Sentencia Penal Nº 568/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10039/2022 de 08 de Junio de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 568/2022

Fecha de sentencia: 08/06/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10039/2022 P

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 07/06/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura

Procedencia: T.S.J.CANARIAS SALA CIV/PE

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: ASO

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10039/2022 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 568/2022

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

D.ª Carmen Lamela Díaz

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 8 de junio de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley e infracción de precepto constitucional interpuesto por la representación legal del condenado DON Belarmino, contra la Sentencia núm. 143/2021, dictada el 17 de diciembre, por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, en el rollo de apelación 117/2021, en la que se desestima el recurso de apelación interpuesto por el más arriba mencionado contra la sentencia de 19 de julio de 2021, dictada por la Audiencia Provincial de Tenerife, sección segunda, por la que se condenó al recurrente como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia en grado de tentativa de los arts. 237, 242.1 y 242.3 del Código Penal, en relación con los arts.16 y 62; de un delito de lesiones con instrumento peligroso del art. 148.1 del Código Penal; y de un delito de homicidio en grado de tentativa del art. 138.1, 16 y 62 del mismo texto legal. Los/a Magistrados/a componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados.

Han sido partes en el presente procedimiento el condenado, DON Belarmino, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Ariadna Perdomo Reyes y defendido por la Letrada doña María Magdalena Gómez Pérez, (por fallecimiento del letrado don Julián González Solana). Es parte el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Arona, -antiguo mixto núm. 8-, incoó procedimiento sumario ordinario núm. 1996/20218, por presuntos delitos de robo con violencia y homicidio en grado de tentativa, contra Belarmino y Cayetano. Una vez conclusas las actuaciones, las remitió para su enjuiciamiento a la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, que incoó procedimiento Sumario ordinario núm. 53/2020, y con fecha 19 de julio de 2021, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'D. Cayetano, mayor de edad, con NIE NUM015, de nacionalidad colombiana, en situación regular en España y sin antecedentes penales; y D. Belarmino, mayor de edad, con NIE NUM016, de nacionalidad colombiana, en situación regular en España y sin antecedentes penales. El día 29 de agosto de 2018, sobre las 04:00 horas, en la c/ Francisco Andrade Fumero, en la localidad de Arona, provincia de Santa Cruz de Tenerife, puestos de común acuerdo para obtener un ilícito enriquecimiento, y portando ambos un arma blanca capaz de atravesar cortándolo el tejido corporal se acercaron a David y su pareja, Marí Jose, mientras se encontraban sentados en un banco. D. Cayetano, le puso un arma blanca en el cuello a David. Ante la resistencia de éste, los dos cayeron al suelo. En ese mismo instante, el procesado Belarmino se abalanzó con un arma blanca también contra David y, junto con Cayetano, movidos por la intención de menoscabar gravemente la integridad corporal de D. David, le empezaron a golpear con los puños al tiempo que le asestaban distintas puñaladas que le causaron las siguientes lesiones:

a) Herida incisa en muslo tercio medio cara lateral de 1 cm, punto de sutura 2/0.

b) Herida incisa en antebrazo izquierdo de 7 cm, punto de sutura continuo equivalente a 12 puntos de sutura.

c) Herida en brazo izquierdo en la cara posterior del tercio medio con afectación de cabeza larga del tríceps, puntos de aproximación y vendaje no compresivo.

d) Herida de 1 cm en fosa ilíaca izquierda, sin interés de planos profundos, 2 puntos con seda 3/0.

Dichas lesiones, además de una primera asistencia facultativa, requirieron tratamiento médico quirúrgico de carácter curativo consistente en exploración, limpieza y sutura de heridas, con sutura en quirófano de músculo tríceps braquial izquierdo; y tardaron en curar 30 días impeditivos con pérdida temporal de calidad de vida moderado, de los cuales 2 fueron de pérdida temporal de calidad de vida grave (hospitalario). Siendo previsible que hayan restado secuelas, en forma de cicatrices de las heridas ocasionadas, con perjuicio estético que no ha (sido) posible valorar sin la exploración del perjudicado.

2. Al ver las referidas agresiones que sufría su pareja en el suelo, Marí Jose empujó de una patada al procesado Cayetano y luego, de otra, al procesado Belarmino. Este último se incorporó y, con intención de causarle la muerte o al menos representándose la clara posibilidad de matarla, con su acción, agredió con el arma blanca a Marí Jose acuchillándola en el abdomen y acto seguido y pese a las súplicas de la agredida, volvió a agredirla con el arma blanca al tiempo que tiraba con fuerza de su bolso sin llegar a arrebatárselo. Fruto de estas agresiones, Marí Jose sufrió las siguientes lesiones

- Contusión pulmonar con hemo-neumotórax traumático.

