Sentencia Penal Nº 568/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 164/2009 de 27 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO número: 164/09

PROCEDIMIENTO ABREVIADO número: 132/09

JUZGADO DE LO PENAL número 3 de Barcelona

SENTENCIA número:

Iltmos. Sres.:

Dª Beatriz Grande Pesquero

D. Augusto Morales Limia

D. José María Assalit Vives

En la ciudad de Barcelona, a 27 de julio del año dos mil nueve.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el procedimiento arriba referenciado procedente del Juzgado de lo Penal reseñado, por delito de Robo con intimidación el cual pende ante esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Nieves Hernández De Hurquía en nombre y representación de D. Eleuterio y defendido por el Letrado D. Jordi Oliveras Badía contra la sentencia dictada en los mismos el día 3 de abril de 2009 por el Iltmo. Sr. Magistrado de dicho juzgado. Es parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Iltma. Sra. Doña Beatriz Grande Pesquero, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

Segundo.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "Debo CONDENAR y CONDENO a Eleuterio , con NIE NUM000 , como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación con uso de arma de los arts. 237 y 242.1º y 2º CP , sin concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de TRES (O3) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas en la presente instancia.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a la COMPAÑÍA ASEGURADORA MAPFRE S.A en la cantidad de 432,65 euros por el perjuicio patrimonial causado, salvo renuncia expresa en la misma. Dicha cantidad será incrementada en los intereses legales de conformidad con el art. 576 LEC .

Abónese al acusado el tiempo ya cumplido en régimen de prisión provisional, si no lo ha sido ya en otra causa".

Tercero.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el art. 790-6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

Cuarto.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Hechos

UNICO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO: Dictada sentencia por el Juzgado de lo Penal condenando a Eleuterio como responsable de un delito de robo con intimidación con uso de arma, se alega por la parte apelante sustancialmente, infracción de garantías procesales que han causado indefensión, debido a que en sus conclusiones alternativamente, admitía los hechos e interesaba la apreciación de la circunstancia 1ª del art. 21 en relación con la primera del art. 20 del Código Penal , solicitando como prueba anticipada la pericial médico forense con el fin de que el acusado fuese reconocido y se emitiera informe sobre su drogadicción, siendo negada dicha prueba así como al inicio del juicio oral por el juzgado de lo penal, interesando sea practicada en esta instancia prueba pericial al respecto por Médico Forense. En segundo lugar, invoca la inaplicación del nº 3 del art. 242 CP al entender que la intimidación empleada fue de menor entidad y que el acusado en ningún momento tuvo en su poder el cuchillo y solicitó se le impusiera la pena inferior en grado.

SEGUNDO: Por lo que se refiere a la primera de las alegaciones, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha examinado, en reiteradas ocasiones, (v gr. SS 1345/2000 de 17 de julio y 1595/00 de 16 de octubre ), las distintas posibilidades que ofrece el Código Penal al drogodependiente que ha cometido un hecho delictivo, a los efectos de apreciar una circunstancia que elimine o disminuye su responsabilidad criminal. Doctrina jurisprudencial que, por lo que ahora importa puede sintetizarse como sigue:

a) Eximente por intoxicación plena. Esta exención de la responsabilidad penal viene prevista en el número 2º del artículo 20 del Código Penal y se refiere a quien se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión (efecto psicológico).

Para que los efectos sobre la responsabilidad puedan alcanzar un carácter extintivo se requiere, pues, que se produzca una intoxicación plena o que el sujeto obre bajo un síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas que, en ambos casos, anule su capacidad de comprensión de la ilicitud o de actuar conforme a esa comprensión. Señalándose en la sentencia de esa Sala de 14 de julio de 1999 que podrá apreciarse la eximente completa en supuestos de extraordinaria dependencia psíquica y física del sujeto agente que elimine totalmente sus facultades de inhibición.

b) La Eximente incompleta se estima cuando el sujeto actúa bajo el síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas pero sin que esté totalmente anulada su capacidad de culpabilidad, pues puede resistirse a la comisión del hecho delictivo, aunque con gravísimas dificultades para ello.

