato y real con el que se doblega la voluntad de la persona quien, para evitarlo, entrega la cosa. La intimidación, para integrarse en el art. 242 CP deberá ser suficiente e idónea como medio comisivo del apoderamiento, y esa suficiencia e idoneidad deberá analizarse en cada caso concreto atendiendo a las personas de los sujetos activos y pasivos, sus características de sexo, edad, fortaleza y cuantas circunstancias concurran en el hecho, teniendo en cuenta que la intimidación puede causarse por acciones, pero también por gestos, ademanes y expresiones muy variados siempre que sean capaces de infundir en la víctima un razonable y fundado temor a un mal más grave según las circunstancias de cada caso".

TERCERO.- Sí existe discrepancia entre las partes en punto a la figura agravada del párrafo 2º del art. 242.

La agravación por uso de armas descansa en la mayor potencialidad lesiva de la acción por cuanto puede afectar directamente a otros bienes jurídicos distintos, y más preciados, que el patrimonio. Expresa la STS de 21 de julio de 2000 en que posee "la finalidad de reprimir la mayor energía criminal que pone de manifiesto el autor que se vale de un medio que genera un peligro para bienes jurídicos personales de la víctima y que, por tal razón, le permite ejercer una mayor violencia o una mayor amenaza de violencia, es decir, una mayor intimidación. Dicho de otra manera: mediante una amenaza sobre bienes jurídicos personales de la víctima, el autor incrementa su posibilidad de doblegar toda posible resistencia de la misma".

Niega la defensa del acusado que la pistola de fogueo pueda determinar la modalidad agravada enunciada. Si esta figura delictiva descansase únicamente en el concepto de arma podría cuestionarse que aquella tuviere cabida en la categoría de arma de fuego, pero no debe soslayarse que la redacción de la norma incluye el "medio peligroso" que difícilmente parece discutible en el caso de autos. Las características de la pistola no han sido objetadas (aptitud para disparo de cartuchos, composición y peso) lo que le otorga la cualidad de contundente y su modo de utilización queda paladinamente descrito por boca de los testigos. En este sentido, por su paralelismo con los hechos sometidos aquí a enjuiciamiento, resulta altamente ilustrativa la doctrina que establece la reciente STS de 27 de febrero de 2002 cuando expresa que "la jurisprudencia de esta Sala ha señalado que las pistolas de fogueo, detonadoras e incluso simuladas son instrumentos o medios aptos para ser subsumidos en el empleo o uso de las armas o medios peligrosos a que se refiere el tipo penal agravado. En el presente caso, además, la Audiencia subraya la doble peligrosidad consistente, por un lado, en su utilización a corta distancia, y, por otro, en su empleo con medio contundente para vencer la resistencia de la víctima. Tampoco debemos olvidar que la exhibición del arma simulada por sí sola genera psíquicamente en la víctima una situación de temor o desasosiego que multiplica el peligro potencial de aquélla".

CUARTO.- Se extiende la discrepancia entre las partes procesales en el extremo tocante a la existencia de sendos delitos de detención ilegal toda vez que la defensa del acusado sostiene que la privación temporal de libertad ambulatoria queda absorbida en la dinámica de la depredación.

Como sostiene acertadamente el Ministerio Fiscal existe concurso real de delitos, es decir, pluralidad de acciones ejecutadas por el acusado que se traducen en pluralidad de injustos; en modo alguno concurso medial como sostiene la defensa por cuanto a continuación se razona.

De ordinario la proyección de la "vis" intimidatoria en las personas comporta una sujeción a la voluntad del autor que se traduce en una privación de la omnímoda facultad de libertad de movimientos por mayor o menor tiempo. Lo decisivo se encuentra en esto último: que la privación de libertad sea acorde a la depredación o, lo que es lo mismo, que no exista una coacción a la libre deambulación más allá de lo consustancial a la mecánica delictiva.

En los hechos enjuiciados la privación de libertad es manifiestamente desacorde, por más, respecto de la depredación. Puede llegar a asimilarse la privación de libertad o embeberse en el robo con el hecho de que el acusado obligase a las víctimas a desplazarse hasta el descampado donde tan violentamente las registró, incluso con el retorno a la población de Terrassa para saciar mediante mayor cantidad dineraria su codicioso apetito. Es más, aún conscientes de su dificultad podría hasta englobarse a los fines de aseguramiento de la depredación o facilidad de huida el nuevo desplazamiento a descampado para la entrega de un dinero (que por otra parte ya tenía a su alcance después de que el amedrentado Juan María efectuase el reintegro) pero en aquello que desborda cabalmente la privación de libertad es la secuencia que sigue a continuación consistente en la decididamente innecesaria vuelta de nuevo a Terrassa con el dinero en su poder, haciéndose acompañar de los dos hermanos, hasta que se produjo la colisión, perpetuando la sumisión de su libre deambulación.

Debido a que esta última secuencia, desligada por completo de lo que sería la consumación del delito patrimonial, obedece a ignotos fines o inescrutables miras del acusado es lo que hace que el Tribunal se separe de la tesis acusatoria para ubicar el delito de detención ilegal en la enunciada figura atenuada del párrafo 2º del art. 163 toda vez que es el mismo el que opera en función de no haber logrado el sujeto activo el propósito que le animaba, desconocido en cualquier caso (no exteriorizado tampoco a los testigos) y que se ofrece como independiente de un ánimo lucrativo ya satisfecho.

QUINTO.- De los expresados delitos aparece como responsable en concepto de autor el acusado Juan Ramón al haberlos ejecutado personalmente (arts. 27 y 28 CP).

