Sentencia Penal Nº 569/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 4853/2015 de 03 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Sevilla.

Sección Séptima.

Rollo nº 4853/2015 (Apelación de Falta).

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA.

SENTENCIA Nº 569/2015.

Rollo de Apelación nº 4853/2015.

Juicio de Faltas nº 314/2014.

Juzgado de Instrucción nº 12 de Sevilla.

Magistrado: Javier González Fernández.

(Oficina de tramitación: Sección 7ª).

En Sevilla, a 4 de diciembre de 2015.

Habiendo visto en apelación la causa referenciada, he resuelto como a continuación se expone:

Antecedentes

Primero.- El día 2 de febrero de 2015 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Instrucción se dictó sentencia cuyo Fallo es de este tenor:

'Que debo absolver y absuelvo al denunciado Victorio , con declaración de las costas de oficio.'.

La sentencia contenía la siguiente declaración de Hechos Probados:

'El 17 de octubre de dos mil catorce en el Bar Keycha de Alfonso , se encuentra consumiendo Victorio , y al momento de pagar al primero asegura que no lleva la cartera.

En lugar de metálico, el denunciado extiende un cheque por 350 y paga la factura y el resto de 136,70 euros le pide al denunciante que se lo pague en el acto para que el denunciado afrontase los gastos del día.

No consta que el denunciante ante el impago avisara a la Policía Local, como es lo habitual.'.

Segundo.- Contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Alfonso , entregándose copia del escrito a las demás partes personadas, de las que el Ministerio Fiscal formuló alegaciones pidiendo la desestimación del recurso. Remitidos los autos a este Tribunal se incoó Rollo el día 31 de julio de 2015, señalándose vista para el día 21 de septiembre, que debió suspenderse al no poder ser citado el apelante. Señalada de nuevo la vista par el día 19 de octubre, se celebró con la asistencia del apelante y su defensa, que instó la estimación del recurso, así como del Fiscal, que pidió la confirmación de la sentencia. No compareció el apelado, D. Victorio , pese a haber sido citado personalmente. Mediante providencia del día 23 de octubre se suspendió el plazo para dictar sentencia hasta el día 26 de noviembre.

Se aceptan los declarados como tales en el correspondiente relato de la sentencia impugnada, salvo el último párrafo, que se elimina, y se añaden los siguientes:

Primero.- El bar 'Keycha' está ubicado en la calle Espinosa y Cárcel de esta ciudad.

Segundo.- El cheque no pudo ser cobrado al haberse emitido careciendo de saldo la cuenta, sin que hasta la fecha D. Victorio haya abonado al denunciante lo consumido.

Fundamentos

Primero.- Por D. Alfonso se recurre la sentencia que absolvió al denunciado D. Victorio de la falta de estafa del artículo 623.4 del Código Penal de que fue acusado en la primera instancia.

En dicha instancia, en su informe la letrada del denunciante pidió que se impusiera la pena que estimase la juzgadora y que se condenase al pago de las responsabilidades civiles, que no se concretaron. En el recurso se pide una pena de multa de dos meses, con cuota diaria de 10 euros, y el abono de 350 euros 'en concepto de cantidad defraudada'.

Con el recurso de apelación formulado por el acusador particular se insta de nuevo la condena del sr. Victorio discrepando de la valoración que la Sra. Juez de Instrucción hizo en su sentencia de las pruebas practicadas a su presencia.

Segundo.- Nos hallamos, pues, ante la situación procesal delimitada por una petición de revocación de una sentencia absolutoria dictada en la primera instancia.

Previamente han de hacerse las siguientes puntualizaciones sobre la sentencia:

1) la mayor parte de su Fundamento segundo (el primero con ese ordinal) más que en la valoración de las pruebas, se centra en las apreciaciones de la juzgadora sobre los avatares ocurridos en el desarrollo del juicio verbal en relación con el comportamiento de la letrada del denunciante y de la testigo. Apreciaciones que, a tenor de su grabación videográfica, no se corresponden con la realidad de lo ocurrido en el plenario, por los que están del todo fuera de lugar, no pueden ser tenidas en cuenta y deben entenderse eliminadas de la sentencia.