- Herida irregular de 10 cm en cara lateral de deltoides izquierdo; y - Herida no penetrante de 12 cm. de bordes regulares que compromete piel y tejido celular.

- Anemización postraumática.

Estas lesiones requirieron, además de una asistencia facultativa, tratamiento médico quirúrgico de carácter curativo consistente en drenaje torácico urgente, monitorización y vigilancia estrecha, así como exploración, limpieza y sutura de heridas; y tardaron en curar 30 días impeditivos con pérdida de calidad de vida moderado, de los cuales 1 día de pérdida temporal de calidad de vida muy grave (ingreso en UVI) y 2 días de pérdida de calidad de vida grave (hospitalario). Además, es previsible que restaran secuelas, en forma de cicatrices de las heridas ocasionadas, con perjuicio estético que no ha sido posible valorar sin la exploración de la perjudicada.

Los perjudicados reclaman la posible indemnización que pueda corresponderles por las lesiones sufridas.

3. Los acusados, al advertir la presencia de trabajadores de un restaurante cercano que habían sido alertados por los gritos y demanda de auxilio de Dª Marí Jose, cesaron en sus propósitos, dándose juntos a la fuga corriendo por la vía pública, mientras que Dª Marí Jose, quien se desmayó por anemia, era atendida de manera improvisada por dichos empleados, los cuales lograron detener la hemorragia abdominal mediante la utilización de un mantel del restaurante, debiendo procederse inmediatamente después al drenaje por el servicio médico de urgencia de la cavidad pulmonar, la cual se encontraba anegada en un cincuenta por ciento de sangre, evitando así el seguro fallecimiento de la víctima'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'1º.- Que debo condenar y condeno a D. Cayetano como autor criminalmente responsable, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

a) de un delito de robo con violencia en grado de tentativa de los artículos 237, 242.1 y 242.3 CP en grado de tentativa conforme a los arts. 16 y 62 CP, a la pena de dos años y cuatro meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b) de un delito de lesiones con instrumento peligroso del art. 148.1 CP, a la pena de cuatro años y dos meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de dos quintos de las costas procesales.

2°. Que debo condenar y condeno a D. Belarmino como autor criminalmente responsable, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

a) de un delito de robo con violencia en grado de tentativa de los artículos 237, 242.1 y 242.3 CP en grado de tentativa conforme a los arts. 16 y 62 CP, a la pena de dos años y cuatro meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b) de un delito de lesiones con instrumento peligroso del art. 148.1 CP, a la pena de cuatro años y dos meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

c) de un delito de homicidio en grado de tentativa del art. 138.1, 16 y 62 del CP, a la pena de siete años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de tres quintos de las costas procesales.

3° En materia de responsabilidad civil, ambos condenados indemnizarán solidariamente ( art 116.2 CP) a David en la cantidad de 1635,66€; y D. Belarmino indemnizará a Marí Jose en la cantidad de 1684,55 €, y todo ello con aplicación de lo establecido en el artículo 576 de la LEC.

Para el cumplimiento de las penas, procede abonarle el tiempo en que por esta causa haya estado privado de libertad.

4°.- Procede, de no haberse hecho anteriormente, la remisión o conclusión de las piezas sobre responsabilidad pecuniaria.

En caso de firmeza de la presente resolución, procédase a la incoación de incidente conforme a lo previsto en los apartados 1 y 2 del artículo 89 del Código Penal.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y contra la misma cabe interponer RECURSO de APELACIÓN para ante el Tribunal Superior de Justicia de Canarias. Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos'.

TERCERO.-Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, la representación legal del condenado, presenta recurso de apelación con base en los motivos expuestos en su escrito ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, formándose el rollo de apelación 117/2021. En fecha 17 de diciembre el citado Tribunal dictó sentencia núm. 143, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación presentado por la representación procesal de don Belarmino, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento sumario ordinario 53/2020, la cual confirmamos en todos sus extremos sin efectuar pronunciamiento alguno respecto de las costas.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación que deberá anunciarse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos'.

CUARTO.-Contra la anterior sentencia, la representación procesal de Belarmino, anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.-El recurso de casación formalizado por el aquí recurrente, se basó en los siguientes motivos:

Motivo primero.- Al amparo del art. 849.1º y 2 de la LECrim. en relación con el artículo 852 del mismo texto legal, y art. 5.4 de la LOPJ, por quebrantamiento de normas y garantías procesales, en concreto, alega la nulidad de la prueba preconstituida al no respetarse la exigencia prevista en el artículo 704 de la LECrim., respecto a la incomunicación de testigos, así como producirse la identificación de los acusados sin rueda de reconocimiento, ocasionándole la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, recogido en el art. 24 de la CE, y ello de conformidad con lo dispuesto en los arts. 212, 855 y 856 de la ley procesal.

