Sentencia Penal Nº 568/2016, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 34/2014 de 22 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA 568

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD

MAGISTRADOS:

D. IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA

D. LUIS DURBÁN SICILIA

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JUZGADO: INSTRUCCIÓN NÚM. 5 DE EL EJIDO

SUMARIO: 3/2014

ROLLO SALA:34/2014

En la Ciudad de Almería a Veintidós de Noviembre de dos mil dieciséis.

Vista en Juicio Oral y Público porla Sección Tercera de esta Audiencia Provincialla causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. 5 de El Ejido, seguida por delitos de Homicidio en grado de tentativa y Tenencia ilícita de armas, contra los procesados:

1) Benito , nacido en Almería, el NUM000 de 1983, hijo de Florentino y de María , titular del DNI nº NUM001 , con domicilio en El Ejido (Almería), calla DIRECCION000 nº NUM002 , sin antecedentes penales, cuya insolvencia fue declarada por auto de fecha 2-3-2015, en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo cautelarmente privado desde el día 15/06/2010 hasta el día 15/09/2010, representado por la Procuradora Dª. María Isabel Soriano Guzmán y defendido por el Letrado D. Antonio Francisco Mazuecos Asid.

2) Vicente , nacido en Almería el NUM003 de 1989, hijo de Alexander y de Coro , titular del DNI nº NUM004 , con antecedentes penales no computables en esta causa, cuya insolvencia fue declarada por auto de fecha 2-03-2015, en libertad provisional bajo fianza por esta causa, de la que estuvo cautelarmente privado desde el día 22/06/2010 hasta el día 27/06/2011, representado por la Procuradora Dª. María Isabel Soriano Guzmán y defendido por el Letrado D. Carlos Aranguez Sánchez.

Ejerce la acusación particular, Evaristo , representado por la Procuradora Dª. María Isabel Sánchez Reche, bajo la dirección de la Letrada Dª. María del Carmen Moncada García, sustituido en la vista por el Letrado D. Juan Carlos Calatrava Espinosa, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa tiene su origen en el Sumario tramitado en el Juzgado de Instrucción núm. 5 de El Ejido, con el número del margen, en virtud de diligencias de la Brigada Local de Policía Judicial de la Comisaría de Policía de El Ejido nº 3935/2010 iniciadas el 15-6-2010 , en el que con fecha 22 de enero de 2015, fue dictado por el Instructor auto de procesamiento frente a Benito y Vicente , como presuntos autores de un delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138 y siguientes del Código Penal en relación con el artículo 16 de la misma norma y seguido por todos sus trámites fue dictado auto de conclusión en fecha 25 de febrero de 2015, siendo emplazados los referidos procesados por término legal para su comparecencia ante esta Sala por medio de Procurador.

SEGUNDO.-Formado el correspondiente Rollo y recibidas las actuaciones en esta Sala, cumplidos los trámites de instrucción y de calificación provisional por las partes, se señaló para juicio, acto que tuvo lugar los días 14 y 17 de Noviembre de 2016, en forma oral y pública con la asistencia del Ministerio Fiscal, de la Acusación Particular, de los acusados, de la representación de los procesados y de sus respectivos defensores, practicándose las pruebas propuestas, con excepción de las que fueron renunciadas, y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de: A) un delito de Homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 138 en relación con el artículo 16.1 y 62, todos del Código Penal ; y B) un delito de Tenencia ilícita de armas, previsto y penado en el artículo 564.1.1º del Código Penal , reputando responsables, en concepto de autor al procesado Vicente , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 y 28 del CP , tanto del delito A) como del delito B), siendo inductor el procesado Benito , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 y 28.a) del Código Penal del delito A), sin la concurrencia en ninguno de los acusados de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se les impusieran a los mismos las siguientes penas:

- A Vicente , por el delito A) la pena de 8 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante y tiempo de la condena y por el delito B) la pena de 1 año y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante y tiempo de la condena y costas.

- A Benito , por el delito A) la pena de 8 años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante y tiempo de condena y costas.

En concepto de responsabilidad civil, cada uno de los procesados deberá indemnizar a Evaristo de forma conjunta y solidaria en la cantidad de 36.480 por las lesiones sufridas por éste, así como en la cantidad de 25.000 euros por las secuelas sufridas y en la cantidad de 30.000 euros por el perjuicio estético de grado alto sufrido por Evaristo .

CUARTO.- La Acusación Particular en sus conclusiones, también definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de:

A) Un delito de Homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 138 en relación con el artículo 16.1 y 62 todos del Código Penal .

B) Un delito de Tenencia ilícita de armas, previsto y penado en el artículo 564.1.1º del Código Penal .

Siendo responsables, del delito A) y del delito B), en concepto de autor, el procesado Vicente de conformidad con lo previsto en los artículos 27 y 28 del Código Penal ; y del delito A), en concepto de inductor, el procesado Benito , de conformidad con lo previsto en los artículos 27 y 28.a) del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando se impusiera a los mismos las siguientes penas:

- A Vicente , por el delito A), la pena de 9 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante y tiempo de la condena y, por el delito B) la pena de 1 año y 6 meses de prisión, y costas, incluidas las de la Acusación Particular.