SEXTO.- No concurren ni son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Sostiene la defensa, en distinta graduación de sus conclusiones definitivas, la causa de exención prevista en el artículo 20,1 ó 2º del Código penal o, en su defecto, la eximente incompleta y por último la atenuante por drogadicción desechando así en cualquier caso cuanto refirió el encausado acerca de su desbocada ingestión previa de alcohol y estupefacientes en explosiva combinación.

Respecto a la cuestión planteada en esta alzada son los órdenes de consideraciones: uno el relativo a su alcance y otro el atinente a su demostración.

La causa eximente viene configurada, al margen de situación de crisis carencial de la que nada se acredita, como "intoxicación plena" en el art. 20,2º CP y tal situación se compadece de ordinario con una absoluta declinación de cualesquiera actividad física más propia de los delitos de omisión que no los que consisten en un actuar positivo como lo es el supuesto de autos donde se despliega una energía física nada desdeñable, no por su violencia latente ni por el dilatado espacio temporal en que sucede.

El vacío probatorio es absoluto, fuera claro está de las aludidas referencias del acusado (quien en todo caso se considera consumidor esporádico, "de fin de semana" expresa) y es doctrina en todo punto consolidada del Tribunal Supremo y elevada a la categoría de axioma que las circunstancias de modificación han de estar tan probadas como el hecho mismo, reiterándose con idéntico tenor hasta la actualidad así muy recientemente la STS de 3 de marzo de 2003 al repetir que "las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben estar, para que proceda su apreciación, tan probadas como el hecho mismo en que se pretende concurrieron".

Respecto a la reducción de imputabilidad determinada por la drogadicción ya desde años atrás la doctrina legal expresaba que "para que la toxicomanía pueda ser apreciada como causa modificativa de la responsabilidad criminal es menester que haya quedado probado que al tiempo de cometer los hechos el inculpado tenía abolidas o mermadas sus facultades cognoscitivas o volitivas por hallarse bajo la influencia de la ingestión de las drogas o sustancias estupefacientes o bien porque se hallase en situación de crisis o síndrome de abstinencia o en estado carencial agudo, de manera, que el ansia de obtener las referidas sustancias suprima su raciocinio o discernimiento o sus facultades de autodominio o autocontrol o las restrinja o limite" (STS de 15 de abril de 1991) y añadía a los efectos que aquí interesan que "la simple condición de drogadicto por sí misma no constituye causa legal de atenuación de la responsabilidad, sino solamente cuando la drogodependencia ejerza algún efecto probado sobre la capacidad de culpabilidad" (STS de 29 de enero de 1992).

Entrado en vigor el actual Texto sustantivo indicaba la STS de 27 de septiembre de 1999 que "el Código penal de 1995 prevé la influencia de la drogadicción en la culpabilidad de una persona, exigiendo un doble presupuesto, de una parte la existencia de una causa biopatológica que puede concretarse en un estado de intoxicación, en un síndrome de abstinencia resultante de la carencia, o una grave adicción. De otra, una afectación psicológica determinante en la imposibilidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión, o que el anterior presupuesto sea causante para la actuación delictiva".

Entre la doctrina de casación más reciente efectuando un compendio de jurisprudencia es la STS de 20 de julio de 2000 la que expresa que "el artículo 21.2 CP incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada «a causa» de aquélla. El beneficio de la atenuación solo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). La sentencia de esta Sala de 5 May. 1998 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. Este móvil está ausente en los casos del gran narcotráfico en los que el elemento determinante de las acciones delictivas radica exclusivamente en la obtención de sustanciosos beneficios económicos. En estos casos, el impulso delictivo, no está desencadenado por la drogadicción del sujeto activo sino por el ánimo de enriquecimiento. Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala --cfr. SSTS de 27 Sep. 1999, 5 May. 1998, 9 Feb. 1996 y 31 May. 1995--, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación, no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple habito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación. ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas".

Invocada por la defensa al inicio del plenario la vulneración del derecho fundamental a los medios de prueba al haber pretendido una analítica en la fase instructora que, inicialmente denegada, no fue acordada sino en vía de reposición mediante Auto de 4/12/2003 debe señalarse que ni se encuentra al alcance del Tribunal su subsanación (de ser posible y realmente trascendente la diligencia) y que a tenor del dictamen a folio 126 la frustración de su práctica se debe a hecho ajeno cual fue el rasurado de cabello. El reconocimiento médico forense en la misma fecha de su detención no arroja ninguna conclusión de interés a los efectos que se tratan, antes al contrario ya allí como posteriormente en el reconocimiento médico ante este Tribunal, ratificado en juicio las referencias son a exclusiva manifestación del reconocido.

SEPTIMO.- Dispone el art. 58,1º CP que "el tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente se abonará en su totalidad para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa en que dicha privación haya sido acordada o, en su defecto, de las que pudieran imponerse contra el reo en otras, siempre que hayan tenido por objeto hechos anteriores al ingreso en prisión".

OCTAVO.- A tenor del art. 116 del Código penal, todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente.

NOVENO.- La responsabilidad criminal comporta "ope legis" la condena en costas (art. 123 CP).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Juan Ramón como responsable en concepto de autor de un delito de robo con intimidación en las personas y de dos delitos de detención ilegal ya definidos, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la/s pena/s de CUATRO AÑOS de prisión con su/s accesoria/s de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena por el primer delito, y a la de DOS AÑOS de prisión con idénticas accesorias por su tiempo respectivo por cada uno de los otros dos, debiendo indemnizar a Juan María en la suma de SEISCIENTOS CUARENTA (640) EUROS por los perjuicios y TRESCIENTOS (300) EUROS por las lesiones indemnizaciones que devengarán el interés legalmente establecido en el art. 576 L.E.C..

Abónese para el cumplimiento de la/s pena/s privativa/s de libertad el tiempo permanecido en prisión preventiva por esta causa si no se hubiere computado en otra.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.