Motivo segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., en relación con el artículo 852 del mismo texto legal. Se queja de vulneración del artículo 24 de la CE que proclama el derecho a la presunción de inocencia, la tutela judicial efectiva e interdicción de la indefensión, al basarse el fallo condenatorio de la sentencia recurrida en una injusta valoración de la prueba por falta de racionalidad de la misma.

Motivo tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1° de la LECrim. y en relación con el artículo 852 del mismo texto legal. Alega, con carácter subsidiario a los dos motivos anteriores, vulneración del artículo 138, por aplicación indebida, y 148 del Código Penal, por no aplicación, al no ser los hechos probados constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, sino de lesiones.

SEXTO.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista, e interesó la inadmisión y subsidiariamente su desestimación, en razón de las consideraciones expuestas en su informe de fecha 4 de marzo de 2022.

SÉPTIMO.-Por diligencia de ordenación de 7 de marzo siguiente se tiene por incorporado el anterior escrito y se da traslado a las parte recurrente por plazo de tres días conforme al artículo 882.2º Lecrim. quien presenta las alegaciones oportunas mediante escrito de 14 de marzo siguiente.

OCTAVO.-Por providencia de esta Sala de 4 de abril de 2022, se señala el presente recurso para deliberación y fallo el próximo día 7 de junio de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.-1.- El motivo inicial del presente recurso de casación pretende sustentarse, de forma indiscriminada y con evidente trazo grueso, tanto en las previsiones del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (infracción de ley sustantiva), como en las del artículo 849.2 (error en la valoración de la prueba resultante de documentos literosuficientes y no contradichos por otros elementos probatorios), y en las del artículo 852 (infracción de precepto constitucional). En cualquier caso, leídas con atención las alegaciones que desarrollan este primer motivo de queja, las mismas se concretan en denunciar la pretendida nulidad de la declaración prestada como prueba preconstituida por los lesionados, David y Marí Jose, así como del reconocimiento que ambos efectuaron en esa misma actuación procesal. Se queja la recurrente de que los dos testigos se encontraban presentes en la sala del órgano instructor cuando se desarrolló dicha prueba preconstituida, vulnerándose así las previsiones contenidas en el artículo 704 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que es más que evidente el riesgo de que las manifestaciones de uno pudieran influir o modificar las del otro. Protesta, además, de que no se realizara una diligencia de reconocimiento en rueda, procediéndose, al contrario, a reconocer por cada uno de los testigos a uno de sus agresores, sin que se efectuara tampoco ninguna diligencia de reconocimiento fotográfico, en la que se hubiera incorporado, además de a los entonces detenidos, --únicos que se hallaban en ese momento presentes en la sala, junto a los propios testigos y a los operadores jurídicos--, a terceras personas.

2.- El Ministerio Fiscal, al oponerse al recurso, decide agrupar para su tratamiento conjunto este primer motivo y el siguiente (vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia) y creemos que obra de forma correcta. En definitiva, en el propio enunciado del primer motivo de impugnación se desvela ya que la queja se encuentra estrechamente vinculada a la denunciada vulneración del referido derecho constitucional. No parece tanto que lo que se solicite sea la declaración de nulidad de la prueba preconstituida y del reconocimiento efectuado en su seno, cuanto que se persiga debilitar la capacidad de convicción de aquellas para imponerse a la presunción interina de inocencia.

3.- En cualquier caso, tanto en la resolución dictada en primera instancia como en la que resolvió la apelación, no deja de reconocerse que la tan mencionada prueba preconstituida se practicó de un modo llamativamente deficiente. Ambos testigos se encontraban presentes en la sala del órgano instructor cuando se sucedieron sus respectivas declaraciones, siendo así inmediatamente conocedores cada uno de lo declarado por el otro y estando impuestos también, naturalmente, de las preguntas que a cada quién se dirigían. Dicha irregularidad evidente, sin embargo, no determina la nulidad de lo actuado por las diferentes razones que a continuación se expondrán.