En ciertos casos se ha estimado cuando la adicción es prolongada, o muy intensa si es reciente, cuando se produce una ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia o la drogodependencia se asocia a déficit del psiquismo o cuando se ha producido un deterioro de la personalidad que disminuya de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto.

c) El artículo 21.2 CP incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada "a causa de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

La sentencia de esa misma Sala 935/2000, de 29 de mayo, recordando la de 5-5-98 reitera que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible (S. 1849/02, 8 noviembre ).

La atenuante analógica de la eximente incompleta con el valor de muy cualificada es una construcción no exenta de artificiosidad pues es imposible distinguir morfológicamente -como dijera la S. 1687/2001 de 24 de septiembre - la eximente incompleta de la atenuante analógica muy cualificada sin olvidar que, como se dijo en la S. 18 de octubre de 1999 , no es posible apreciar atenuantes por analogía cuando faltan sus elementos esenciales pues supondría crear atenuantes incompletas que la ley no ha previsto.

El drogadicto, sin más, no resulta favorecido por ninguna clase de atenuante.

En el presente supuesto, del informe Médico Forense, una vez admitida y practicada la prueba pericial interesada en esta segunda instancia, no se deduce ninguna dependencia ni adicción del acusado, aunque se dice, que ocasionalmente ha podido cumplir criterios de abuso, siendo que en este supuesto concreto, ninguna influencia se aprecia en la realización de los hechos de una supuesta toxicomanía, no siendo de aplicación la circunstancia invocada.

Se desestima el motivo.

TERCERO: En relación a la aplicación del nº 3 del art. 242 CP al entender que la intimidación empleada fue de menor entidad y que el acusado no sostuvo en ningún momento el cuchillo, hemos de traer a colación la STS de 5.3.99 que señala que: "...En supuestos como los conocidos robos por el procedimiento del tirón (cuando no se arrastra a la víctima) o cuando simplemente se exhibe (pero no se agrede) una navaja u otro objeto semejante, y siempre que hay sólo amenazas leves, como en el caso presente, cuando, además, el valor de lo sustraído es de escasa cuantía, con la regulación actual de nuestro CP es posible obtener una pena adecuada a esa menor gravedad del hecho aplicando el citado art. 242.3 que en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho permite imponer la pena inferior en grado a la prevista en el apartado 1º del mismo artículo...".

En el caso examinado, no puede admitirse que estemos ante un supuesto de los que den lugar a la minoración de la pena, por cuanto, el acusado penetró en el establecimiento junto a dos individuos mas, que según las testigos que acudieron al plenario se comportaban de modo muy violento y agresivo profiriendo expresiones intimidatorias, blandiendo un cuchillo -que como se aprecia en la grabación del establecimiento era de considerables dimensiones- precisando las víctimas, que lo intercambiaban y movían de una forma incontrolada y que pusieron muy cerca del estómago de una de ellas y además, la cuantía de lo sustraído fue elevada, ascendiendo a 432,56 euros, suma que no fue recuperada. No puede admitirse tampoco la afirmación del acusado a estos efectos, respecto a que él en ningún momento sostuvo el cuchillo, pues apoyó con su presencia la acción, tuvo dominio del hecho y en ningún momento llevó a cabo actividad alguna para que no se produjese, por todo lo cual, se desestima el motivo.

CUARTO: Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos aplicables al caso y los demás de general aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eleuterio contra la sentencia de fecha 3 de abril de 2009, dictada en el curso del procedimiento abreviado número 132/09 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Barcelona, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente el fallo de aquella sentencia declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese en debida forma a las partes la presente sentencia.

Llévese el original al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia los autos originales con libramiento de testimonio de la presente resolución a los efectos legales oportunos, de lo que se remitirá acuse de recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Seguidamente, en la misma fecha fue publicada la anterior sentencia con las formalidades legales, doy fe.

DILIGENCIA.- Por medio de la presente, en el mismo cuerpo documental de la sentencia anterior y a continuación de la misma, se informa a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario, salvo los extraordinarios en los supuestos legalmente previstos, doy fe.