- A Benito , por el delito A), la pena de 9 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas, incluidas las de la Acusación Particular.

Asimismo, solicitó que ambos procesados indemnicen de forma conjunta y solidaria a Don Evaristo en la cantidad de 33.965'38 euros en concepto de días que ha tardado en curar y en la cantidad global de 148.031'51 euros en concepto de lesiones, secuelas y perjuicio estético, más los intereses legales de dicha cantidad.

QUINTO.- La defensa del procesado Benito , en sus conclusiones, también definitivas, calificó los hechos como constitutivos de lesiones imprudentes del artículo 152.1.1º del código Penal en relación con el artículo 147.1 del mismo Texto, del que considera responsable en concepto de autor a su representado, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada, del artículo 21.6ª del Código Penal , la atenuante analógica de drogadicción del art. 21.7ª en relación con el art. 21.2ª, la atenuante de arrebato u obcecación del artículo 21.3ª del Código Penal y la eximente incompleta de legítima defensa del artículo 21.1ª en relación con el artículo 20.4º del Código Penal o, subsidiariamente, la eximente de miedo insuperable del artículo 20.6º en relación con el 21.1ª, ambos del Código Penal ; solicitando se le impusiera a su representado la pena de multa de 6 meses con cuota diaria de 2 euros y privación del Derecho al porte o tenencia de armas por un año.

SEXTO.- Finalmente la defensa del procesado Vicente , en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución de su patrocinado.

Probado y así se declara que sobre las 21:30 horas del día 14 de junio de 2010, Evaristo , se personó en el pub Dulcinea, sito en la calle Brújula de la localidad de El Ejido (Almería), para entrevistarse con el procesado Benito , mayor de edad y sin antecedentes penales, con quien había quedado para tratar acerca de una suma de dinero que este último adeudaba al primero, encontrándose en dicho establecimiento el también procesado Vicente , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, que acompañaba a Benito , primo suyo.

Una vez en el interior del pub, comenzó una acalorada discusión entre Evaristo y Benito , a causa de dicha deuda de origen incierto, por lo que fueron invitados por el personal de servicio a salir fuera del local, dirigiéndose ambos procesados, junto a Evaristo y otras personas amigas de uno y de otros, a un descampado cercano al pub, sito en la calle Descubrimiento, a espaldas del colegio Santo Domingo, donde Evaristo y Benito iniciaron una riña en la que se intercambiaron diversos golpes hasta que, en un momento dado, Benito gritó a Vicente , 'primo mátalo, mátalo', procediendo Vicente a sacar una pistola que llevaba oculta en la cintura bajo el pantalón y, con la intención de acabar con su vida, disparó en al menos siete ocasiones a Evaristo , quien huía despavorido del lugar al percatarse del arma, alcanzándole dos de los disparos efectuados, con proyectiles calibre 8,8 x 19 mm. (9 mm. Parabellum-9 Luger), uno de los cuales le atravesó en la rodilla izquierda y el otro quedó alojado en el glúteo, cayendo desplomado al suelo, circunstancia que aprovecharon ambos procesados para abandonar el lugar.

El arma utilizada por Vicente que carecía de licencia para la tenencia y uso de la misma, no pudo ser encontrada.

Como consecuencia de los impactos de bala recibidos, Evaristo , que contaba 34 años de edad, sufrió las siguientes lesiones: dos heridas por arma de fuego, una con orificio en glúteo izquierdo sin salida (con fractura subtrocanterea abierta de fémur) y otra en región suprarrotuliana de pierna izquierda, cuya curación requirió tratamiento médico y quirúrgico que consistió en cirugía con osteosíntesis (clavo PFN largo) y al día siguiente presentó síndrome compartimental en el muslo y hemorragia que precisó una segunda cirugía con desbridamiento, ligaduras de vasos colaterales y transfusiones, invirtiendo en su curación 668 días, 14 de ellos de hospitalización y 500 de ellos con incapacidad para la realización de sus ocupaciones habituales, quedando como secuelas pseudoartrosis del fémur sin infección activa, material de osteosíntesis del fémur, parestesias de partes acras asi como una cicatriz de unos 30 centímetros en la parte externa del muslo, notable y con leve hundimiento; cicatrices redondeadas, de 1 a 2 centímetros de diámetro encima de la rodilla y en glúteo; y cojera manifiesta, todo lo cual constituye perjuicio estético moderado en grado alto.