Es conocido, primeramente, que así lo ha declarado este Tribunal incluso cuando la falta de la necesaria 'incomunicación' entre los testigos tiene lugar en el acto mismo del juicio oral. Invoca, en tal sentido, el Ministerio Público, entre muchas otras, el contenido de nuestra reciente sentencia número 407/2020, de 20 de julio, alguno de cuyos fragmentos procede traer aquí a colación: "Como hemos dicho en SSTS 23/2007, de 23 de enero; 792/2010, de 22 de septiembre; 1051/201, de 14 de octubre; 200/2017, de 27 de marzo, la ley procesal dispone en el art. 704, la incomunicación de los testigos, evitando el contacto entre los que ya hayan declarado con los que todavía no lo han hecho. Y el artículo 705 prevé que el presidente los haga comparecer de uno en uno. Como ha señalado la jurisprudencia, la razón de la incomunicación se centra en evitar que un testigo preste su declaración condicionado o influido por lo que ha oído declarar a otro ( STS 22/2003). En consecuencia, la forma correcta de proceder es la que señala la ley, es decir, que los testigos permanezcan incomunicados y que declaren de uno en uno, evitando riesgos innecesarios que, de concretarse, pudieran restar valor a las pruebas disponibles.

Sin perjuicio de Io anterior, la jurisprudencia también ha señalado que esta forma de proceder no es condición de la validez de la declaración ni, consecuentemente, impide su valoración, sino que sus efectos se han de determinar en cada caso en función de la posibilidad de que la declaración haya sido verdaderamente influida o condicionada y haya afectado a aspectos relevantes para el fallo. En la STS 768/1994, se negó que la infracción del artículo 704 supusiera en todo caso la nulidad de la prueba. Y en la STS nº 229/2002, se negó cualquier eficacia a la comunicación entre dos testigos agentes de la Guardia Civil antes de su declaración atendiendo a que ambos pertenecían al mismo Cuerpo y habían participado conjuntamente en la investigación, y, por lo tanto, podía deducirse que entre ellos ya había existido comunicación sobre el particular.

En definitiva, el Tribunal deberá tener en cuenta las particularidades de cada caso en el momento de valorar la prueba testifical. En esta dirección, la STS 153/2005 de 10 de febrero recuerda 'que el tema de la comunicación de los testigos, que exige el art. 704 LECrim. es una norma llena de sentido común en la medida que lo que con ello se quiere conseguir es que no puedan enterarse los unos de lo declarado por los que les precedieron para así evitar previos conciertos, pero la bondad de la medida no puede olvidar la naturaleza cautelar de la misma y, por tanto, situada extramuros de la validez del testimonio'. Ello supone que la quiebra de la incomunicación solo puede tener incidencia del testimonio que le venga a conceder el Tribunal, por el riesgo de dicha confabulación, pero en modo alguno va a afectar a la validez de la declaración como se solicita por el recurrente (en tal sentido se pueden citar las SSTS 5.4.1989, 30.1.1992, 32/1995 de 19.1, 908/1999 de 1.6 y 26.3.2001). La incomunicación no es condición de validez de la prueba testifical y si sólo de su credibilidad, y ello es tanto más obvio ante la realidad de juicios cuyas sesiones se prolongan durante varios días.

La tesis de supeditar la validez de la prueba testifical a la incomunicación, continúa diciendo la STS 153/2005, tendría la absurda consecuencia de provocar una insólita y generalizada retención/detención de los testigos, incluso durante varios días, y precisamente por orden del Tribunal sentenciador...

...Para esta Sala estaríamos en este caso ante una garantía 'en el más amplio sentido de la expresión. Pero dentro de esa noción cabe una graduación que el propio Tribunal Constitucional ha establecido, al señalar insistentemente que el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías no comporta la constitucionalización de todo el derecho procesal. Hay garantías básicas irrenunciables, estructurales, esenciales (derecho a no declarar contra sí mismo, principio de contradicción, exigencias derivadas del derecho a ser informado de la acusación que respecto de la defensa llevan todavía más lejos el principio de contradicción) cuya afectación inutilizaría toda la actividad procesal contaminada, mientras que otras garantías se mueven en un plano legal y no constitucional. Entre estas segundas el alcance de sus repercusiones es también dispar, pues sería no solo contrario a la legalidad, sino también ilógico, que de esas irregularidades normativas se diera un acrobático salto a la nulidad radical, atribuyendo efectos sustantivos (al modo de una eximente) por el camino de la presunción de inocencia (privación de valor a la actividad probatoria, a lo que es una contravención de una norma que ocupa un nivel inferior en la escala de garantías)'.

La consecuencia no invalidante de la prueba ha sido proclamada reiteradamente por esta Sala en relación a la previsión del art. 704 LECrim cuando se trate de cuestiones como esta que afectan a la regularidad de actividad probatoria es exigible que se evalúe en cada caso cómo ha podido afectar a la fiabilidad la concreta deficiencia.