2) si la sentencia absuelve es por estimar que el denunciado no compareció a juicio y la testigo propuesta era solo de referencias, con el consiguiente vacío probatorio.

Dicho esto, las limitaciones que a las facultades de pleno enjuiciamiento del tribunal de apelación en el 'novum iudicium' que la segunda instancia supone ha introducido la más reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional siguiendo la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entendemos que quedan superadas por cuanto esta sentencia no afecta a la inmediación de la juzgadora sino a su razonamiento lógico al valorar ese material probatorio.

De entrada, que el denunciante no pudiera acudir al juicio (lo que comunicó con antelación) puede tener influencia negativa en la prueba, pero no en su esfera de legitimación, ya que no le impedía ejercer las acciones penales, para lo que, no siendo aceptada su previa petición de suspensión, designó ante el Juzgado letrados que le defendiesen y representasen. Ninguna tacha cabe, así, oponer al ejercicio de las acciones penal y civil por la letrada que en su nombre intervino en juicio.

Carece de fundamento, por otro lado, la afirmación de que la testigo, madre del denunciante, era solo referencial, de manera que no podía suplir el testimonio principal, el de su hijo, ante lo injustificado de su incomparecencia. Ciertamente no presenció el total desarrollo de los hechos, pero en sus manifestaciones -en lo que pudo declarar dadas las continuas interrupciones de la juzgadora, que hubieran justificado la anulación del juicio, si bien la defensa del recurrente no la ha reclamado- se reflejaban hechos de conocimiento propio con relevancia probatoria, aunque otra cosa interpretara la juzgadora cortando el interrogatorio.

En efecto, la grabación videográfica muestra cómo declaró que estando el denunciado en el bar ella entró un momento y el segundo le saludó como si le conociera de toda la vida; que fue con su hijo al banco a cobrar el cheque y allí dijeron que no había saldo y que hacía mucho tiempo que no se movía la cuenta, y que habló con el denunciado por teléfono reprochándole que le engañara diciendo que eran conocidos y que el otro dijo que iría a pagar, lo que no ha hecho hasta el momento. Precisamente, que la denuncia se interpusiera al mes de ocurridos los hechos viene explicado en la misma por esos intentos de cobro con el denunciado, hasta que el día anterior a su interposición dijo el sr. Victorio al denunciante que 'denúnciame, porque no va a pasar nada al ser una cantidad inferior a los 400 euros'.

Este testimonio directo y con la prueba documental, que, como diremos, no rechazó la Sra. Juez de Instrucción a tenor del relato de Hechos probados de su sentencia, apuntan claramente a un actuar engañoso del sr. Victorio no solo proponiéndose desde un primer momento consumir en el bar sin pagar sino que, además, prosiguiendo en el engaño, engatusó al dueño del bar con el pago con un cheque, librado contra una cuenta sin fondos, obteniendo encima la entrega de casi otro tanto más en efectivo, de suerte que el fraude se elevó a 350 euros.

Así pues, es el caso que este tribunal de alzada aprecia una severa incorrección procesal y lógica de la juzgadora al aquilatar el material probatorio, que justifica la revocación de la sentencia absolutoria del sr. Victorio , quien no ha dado la cara en este proceso al no acudir al juicio ni a la vista de apelación, renunciando así al directo ejercicio de su derecho de defensa. En este sentido es de recordar que si bien el silencio (a ello es equiparable el hacer caso omiso a la presencia en juicio) o la futilidad de las manifestaciones del acusado nunca podrán justificar la inversión de la carga de la prueba, obligándole a demostrar su inocencia, 'puede servir acaso para corroborar su culpabilidad' ( STC 220/1998 , con expresa invocación de la doctrina sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 8-2-1996, Caso Murray contra Reino Unido ). En igual sentido la STC 202/2000, de 24 de julio , también en un caso de prueba indiciaria, afirmó que 'según es notorio, en circunstancias muy singulares, ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria'.