El procedimiento estuvo paralizado entre el día 16 de mayo de 2012, en que el médico forense emitió parte de estado haciendo constar la inasistencia de Evaristo a consulta para reconocimiento, y el 30 de mayo de 2014 en que el instructor acordó por providencia librar exhorto a los Juzgados de Granada para la emisión por el forense de partes de estado e informe de sanidad del lesionado, quien se encontraba preso por otra causa en el Centro Penitenciario de Albolote.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo procede analizar los motivos de nulidad del proceso alegados por la defensa de los procesados tanto al inicio del juicio como durante el desarrollo del mismo, todos los cuales fueron rechazados por la Sala sin perjuicio de la argumentación que quedo diferida para sentencia. A este respecto conviene puntualizar:

A) En primer lugar en cuanto a la supuesta extemporaneidad del escrito de conclusiones provisionales de la acusación particular, amén de que en ningún caso conllevaría la expulsión del proceso de dicha parte, cuya personación es factible, con arreglo a reiterada jurisprudencia, incluso hasta el mismo acto del juicio, es lo cierto que en el presente caso el escrito acusatorio fue formalizado el 26 de febrero de 2016, esto es dentro del plazo de cinco días previsto en el art. 651 en relación con el 649 del LECrim , a contar desde el siguiente a la entrega efectiva de la causa que en el presente caso se verificó el 18 de febrero de 2016, tal y como consta en el libro de conocimiento de asuntos penales que se lleva en este tribunal y se documenta en diligencia de constancia incorporada en el rollo de sala, término computado con arregloal art. 135 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece que'cuando la presentación de un escrito esté sujeta a plazo, podrá efectuarse hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo, en la Secretaría del tribunal o, de existir, en la oficina o servicio de registro central que se haya establecido', siendo esa norma aplicable al proceso penal a pesar de no existir una de similar contenido en la LECrim, no sólo por el carácter supletorio de la Ley de Enjuiciamiento Civil en los procesos penales conforme al art. 4 de la misma, sino por mor del Acuerdo no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 24 de enero de 2003 que declara terminantemente que, «lo dispuesto en el artículo 135 de la LECiv es aplicable a los procesos penales».

B) En segundo lugar, en cuanto a la pretendida vulneración del principio acusatorio en que habría incurrido el Ministerio Fiscal dadas las modificaciones introducidas en sus conclusiones definitivas, deviene de todo punto inviable, pues la única modificación realizada consistió en puntualizar que los disparos hacia la víctima se efectuaron'con la intención de acabar con su vida',inciso que es consustancial a la calificación de los hechos como un delito de homicidio en grado de tentativa, que se ha mantenido inalterada desde que se formalizó el escrito de conclusiones provisionales, sin que se hayan incorporado hechos distintos en las conclusiones definitivas y sin que las defensas hayan hecho de la facultad de solicitar un aplazamiento de la sesión consagrada en el art. 788.4 de la LECrim .

C) Finalmente, respecto de la supuesta nulidad del juicio por denegación de medios probatorios, amén de que no puede plantearse ante el propio tribunal que adoptó dicha decisión denegatoria sin perjuicio de formular protesta contra la misma, deberá hacerse valer en su caso por medio de recurso de casación por quebrantamiento de forma, a tenor de lo dispuesto en el art. 850.1º de la Ley procesal .

SEGUNDO.-Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, definido y sancionado en el art. 138 del Código Penal , en relación con los arts. 16.1 y 62 del mismo Cuerpo legal , por cuanto concurren los elementos tipificadores de dicha figura delictiva.

Como es doctrina reiterada, la tentativa de homicidio viene caracterizada por la conjunción de dos elementos: uno de signo objetivo o material, consistente en la realización, con medios idóneos, de aquellos actos de ejecución que, de por sí, sean eficaces para producir el resultado de muerte, resultado que, sin embargo, no se produce, por causas independientes a la voluntad del agente; y otro elemento de carácter subjetivo, consistente en la intención o propósito de aquél de producir, como resultado de su acción, la muerte de una persona, elemento éste consistente, en definitiva, en la existencia en el espíritu del sujeto activo de un 'animus necandi', que, por tratarse de un fenómeno interno y de la propia conciencia del individuo, ha de valorarse y manifestarse por los actos que realice el culpable y por los medios empleados.

Sabido es, por repetida y unánime jurisprudencia, que siendo confusa la línea divisoria entre las figuras delictivas de lesiones y homicidio no consumado, es preciso, para apreciar una u otra, indagar en la intención del agente, esto es, en el fin propuesto por el mismo, existiendo homicidio en grado de tentativa, en aquellos casos en que aparezca esa voluntad de matar exigida por el tipo en sus formas, bien de dolo directo, bien de dolo eventual; y puesto que dicha intención, tratándose de un aspecto interno de la conciencia del agente, no puede deducirse, en la generalidad de los casos, directamente, ha de acudirse a una serie de datos externos, mediante la valoración de diversas circunstancias que racionalmente y en base a una presunción seria y objetiva evidencien aquel 'animus'; es decir, hay que acudir a la prueba de indicios para, partiendo de unos hechos acreditados, -clase de arma utilizada, zona del cuerpo lesionada, intensidad del golpe o entidad de las heridas-, inducir la existencia de tal intención.