En este terreno es donde hay que situar las repercusiones que en el caso concreto pueden anudarse a las eventuales comunicaciones entre testigos. No deshabilitan los testimonios, en esto la jurisprudencia es pacífica, contundente, lineal. Es factor a sopesar a la hora de valorar los testimonios".

Por otro lado, y en el caso, la prueba preconstituida se inició con la declaración testifical de David (cuyo contenido no resulta particularmente incriminatorio con respecto al ahora recurrente) y que, de cualquier forma, en tanto fue el primero en declarar, en poco podría encontrarse influida por la mera presencia, silente hasta ese momento, en el lugar de Marí Jose. En cuanto al eventual influjo que la primera declaración hubiera podido proyectar en la de ella, habiendo comparecido (aunque de forma telemática) al acto del juicio la mencionada testigo, es claro que esta última declaración constituye la verdadera prueba testifical, tomándola así en cuenta el Tribunal de primer grado, y no la practicada en la fase de instrucción.

4.- Por lo que respecta a los, más relevantes, reconocimientos, es igualmente claro que los mismos se desarrollaron de un modo técnicamente deficiente. No existió siquiera un primer reconocimiento fotográfico en el que los testigos hubieran de identificar, entre otros de parecidas características, a la persona que les agredió. Ni tampoco se practicó ningún reconocimiento en rueda. Es verdad, sin embargo, que, residiendo los testigos en el extranjero, la prueba pretendió practicarse en instrucción como preconstituida. Y por eso, testigos e investigados presentes en sala, se pidió a aquéllos que señalaran si alguno de éstos se encontraba entre sus agresores. David reconoció al acusado no recurrente aquí, como la persona que le agredió a él primeramente, explicando de forma razonable que en el otro, cuya intervención fue posterior, no pudo fijarse con claridad. Por el contrario, aunque por parecidas razones, Marí Jose no reconoció al coacusado, pero sí a la persona, el ahora recurrente, que, frente a frente, la apuñaló en dos ocasiones. No parece así que el reconocimiento realizado por el primer testigo influenciase, al menos no directamente, al realizado por la segunda. En cualquier caso, lo cierto es, ya se ha dicho, que Marí Jose compareció, por vía telemática, al acto del juicio oral. No pudo materializar allí un nuevo reconocimiento. Su declaración, tal como explica la sentencia recurrida, se llevó a cabo a través del propio teléfono móvil de la testigo, siendo que la extensión de su pantalla y la capacidad para la captación de imágenes en esas condiciones, no lo favorecía. Pero sí observó la testigo en el acto del juicio oral que, entre los dos detenidos que se encontraban en la sala cuando realizó la prueba preconstituida, reconoció a uno de ellos, el ahora recurrente, 'como el individuo más alto de los asaltantes, y que lo identificó sin duda, matizando tan solo que llevaba en ese momento el pelo más corto'.Incluso, el Tribunal provincial añade en su sentencia que la testigo: 'a preguntas de la defensa ha explicado que la descripción que consta en el atestado de su declaración en sede policial del individuo más alto como una persona de tez oscura o mulata, obedece a un error causado por la barrera idiomática y que ella hizo hincapié en la irregular iluminación del lugar a esas horas de la noche'.Practicado, en sustancia del modo descrito, el reconocimiento del ahora recurrente por la testigo Marí Jose, nuevamente hemos de señalar que no nos encontramos aquí frente a un problema de (falta de) regularidad de la prueba, sino de suficiencia de la misma, lo que derechamente entronca con el siguiente motivo de impugnación.

SEGUNDO.-1.- Censura la parte recurrente que la prueba practicada en el acto del juicio oral no resulta bastante para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado Belarmino.

Objeta al respecto que no se analizan en la resolución impugnada determinados medios de prueba practicados en el juicio, que habrían conducido, explica, a la libre absolución del recurrente. Reputa, por lo ya explicado, como no bastante el reconocimiento realizado por la testigo Marí Jose. Y considera también insuficiente que el coacusado, Cayetano, le señalara como la persona que le acompaña el día que se produjeron los hechos objeto de enjuiciamiento, advirtiendo quien ahora recurre que los dos tienen mala relación. Proclama que no pueden tenerse por acreditados los hechos 'por la conformidad parcial prestada por el otro acusado, que sí fue detenido en el lugar de los hechos'.Y, finalmente, reprocha a la sentencia impugnada que no haya tenido en cuenta: a) la falta de reconocimiento certero por parte de la testigo Marí Jose ni la falta de correspondencia entre las características que proporcionó del agresor en su declaración inicial (mulato y de unos veinticinco años, cuando el acusado acababa de cumplir dieciocho y no es mulato); b) la declaración de la madre del acusado, que lo sitúa en su compañía a la fecha y hora de suceder los hechos; c) la testifical de don Roque, quien indicó en el juicio que al acusado no estaba entre los asaltantes y que el verdadero agresor era de piel más oscura; d) 'la acreditación de las amenazas sufridas por mi representado por parte de la familia del otro acusado que condujo a la declaración de su incompatibilidad en prisión'; y e) 'Etc'.