De hecho, de forma un tanto incongruente, en su relato fáctico de la sentencia declara probado hechos que describen un engaño propio de la estafa: que el denunciado sr. Victorio (identidad que éste no se ha dignado negar, puesto que, citado en ambas ocasiones en forma, no acudió ni al juicio ni a la vista del recurso); que hizo consumiciones en el bar del apelante por valor de 136,70 euros, y que, alegando que no llevaba la cartera las pagó con un cheque que emitió por importe de 350 euros recibiendo en metálico del sr. Alfonso la diferencia. No se dice que el cheque no se cobró, pero es algo obvio, tan obvio como es que la causa de este proceso.

Es por ello que la declaración de Hechos Probados de la sentencia puede ser mantenida con solo el añadido del lugar de los hechos y de la explícita inclusión del hecho impago del cheque, y de la eliminación del último párrafo ('No consta que el denunciante ante el impago avisara a la Policía Local, como es lo habitual') por irrelevante, aparte de incluir en su último inciso lo que no es sino un juicio de valor de la sentenciadora.

Tercero.- Así las cosas, se cumplen sobradamente los requisitos tanto objetivos como subjetivos para aplicar el citado artículo, considerando al apelado, D. Victorio , autor de esa falta de estafa del artículo 623.4 del Código Penal .

Aun eliminado del Código el artículo 623 del Código Penal , resulta más beneficiosa su aplicación que la del actual delito leve de estafa regulado en el segundo párrafo del actual artículo 249 (que prevé solo pena de multa, y con una extensión de uno mes hasta un máximo de tres meses).

Dadas las circunstancias del hecho y del acusado, se estima razonable imponer la pena de multa de dos meses, con una cuota de la cuantía, 10 euros diarios, lo que se considera ajustado y proporcionado. En efecto, podemos recordar que a la hora de interpretar el artículo 50.5 del Código Penal la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo refleja un consolidado criterio conforme al cual -para una cuota de 6 euros e, incluso, de 18 euros- la fijación de unas cuantías que o no superan siquiera las del salario mínimo o, en todo caso, llevan a una sanción, en el ámbito penal, incluso inferior a la que pudiera considerarse equivalente impuesta por la Administración en el ejercicio de su función sancionadora, no requieren mayor justificación para ser consideradas conforme a Derecho, puesto que una cifra menor habría que considerarla insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría adecuadamente su función de prevención general positiva. Jurisprudencia que asimismo proclama que nivel mínimo de la cuota de la pena de multa debe quedar reservado a supuestos como los de que el acusado viva en situación de miseria, indigencia o similar, que obviamente no son el caso (por todas, sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19-5-2010, nº 463/2010 , y autos de 21-9-2010, nº 1519/2010, y de 13-10-2011, nº 1455/2011).

Al mismo tiempo, se impone condenar al acusado al pago de las costas de la primera instancia, declarando de oficio las de esta alzada.

Cuarto.- En cuanto a las responsabilidades civiles, ha de resarcirse por el montante total defraudado, los 350 euros.

Teniendo en cuenta lo expuesto, y por la autoridad que me ha conferido la Constitución,

Fallo

Estimoel recurso de apelación objeto de este Rollo interpuesto por D. Alfonso .

Revocola sentencia dictada el día 2 de febrero de 2015 por la Ilma. Sra. Juez de Instrucción, y en su lugar condeno a D. Victorio como autor de una falta de estafaya descrita a la pena de DOS MESES DE MULTA, con una cuota diaria de diez euros (10 ?), así como al pago de las costas de la primera instancia.

La pena de multa deberá abonarse de una vez dentro de los diez días siguientes a aquél en que el reo sea requerido de pago en ejecución de sentencia. De no satisfacerse voluntariamente o por vía de apremio, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

En pago de responsabilidades civiles, D. Victorio indemnizará a D. Alfonso en la cantidad de trescientos cincuenta euros (350 ?), con aplicación de los intereses señalados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a partir de la fecha de esta sentencia.

Declaro de oficiolas costasque puedan devengarse en la tramitación de esta segunda instancia.

Notifíqueseesta sentencia a las partes personadas, informándolas de que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos del Juicio de Faltas a su procedencia, con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Hecho todo lo anterior se archivará el presente Rollo sin necesidad de nuevo proveído.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en audiencia pública por el Magistrado ponente al día siguiente de su fecha. Doy fé.