Pues bien, en el presente caso, queda clara para el Tribunal la concurrencia de ese 'animus necandi', tras el examen de los hechos sometidos a enjuiciamiento. Así, por un lado, ha de tenerse en cuenta la peligrosidad del medio de agresión empleado, una pistola que no pudo ser hallada y cuyas características concretas se desconocen pero apta para disparar cartuchos del calibre 8,8 x 19 mm. (9 mm. Parabellum-9 Luger), según el informe balístico del Laboratorio Central de la Comisaría General de Policía Científica (folios 244 y ss. de la causa) que, disparados a corta distancia, no más de cinco metros a tenor del relato de la víctima, poseen una notable capacidad mortífera habida cuenta de los destrozos causados por los dos proyectiles que le alcanzaron en la rodilla izquierda y glúteo del mismo lado, como explicaron los Médicos Forenses en el juicio ratificando el informe de sanidad obrante a los folios 595 y 596. Asimismo ha de considerarse el número de disparos efectuados, siete al menos, que corresponden con otras tantas vainas encontradas por la Policía en el lugar de los hechos, tal y como se consigna en el atestado y en el acta de inspección técnico ocular (folios 116 y ss.) y resulta asimismo de las explicaciones que ofreció en el plenario el jefe del operativo policial que depuso como testigo (funcionario con carnet nº NUM005 ), lo que significa que el autor disparó indiscriminadamente contra la víctima, que salió corriendo en zigzag, según manifestó él mismo en el acto del juicio, representándose cuando menos la posibilidad de que pudiera alcanzarle en cualquier parte del cuerpo pues no permanecía estático sino en carrera, aceptando los resultados lesivos o incluso letales de su acción (dolo eventual). Finalmente, deben destacarse también las reiteradas órdenes que Benito dirigió al otro procesado para que sacara la pistola y pusiera fin a la vida de su oponente diciendo en varias ocasiones 'primo mátalo, mátalo' .

Todas estas circunstancias ponen de manifiesto ese requerido 'animus necandi', si no como dolo directo, sí, al menos, como dolo eventual de causar la muerte, es decir, de representación por parte del sujeto activo del probable resultado lesivo y de su aceptación en caso de producirse o de su indiferencia ante tal posibilidad (ss. T.S. 6/6/89, 20/12/95 y 20/6/00).

En definitiva, se han realizado por el agente, con medio idóneo, aquellos actos de ejecución que, de por sí, son eficaces para producir el resultado de muerte, resultado que, sin embargo, no se produce, por causas independientes a la voluntad de dicho agente. Por todo lo expuesto, no cabe conceptuar los hechos examinados como constitutivos de un delito de lesiones por imprudencia, como calificó la defensa del procesado Benito en conclusiones definitivas, ante la concurrencia, no de una simple culpa o negligencia, ni tampoco de un animus laedendi, sino de un genuino 'animus necandi', como se ha analizado.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son asimismo constitutivos de un delito de tenencia de armas de fuego tipificado en el art. 564.1.1º del Código Penal , ya que el autor de los disparos utilizó una pistola careciendo de las licencias o permisos necesarios, circunstancia expresamente admitida por el acusado Vicente , y si bien es cierto que el arma empleada en la agresión no pudo ser encontrada pese a las gestiones realizadas por la Policía, sin duda se trata de una pistola tipo Glock atendiendo a las características de las vainas que fueron halladas en el escenario de los hechos, como se concluye en el antedicho informe balístico obrante a los folios 244 y ss.

CUARTO.-Del delito de homicidio en grado de tentativa son penalmente responsables, en concepto de autor material, el procesado Vicente , de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28, párrafo primero del Código Penal , al haber realizado material, directa y voluntariamente la conducta integradora de dicha infracción, y como inductor, el también procesado Benito , en aplicación de lo establecido en los art. 27 y 28, párrafo segundo apartado a) del mismo Cuerpo Legal , como ha quedado acreditado, a juicio del Tribunal, a través de la prueba practicada, valorada en conciencia y en su conjunto.

En este sentido han de tenerse en cuenta las manifestaciones efectuadas por la víctima que se revelan como sólidas, fiables y verosímiles, no concurriendo causas subjetivas que comprometan su certidumbre, pues su relato en las diversas declaraciones que ha prestado en fase de instrucción tanto ante la Policía cuando fue interrogado en el hospital en que fue intervenido quirúrgicamente de sus heridas por arma de fuego (folios 135 a 137) como en sede judicial (folios 172 a 174 y 365 a 370) así como la realizada en el plenario son reiteradas, concordes, uniformes, coincidentes en todo lo esencial, habiendo manifestador en todas ellas que el autor material de los disparos fue Vicente y que quien dio la orden de disparar fue Benito , teniendo divergencias previas solo con este último derivadas de una deuda contraída por el mismo de incierto origen, pues cada partes sostiene una versión distinta sobre la procedencia del débito, pero entre Evaristo y Vicente no existía ninguna animadversión o enemistad precedente, como ambos admitieron en el juicio, por lo que no puede cuestionarse la sinceridad de su relato, que no aparece distorsionado por móviles espurios o vindicativos hacia Vicente , siendo un hecho incontrovertible que lo disparos fueron efectuados por uno de los procesados pues Evaristo atribuye sin ningún genero de dudas la autoría a Vicente , como también lo hizo en un primer momento el testigo presencial Doroteo , citado por edictos dado su ignorado paradero, y cuyas declaraciones en sede policial (folio 145) y judicial (folios 201 y 202) fueron introducidas en el plenario por el cauce del art. 730 de la LECrim , pero de las que retractó categóricamente en su segunda declaración en el Juzgado de Instrucción (folios 359 a 361), por lo que no constituyen elemento probatorio de cargo suficiente para refrendar la versión del lesionado, que sin embargo, como se ha razonado, ofrece 'per se' garantías de verosimilitud más que sobradas para delimitar la participación efectiva de cada procesado en los hechos.