2.- Muchas veces hemos dicho ya, no insistiremos en ello, que, garantizado por el recurso de apelación previo el derecho del condenado a la revisión de su sentencia por un Tribunal superior, la resolución contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma, el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión del derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba (en tal sentido, y por todos, nuestro auto número 408/2021, de 20 de mayo, citando, a su vez, la sentencia número 476/2017, de 26 de junio).

3.- Sentado lo anterior, y comenzando por el resultado de las pruebas cuya valoración echa en falta el ahora recurrente, hemos señalado las condiciones y vicisitudes producidas con respecto al reconocimiento de su agresor por parte de la testigo Marí Jose, sin que evidentemente la circunstancia de que lo describiese primeramente como un chico de aproximadamente veinticinco años, resulte en absoluto incompatible, con que el acusado tuviera, en realidad y a la fecha de los hechos, algunos años menos. Por lo que respecta a la declaración testifical de la madre del ahora recurrente, es claro que tanto el Tribunal de primera instancia como el de apelación tomaron en consideración la estrecha relación que ligaba a la testigo con el acusado, de modo tal que la declaración de ésta no puede imponerse a las evidencias que resultan del resto de los medios de prueba, que extensamente se analizan también. Entre ellos, se destaca que, en efecto, el testigo Roque, aunque reconoció fotográficamente al acusado como la persona que agredió a Marí Jose (folios 100 a 102 de las actuaciones), se desdijo en el juicio de dichas afirmaciones, rectificando ahora dicha identificación, señalando que, en realidad,'el agresor tenía la piel más oscura'. Sin embargo, ya el Tribunal provincial observaba al respecto del escaso crédito que le merecía la referida rectificación: 'Ciertamente tal testigo ha rebatido tal identificación, es más ha excluido de manera categórica que el encausado, con el cual en la actualidad comparte módulo en establecimiento penitenciario Tenerife II, fuera el individuo más alto. Esa coincidencia en el ámbito de convivencia cuestiona la retractación del testigo en el acto del juicio oral'.Finalmente, y por lo que concierne a las supuestas amenazas de las que, ignoramos con qué fin, habría sido objeto el ahora recurrente por parte de 'la familia' del otro acusado, ni aparece acreditada su existencia, ni tampoco las razones que hubieran podido generar el enfrentamiento entre ellos.

4.- En definitiva, en particular el Tribunal de primer grado, no dejó de valorar el resultado de ningún elemento probatorio, respaldando su criterio el Tribunal superior. No es infrecuente, al contrario, que el conjunto de los medios practicados en el acto del juicio oral, se conforme con aportaciones no coincidentes o que apuntan, incluso, en direcciones contrarias. Precisamente, la labor de juzgar consiste, por lo que a la determinación de los hechos que se reputan probados respecta, en seleccionar entre las diferentes fuentes informativas aquellas que resultan más fiables y, por descontado, en explicar también de manera bastante las razones que justifican esa elección.

Es verdad que la madre del acusado aseguró que el mismo se encontraba, al tiempo de producirse los hechos, en el domicilio familiar y en su compañía. Señaló, incluso, que la herida que su hijo presentaba en una de sus manos al tiempo de procederse a su detención el día 31 de agosto, --los hechos tuvieron lugar el día 29--, tras haber indicado el coacusado a la policía cuál era su domicilio, se las había producido abriendo una lata de atún. Sin embargo, la sentencia impugnada descarta la veracidad de este testimonio, no solo por la evidente relación familiar entre ambos, sino, como no podía ser de otra manera, por el contraste que ofrece con las evidencias que apuntan en sentido contrario.

Es natural que el recurrente, en el legítimo ejercicio de su derecho de defensa, se cuide de minimizar el resultado de esas evidencias de cargo, o incluso, que pase alguna de ellas, no menor, por alto. Lo cierto es, sin embargo, que, en el caso, no se ha contado únicamente con el reconocimiento efectuado por la testigo Marí Jose de la persona de su agresor, ni aún completado, si se quiere más lejanamente, con las indicaciones que efectuó el coacusado respecto a la identidad de su acompañante o con el primer reconocimiento fotográfico efectuado por el testigo Roque. Omite el recurrente el resultado de ciertas pruebas periciales que, sin embargo, no pasaron desapercibidas en la sentencia que ahora impugna. Ya el Tribunal provincial explicaba al respecto: 'Dato objetivo de signo claramente incriminatorio lo constituye el informe pericial ratificado en el acto del plenario por el Facultativo del Servicio de Biología del INTCF con número de identidad NUM017, que obra en las actuaciones bajo la rúbrica de DICTAMEN N° NUM018. En dicha pericia, tal y como se ha ratificado en el plenario el mencionado facultativo, se concluye que 'A partir de la muestra indubitada de Belarmino. se ha obtenido un perfil de ADN autosómico que coincide con el perfil obtenido por la Policía de vestigios del lugar de los hechos (18 -A1-03104 -03.03) y del pantalón del detenido Cayetano. (18 - Al- 03104 -07.01 y 07.03).

La frecuencia de este genotipo en la población es del 0, 00000000000000000003 %, lo que corresponde a un cociente de probabilidades de LR = 2 , 5 x 10 21 . Esto significa que es dos mil quinientos trillones de veces más probable la hipótesis de que el material biológico hallado en dichas muestras proceda de Belarmino., que la hipótesis de que proceda de cualquier otro individuo no relacionado genéticamente elegido al azar de entre la población'.

El encausado ha introducido de manera novedosa en el acto del plenario que horas antes de los hechos D. Cayetano le había propinado un puñetazo en la nariz a causa de una deuda de droga, que había sangrado (su madre Dª. Tarsila como se expuso declaró que su hijo llegó a casa sangrando por la nariz), aduciendo la defensa la posibilidad de que el escaso perfil de ADN hallado en el pantalón del otro encausado obedezca a este motivo. No parece una alternativa plausible. Por un lado, el sentido común conduce a entender que entre ese supuesto puñetazo (negado por otra parte por D. Cayetano ) y la irrupción de flujo de sangre transcurre un intervalo de tiempo, es decir, el hipotético sangrado por la nariz habría comenzado después del contacto por impacto instantáneo del puño. Por otro lado, y enlazando con el siguiente elemento incriminatorio:

En el momento de la detención del encausado el día 31 de agosto de 2018 en el domicilio familiar, tal y como consta en el atestado ratificado en el plenario por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía NUM019 y NUM020, D. Belarmino presentaba un corte significativo en una mano. Corte que el encausado y su madre han atribuido a la acción de abrir una lata de atún, pero que explicaría perfectamente el hallazgo de su perfil de ADN en las manchas de sangreanalizadas y recogidas con pleno cumplimiento de la cadena de custodia, de cuya correcta cumplimentación dio cuenta en el plenario el agente del Cuerpo Nacional de Policía- NUM021, el cual previamente había sido comisionado para la inspección ocular y recogida de huellas y efectos'.

En suma, desde el ámbito de fiscalización que aquí nos corresponde, consideramos que la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio, tomado en cuenta el reconocimiento que la testigo realizó de la persona de su atacante y, en particular, el resultado de las pruebas periciales referidas que vienen a evidenciar la presencia del acusado en el lugar y momento en el que se produjeron los hechos en compañía de Cayetano, --quien inequívocamente no fue la persona que agredió a Marí Jose--, resulta plenamente razonable a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba, sin que, en consecuencia, puede reputarse vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

TERCERO.-1.- Finalmente, y con carácter subsidiario a sus anteriores quejas, considera quien recurre, de conformidad con lo previsto, aquí sí, en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que la sentencia impugnada habría aplicado indebidamente las previsiones del artículo 138 del Código Penal, entendiendo que los hechos que se declaran probados debieron calificarse como constitutivos de un delito de lesiones de los que contempla el artículo 148.1 del mismo texto legal.

Argumenta, en sustancia, quien ahora recurre, que la actuación que se atribuye al acusado no permite considerar la existencia de dolo homicida, ni directo ni eventual, habida cuenta de que la circunstancia de que el ataque se proyectara sobre una zona del cuerpo de la víctima en la que se alojan órganos que,de ser afectados,podrían haber comprometido su vida, no permite por sí misma la construcción de una conducta dolosa únicamente sobre la base de la existencia de un 'riesgo que no llegó a concretarse',indicando, además que, conforme resulta de los informes forenses, lo que, en realidad, comprometió la vida de Marí Jose, no fue el pinchazo con arma blanca sino una contusión, un golpe, que acabó produciéndole un hemo-neumotórax que, sin inmediata intervención, hubiera desembocado en su muerte.