A su vez el procesado Benito que en sus primeras declaraciones en fase de instrucción, tanto la prestada en calidad de detenido (folios 107 a 109) como de perjudicado (folios 223 y 224), aun atribuyendo la posesión de la pistola a un colombiano no identificado que se personó en el exterior del pub donde Benito y Evaristo continuaron la discusión, no fue capaz de explicar quién y como efectuó los disparos que hirieron a Evaristo , manifestando el procesado que el se dio a la fuga cuando le apuntaron con el arma, en el plenario cambia sustancialmente su relato para reconocerse autor material de los disparos, de los que exculpa a su primo Vicente , afirmando, en patente contradicción con su primera versión, que de un manotazo consiguió arrebatarle la pistola al individuo que la exhibía y que disparó varias veces contra el suelo sin que se explique cómo pudo resultar herido Evaristo que cayó al suelo donde se retorcía mientras sangraba, todo lo cual crea en el Tribunal, tras su valoración en conciencia del conjunto de pruebas practicadas, conforme preceptúa el art. 741 de la LECrim . la convicción precisa para dictar un pronunciamiento de condena acorde con el relato fáctico sostenido por las partes acusadoras, de manera que el procesado Vicente ha de responder penalmente en calidad de autor material del intento de homicidio, lo que conlleva inexorablemente asimismo la autoría del delito de tenencia ilícita de armas de fuego de que igualmente ha sido acusado, mientras que Benito responde exclusivamente como autor por inducción del primero de los delitos reseñados.

En este sentido, inductor es el que hace nacer en otro la voluntad de cometer un hecho delictivo, al ejercer un influjo psíquico sobre otra persona, que va a ser quien finalmente ejecute el hecho de manera responsable. Por su parte, la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene establecido, siguiendo asentados criterios doctrinales, que la inducción constituye materialmente una forma de participación de singular relevancia que tiene como sustento el influjo psíquico, logrado de diversas formas posibles, que el inductor despliega sobre otras personas (autores materiales) al objeto de que ejecuten un delito concreto y en relación también con una víctima concreta, lo que la distingue de la provocación del art. 18 del C. Penal ( ss.TS 421/2003, de 10-4 ; 503/2008, de 17-7 ; 1357/2009, de 30- 12 ; y 155/2015, de 16-3 ).

En cuanto al dolo del inductor, la doctrina ha remarcado que el dolo con que actúa el inductor es un dolo directo con respecto a la conducta delictiva cuya ejecución encomienda específicamente a un tercero. De modo que ha de apreciarse un dolo directo en lo referente a la conducta delictiva a que se incita o instiga al inducido y para que concurra el dolo del inductor no solo basta que éste quiera instigar la resolución criminal en el autor material del delito, sino que el inductor también ha de querer que el inducido realice efectivamente el hecho punible a que le induce. Por ello, se habla de la exigencia de un doble dolo, que se pone en relación con el doble resultado que busca el inductor: el nacimiento de la resolución delictiva en el sujeto inducido o instigado y, conseguido esto, que la persona incitada y que aceptó la incitación lleve a cabo la acción delictiva. Esto es lo que ocurrió en el presente caso en que Benito conminó al coacusado Vicente a que disparase contra Evaristo diciéndole 'primo mátalo', designio que llevó a cabo Vicente disparando al menos siete veces con la pistola que portaba e impactando en dos ocasiones contra el cuerpo del agredido. Como señala la STS 43/2016, de 3 de febrero el acusado por inducción actúa con dolo, incluso directo, pero cuando menos eventual, de matar, pues quien ordena a otro que dispare diciéndole 'mátalo', sea cual sea su intención directa, asume al menos con dolo eventual que el que porta el arma y recibe la orden de dispararla puede en efecto usarla con intención homicida.