2.- No respeta el recurrente, con este razonamiento, el relato de los hechos que se declaran probados. Se describen en el mismo los dos ataques o acometidas que el acusado protagonizó sobre Marí Jose. Primeramente, la acuchilló en el abdomen y 'acto seguido y pese a las súplicas de la agredida, volvió a agredirla con el arma blanca, al tiempo que tiraba con fuerza de su bolso sin llegar a arrebatárselo'.Como consecuencia de dicha actuación se le causaron a Marí Jose, una contusión pulmonar con hemo-neumotorax traumático (ocasionado evidentemente por el primer ataque dirigido al abdomen) y una herida irregular en la cara lateral del deltoides izquierdo (músculo situado en el hombro). Así, cuando el informe pericial se refiere a la existencia de una 'contusión'pulmonar no está excluyendo que la misma fuera causada por el primer ataque con arma blanca, tal y como el factum de la resolución impugnada proclama. Esa primera herida fue la que comprometió seriamente la vida de Marí Jose al punto que, como se refleja en el factum: 'Dª Marí Jose, quien se desmayó por anemia, era atendida de manera improvisada por dichos empleados, los cuales lograron detener la hemorragia abdominal mediante la utilización de un mantel del restaurante, debiendo procederse inmediatamente después al drenaje por el servicio médico de urgencia de la cavidad pulmonar, la cual se encontraba anegada en un cincuenta por ciento de sangre, evitando así el seguro fallecimiento de la víctima'.

3.- Importa recordar que este Tribunal tiene declarado, como recuerda muy recientemente nuestro auto número 347/2022, de 17 de marzo, con cita de la sentencia número 559/2020, de 29 de octubre, que: "el delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar, que, por pertenecer a la esfera íntima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia ( SS. 4.5.94, 29.11.95, 23.3.99, 11.11.2002, 3.10.2003, 21.11.2003, 9.2.2004, 11.3.2004), podemos señalar como criterios de inferencia, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( STS. 57/2004 de 22.1), a estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida. Estos criterios que 'ad exemplum' se descubren no constituyen un sistema cerrado o 'numerus clausus' sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se constatan con nuevos elementos que pueden ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presenta carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad imperiosa de sus actos".

También nuestra muy reciente sentencia número 218/2022, de 9 de marzo, explica al respecto. "El elemento volitivo reclamado por el aspecto subjetivo del injusto se agota en querer realizar una determinada acción o una omisión, a pesar de tener suficiente conocimiento sobre el riesgo o sobre la situación de peligro concreto para el bien jurídico que se introduce. Por lo tanto, para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. La decisión del autor está vinculada a dicha representación del riesgo. Lo anterior implica que la existencia del dolo no depende de que el autor se tome en serio un riesgo conocido sino de que conozca un riesgo que se tiene que tomar en serio. Dolo, aun en su forma eventual, que no puede quedar excluido por las creencias irracionales del sujeto de que el resultado no se va a producir".

4.- En el caso, el acusado se dirigió frente a la desarmada Marí Jose, acuchillándola en el abdomen, con intensidad suficiente no ya para traspasar su piel sino para afectar sensiblemente a la zona pulmonar provocando la entrada de aire y sangre en dicha cavidad. Un ataque con arma blanca dirigido y proyectado hacia parte tan sensible de la anatomía y desplegado con energía bastante para penetrar en el cuerpo de la víctima, obliga a considerar que hubo, al menos, de representarse la alta probabilidad de que dicha acción pudiera provocarle la muerte, resultado previsible, probable y letal, que no le disuadió de ejecutar el hecho. Pero es que, además, tras ese primer ataque y, según proclama el relato de hechos probados, 'pese a las súplicas de la agredida', --explicó la testigo en el acto del juicio que se levantó el vestido para mostrarle a su agresor la herida que le había causado--, emprendió un nuevo ataque, provisto y empleando esa misma arma, alcanzándole en este caso en el hombro, mientras tiraba decididamente de su bolso con el resuelto propósito de arrebatárselo, lo que subraya el completo desprecio por la vida de la víctima que le animaba.

No advertimos error alguno en el juicio de subsunción que, con relación a los hechos que se declaran probados, se realiza en la sentencia impugnada.

CUARTO.-De acuerdo con lo establecido en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, corresponde imponer las costas de este recurso a la parte que lo interpuso.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.- Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Belarmino contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, número 143/2021, de 17 de diciembre, por la que se desestimaba el recurso de apelación interpuesto por aquél frente a la que pronunció la Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2ª, con fecha 19 de julio del mismo año.

2.- Se imponen las costas de este recurso a la parte que lo interpuso.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso. Póngase en conocimiento del Tribunal Superior de Justicia y de la Audiencia Provincial de los que proceden las actuaciones, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.