QUINTO.-En la ejecución de ambos delitos es de apreciar la circunstancia atenuante simple dedilaciones indebidasalegada por la defensa de Benito al amparo del art. 21.6ª del C. Penal pues, como se señala en el relato de Hechos Probados, el procedimiento estuvo paralizado, por causa no imputable a los acusados y sí a la víctima, entre el día 16 de mayo de 2012, en que el médico forense emitió parte de estado (folio 521) haciendo constar la inasistencia de Evaristo a consulta para reconocimiento, y el 30 de mayo de 2014 en que el instructor acordó por providencia (folio 563) librar exhorto a los Juzgados de Granada para la emisión por el forense de partes de estado e informe de sanidad del lesionado, quien se encontraba preso por otra causa en el Centro Penitenciario de Albolote, circunstancia que pudo y debió comunicar al Juzgado pues, pese su privación de libertad, se hallaba personado en todo momento como acusación particular en esta causa con abogado y procurador, siéndole exigible una mayor diligencia por su parte máxime cuando la instrucción unicamente pendía de la emisión del informe forense de sanidad para lo cual era imprescindible el reconocimiento personal del lesionado, quien hubo de poner en conocimiento del juzgado su situación personal a través de su representación procesal a fin de posibilitar la conclusión, con la mayor celeridad posible, de la fase de instrucción, cuya tramitación, al margen de ese lapso de dos años discurrió con normalidad.

No puede aceptarse la petición de la defensa del mencionado procesado a fin de que se conceptúe la atenuante como muy cualificada por cuanto, conforme a la más moderna doctrina del Tribunal Supremo (ss. 370/2016, de 28 de abril y 852/2016 de 11 de noviembre ) El examen de las circunstancias particulares del caso permiten hablar de una dilación del proceso extraordinaria, pero nunca como especialmente extraordinaria o superextraordinaria, que es la condición que ha de tener para poder apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª del C. Penal , pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario. Para aplicarla con ese carácter el Alto Tribunal requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, que se trate de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúen muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7 ; y 484/2012, de 12-6 ). A este respecto, en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años).

Al centrarnos en la causa analizada, se advierte que se trata de un procedimiento penal que se incoó en junio de 2010 y se celebró la vista oral del juicio en noviembre de 2016. Es decir, que tuvo un periodo de tramitación de seis años, cifra que, a tenor de los baremos jurisprudenciales que se han manejado por esta Sala, no puede dar pie a la aplicación de una atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada desde la perspectiva del plazo razonable de un juicio y por otra parte, las paralizaciones lo fueron por un periodo de dos años, por lo que en modo alguno concurre un supuesto super-extraordinario que posibilite la apreciación de una atenuante como muy cualificada pues si bien se ha producido un retraso, que no se explica por la complejidad de la causa, y se ha producido una paralización, estos plazos, de acuerdo con la jurisprudencia anteriormente apuntada merecen el calificativo de indebidos y extraordinarios, justificando así la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas. No obstante, por sus características no pueden ser calificados como de un alcance y entidad tal que justifiquen la aplicación de dicha atenuante como muy cualificada. Ello exigiría, según lo expuesto, un retraso superior al extraordinario, lo que no es el caso. Y es que, según ya se ha afirmado en otras resoluciones del TS, la generosidad que postula la parte en la apreciación de las dilaciones indebidas llevaría a una desestructuración y alteración del sistema de penas impuesto por los tipos del C. Penal, ya que una cosa es adaptar la pena por una demora excesiva en la tramitación del procedimiento y otra muy distinta desactivar los tipos penales por dilaciones procesales que no resulten verdaderamente super-extraordinarias.

SEXTO.- En cuanto a las restantes circunstancias atenuantes alegadas por la misma defensa deben ser rechazadas de plano por las siguientes razones:

1ª) No cabe apreciar ladrogadiccióndel acusado Benito ni siquiera como atenuante analógica en los términos en que fue planteada por su letrado en conclusiones definitivas.

En este sentido, el Tribunal Supremo en sentencias de 28-10-1999 , 17-12-2001 y 7-3-2002 ha declarado con carácter general que el examen de las causas de exención o de atenuación de la responsabilidad criminal permite comprobar que son dos los presupuestos que deben ser comprobados. De una parte, la existencia de un presupuesto biopatológico que debe concretarse en un estado de intoxicación, en un síndrome de abstinencia resultante de la carencia, o en una grave adicción. En su determinación las pruebas periciales son básicas para afirmar la existencia de su necesaria concurrencia. De otra parte, el presupuesto psicológico, que se concreta en la imposibilidad de comprender la ilicitud del acto, la de actuar conforme a esa comprensión, o la de actuar a causa de la grave adicción, esto es, en este supuesto la adicción se relaciona con la actuación delictiva. También en su acreditación, la prueba pericial es determinante. En el supuesto de la atenuante del número 2 del art. 21 «actuar el culpable a causa de su grave adicción», lo determinante es la constatación de la grave adicción, presupuesto biopatológico, y la relación de causalidad que predica el tipo de la atenuación.

En la circunstancia de atenuación el legislador ha dado carta de naturaleza a la jurisprudencia de esta Sala que señalaba que el adicto a sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud de larga duración, por el hecho de padecerla, ya presenta unas graves alteraciones psíquicas «en la medida en que esa adicción genera una actuación delictiva que se realiza sobre una concreta dinámica comisiva». El legislador contempla en este supuesto a la denominada delincuencia funcional en el que la adicción prolongada y grave lleva a la comisión de hechos delictivos, normalmente contra el patrimonio, con la finalidad de procurar medios con los que satisfacer las necesidades de la adicción. De alguna manera el presupuesto biológico y el psicológico convergen en la declaración de grave adicción. En este sentido, se razona que la grave adicción daña y deteriora las facultades psíquicas del sujeto que la padece, provocando una alteración psíquica de la personalidad con entidad suficiente para la aplicación de la atenuación, pues esa grave adicción incorpora en su propia expresión una alteración evidente de la personalidad merecedora de un menor reproche penal y de la aplicación, si procede, de las medidas que el Código contempla para potenciar la deshabituación, bien como sustitutivos penales, bien en ejecución de la penalidad impuesta.

Pues bien, no consta suficientemente acreditado que el acusado se hallara, en el momento de producirse los hechos, bajo los efectos de su alegada -pero no probada- adicción a sustancias estupefacientes, a cuyo consumo no hizo la más mínima referencia en sus declaraciones sumariales, aduciéndola por vez primera en el plenario, como tampoco consta que dicha adicción, de existir, haya sido tan prolongada en el tiempo como para desembocar en la 'delincuencia funcional', habida cuenta que ni tan siquiera se aporta informe clínico de estabelecimiento sanitario o de instituciones especializadas en el tratamiento de la drogadicción ni se solicitó su reconocimiento por el médico forense a efectos de emisión de informe de imputabilidad y en el parte facultativo emitido el 15 de junio de 2010 con motivo de su detención (folio 59) no se refleja ningún tipo de padecimiento o afección relacionada con el consumo de estupefacientes, por lo que se trata de una mera alegación de parte desprovista del más mínimo refrendo probatorio susceptible de acreditar cumplidamente que en aquel tiempo padeciera ningún tipo de adicción a estupefacientes ni el grado de afección de sus facultades o volitivas como consecuencia de la hipotética -que no acreditada- drogodependencia.

2ª) Tampoco concurre la atenuante de obrar el culpable por estímulos tan poderosas que hayan producidoarrebato u obcecaciónu otro estado pasional de entidad semejante, consagrada en el apartado 3º del art. 21, pues constituye doctrina jurisprudencial reiterada que las situaciones de enfrentamiento verbal o riña entre el sujeto activo y pasivo son normalmente incompatibles con la atenuante de arrebato habida cuenta que la regulación legal de esta circunstancia no autoriza, sin más, a entender que cualquier reacción pasional o colérica, que en tantas ocasiones acompaña a determinadas manifestaciones delictivas, se constituya en atenuante (STS de mayo de 1988), si no está contrastada la importancia del disturbio provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste ( STS de 23 de enero de 2001 ) ni deja de exigir una cierta proporcionalidad entre la causa o estímulo y la reacción (en este sentido, STS de 6 de octubre de 2000 ). En definitiva, la situación de arrebato no puede confundirse con el acaloramiento que suele acompañar al agente en la comisión delictiva ( STS de 10 de octubre de 1997 , entre otras) y precisa que el estímulo sea tan importante que permita explicar, aunque no sea necesario que se llegue a la justificación, la reacción concreta que se produjo (así se expresa la STS de 13 de febrero de 2002 ) ya que si la reacción del procesado fue algo absolutamente discordante, por exceso notorio, respecto del hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación, sobre todo, si, como es el caso, el agente no es un sujeto con personalidad psicopática.

3ª) En relación con la eximente incompleta delegítima defensaaducida al amparo del art. 21.1ª en relación con el 20.4º del C. Penal , ha quedado acreditado a través de la prueba practicada que no fue el procesado que la alega quien efectuó los disparos sino que fue el inductor y en todo caso comoquiera que la agresión con arma de fuego se produjo en el transcurso de una discusión, que generó en riña, ha de aplicarse la unánime y reiterada doctrina jurisprudencial que proclama que no es posible apreciar tal circunstancia modificativa en los casos de riña mutuamente aceptada, como sucede en el supuesto que nos ocupa, según ha quedado relatado ( T.S. ss. 2/3/95 , 7/7/99 , 12/5/00 , 13/12/00 , entre muchas otras). De ahí que la respuesta del autor de los disparos -que fue el otro procesado, cuya defensa no ha alegado circunstancia modificativa alguna- disparando a la víctima, bajo ningún concepto resulta proporcionada ni justificada ya que se llevó a cabo en un contexto de mutuo acometimiento entre Benito y Evaristo , convirtiéndose en recíprocos agresores fuera quien fuese el iniciador de la riña sin que ninguno de los contendientes tratara de rechazar la confrontación, lo que excluye la aplicación de la legítima defensa como eximente completa o incompleta, pues la riña mutuamente aceptada coloca a aquéllos en igual carácter de agresores ilegítimos, debiendo responder cada uno de ellos de las consecuencias de sus actos. Además existía una situación de superioridad numérica de los procesados respecto de la víctima y aquellos gozaban de la posición preponderante que les otorga disponer de la pistola empleada para abatirlo, todo lo cual es incompatible con la apreciación de la atenuante aducida.

4ª) Otro tanto cabe decir de la eximente incompleta demiedo insuperabledel art. 21.1ª en relación con el art. 20.4º del C.P . enarbolada con carácter subsidiario a la anterior, pues la doctrina jurisprudencial ( ss TS 86/2015, de 25 de febrero y 1495/99, de 19 de octubre ), exige para la aplicación de dicha eximente incompleta, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva ( Sentencia de 29 de junio de 1990 ) En parecidos términos la STS 1382/2000, de 24 de octubre , en la que se afirma que la naturaleza jurídica ha sido discutida en la doctrina si se trata de una causa de inimputabilidad, o de inculpabilidad, o de inexigibilidad de otra conducta distinta, e incluso de negación de la acción, tiene su razón de ser en la grave perturbación producida en el sujeto, por el impacto del temor, que nubla su inteligencia y domina su voluntad, determinándole a realizar un acto que sin esa perturbación psíquica sería delictivo, y que no tenga otro móvil que el miedo, sin que, ello no obstante, pueda servir de amparo a las personas timoratas, pusilánimes o asustadizas (v., ss. de 29 de junio de 1990 y de 29 de enero de 1998, entre otras).

En definitiva, como se expresaba en las ss. TS. 143/2007 de 22-2 y 332/2000 de 24-2 , la doctrina de esta Sala ha requerido para la aplicación de la eximente:

a) la presencia de un temor que coloque al sujeto en una situación de temor invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto; b) que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado; c) que el miedo sea insuperable, esto es, invencible, en el sentido de que no sea controlable o dominable por el común de las personas con pautas generales de los nombres, huyendo de concepciones externas de los casos de hombres valerosos o temerarios y de personas miedosas o pusilánimes; y d) que el miedo ha de ser el único móvil de la acción.

Nada de lo expuesto acontece en el presente caso, habida cuenta de la superioridad numérica de los procesados con relación al agredido y que el único arma de fuego que se utilizó en la contienda la portaba el acusado que la disparó.

SÉPTIMO.-Por tanto y de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1.1ª del Código Penal y la doctrina del Tribunal Supremo (ss. 21-6-99 , 5-10-00 , 27-11-00 , 24-1-01 , 14-3-01 ), dada la concurrencia de una sola circunstancia atenuante simple, procede imponer a cada uno de los acusados por el delito de homicidio en grado de tentativa la pena inferior en grado al del delito consumado, y concretamente, cinco años de prisión, que es la mínima legalmente aplicable de conformidad con el art. 62 en relación con el 138 del CP . Y por el delito de tenencia ilícita de armas de fuego se impondrá al acusado Vicente la pena de un año de prisión, que es la mínima imponible con arreglo al art. 564.1.1ª. Dichas penas llevan aparejadas por ministerio del art. 56 del C.P . la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

OCTAVO.-Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente ( art. 116.1 del C.P .) y, además, debe ser condenado al pago de las costas procesales ( artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), incluidas las causadas por la intervención de la acusación particular.

En el presente caso, los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a la víctima en la cantidad de 35.600 euros por las lesiones inferidas, a razón de setenta euros por cada uno de los 14 días de hospitalización, sesenta euros por cada uno de los 500 días que estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales y treinta euros por los restantes 154 días que tardó en curar. En 25.000 euros por las secuelas limitativas reflejadas en el informe de sanidad forense y en 30.000 euros por el perjuicio estético recogido en el mismo y que se conceptúa como moderado en grado alto. Estas cantidades se incrementarán con los correspondientes intereses legales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Vistos además de los citados, los artículos 1 , 2 , 3 , 5 , 10 , 116 y 123 del Código Penal vigente y 14 , 141 , 142 , 239 , 240 , 741 , 742 y siguientes de la LECrim .

Fallo

1º) QueDEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa los procesados Vicente y Benito como autor e inductor, respectivamente, de un delito dehomicidio en grado de tentativa,ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena deCINCO AÑOS DE PRISIÓN, a cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnicen conjunta y solidariamente a Evaristo en la cantidad deNOVENTA MIL SEISCIENTOS EUROS (90.600 €)más sus intereses legales.

2º) QueDEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSal procesado Vicente como autor criminalmente responsable de un delito detenencia ilícita de armas de fuego,también definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena deUN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3º) Se impone a Vicente el pago de las dos terceras partes de las costas procesales y a Benito la tercera parte restante, incluyéndose en dichas costas las ocasionadas por la intervención de la acusación particular.

Les será de abono a los acusados para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Aprobamos por sus propios fundamentos, y con las reservas que contienen, los autos de insolvencia acordados y remitidos por el instructor.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.