Sentencia Penal Nº 569/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 9, Rec 149/2016 de 13 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN NOVENA
ROLLO DE APELACIÓN DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 149/16
Juzgado de lo Penal nº 11 de Málaga
Procedimiento Abreviado nº 494/14
Procede del Juzgado de Instrucción nº 14 de Málaga
Diligencias Previas nº 4.790/13
SENTENCIA Nº 569/16
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Ilustrísimos Sres.
Presidente
D. Julio Ruiz Rico Ruiz Morón
Magistradas
Dª Cristina Jariod Alonso
Dª Mª Teresa Guerrero Mata
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En la ciudad de Málaga, a 13 de octubre de 2016.
Vistos, en grado de apelación, por la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, los autos de
Procedimiento Abreviado nº 494/14 del Juzgado de lo Penal nº 11 de Málaga seguidos para el enjuiciamiento
de los presuntos delitos de estafa y amenazas contra:
- Edmundo , con N.I.E. nº. NUM000 , nacido el día NUM001 /1949 en Santa Agata de Goti (Italia),
hijo de Landelino y Montserrat , en libertad por esta causa y sin antecedentes penales; representado por el
Procurador D. Pablo J. Ábalos Guirado y defendido por el letrado D. Alfredo Herrera Rueda. Y
- Severino , con D.N.I. nº NUM002 , nacido el día NUM003 /1980 en Madrid, hijo de Abel y de
Angustia , en libertad por esta causa y con antecedentes penales; representado por el procurador D. José
Luis López Soto y defendido por el letrado D. Javier Monge Cabaco.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, y ponente Julio Ruiz Rico
Ruiz Morón, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. que componen esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Penal nº 11 de Málaga, con fecha 15 de marzo de 2016, dictó sentencia en las diligencias reseñadas, estableciendo el siguiente relato de hechos probados: 'De la prueba practicada en el acto de juicio no ha resultado acreditado que los acusados Edmundo Y Severino , ambos mayores de edad, en libertad por esta causa y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, de común acuerdo y aprovechando la amistad que les unía con Jacinta hicieron los días 8 y 9 de marzo dos cargos en su tarjeta de 1250 euros y 3000 euros respectivamente, cuando realmente debería haberse cargado 12,50 euros y 30 euros.

No ha resultado acreditado que Severino dirigiera a Jacinta , expresiones del tipo que conocía al mafia rusa y que la iban a matar'.

A tal relato fáctico correspondió el fallo que a continuación se transcribe: 'Que debo ABSOLVER y ABSUELVO A Edmundo y Severino de los delitos de estafa por el que venían acusados ambos y por el delito de amenazas por el que venía siendo acusado Severino , con declaración de oficio de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Dicha sentencia fue recurrida en apelación por el Ministerio Fiscal, y admitido a trámite dicho recurso se dio traslado a las demás partes del escrito de formalización del mismo por término de diez, a los fines previstos en el art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con el resultado que consta en la causa, transcurrido el cual se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución que corresponda, habiéndose procedido a la deliberación y fallo del recurso el día 29 de septiembre pasado.



TERCERO.- En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia y solicita se decrete la nulidad de la misma y del juicio que la precedió, al haber sufrido, en su condición de parte acusadora pública, una vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva y de utilizar todos los medios de prueba pertinentes ( art. 24.1 y 2 de la Constitución y art. 746.3 LECrim .).

Las actuaciones se incoaron al recibirse en el juzgado instructor un oficio de la Fiscalía de Málaga al que se adjuntaba la denuncia formulada en la Fiscalía de Viana do Castelo (Portugal) por Jacinta , nacional de dicho país, en la cual se relataba, además de que había sufrido unas supuestas amenazas, que encontrándose en Málaga los días 8 y 9 de marzo de 2013 efectuó dos consumiciones en una pizzería, por importe de 12,50 y 30 euros respectivamente, pagando con una tarjeta de la que era titular, siendo efectuados en su cuenta dos cargos de 1.250 y 3.000 euros.

Practicadas las diligencias que se estimaron pertinentes, se dictó auto de incoación de procedimiento abreviado (que no fue recurrido) y seguidamente se formuló escrito de acusación por parte del Ministerio Fiscal imputando a ambos encausados un delito continuado de estafa, por el que solicitaba la imposición de la pena de dos años de prisión, y al Sr. Severino , además, un delito de amenazas por el que pidió una pena de un año de prisión, verificado lo cual, acordada la apertura de juicio oral, se remitieron las actuaciones al Juzgado de Penal, siendo repartidas al nº 11.

El titular de dicho órgano admitió todas las pruebas pruebas propuestas, efectuándose un primer señalamiento para el día 5/10/15, que tuvo que ser suspendido, según se expresa en la providencia de 9/10/15, por imposibilidad de practicar la videoconferencia prevista para la declaración de la denunciante (no se había recibido cumplimentada la comisión que al efecto se había librado a las autoridades judiciales portuguesas), efectuándose un nuevo señalamiento para el día 11/3/16, y ese día ocurrió que el agente judicial puso en conocimiento del juzgador que en comunicación telefónica mantenida con el órgano con el que había que conectar para realizar la videoconferencia se participaba que Jacinta no había comparecido pese a estar citada, ante lo cual el Fiscal pidió que se suspendiera el juicio para que se comprobara que efectivamente dicha señora, que era su principal y casi única testigo de cargo, había sido citada y no había asistido a dicho acto, a lo que no accedió el juez a quo , continuando el juicio y dictándose a continuación sentencia absolutoria por las razones que en la misma se expresan.

Expuesto lo anterior se ha de determinar si la decisión del juez de lo penal fue ajustada a derecho y si su negativa a suspender el juicio supuso una infracción de las normas esenciales del procedimiento, ocasionando indefensión a la acusación pública.

Es conocido que la realización de pruebas en el extranjero a través de video conferencia suele difícil y engorrosa, nada apetecible para los órganos judiciales que han de realizarla por los complejos trámites que se han de cumplimentar. Pero prescindiendo del hecho de que se trataba de una declaración que se debía realizar en el extranjero, la cuestión a resolver es tan simple como la siguiente: si ante la primera incomparecencia de un testigo (que posteriormente se ha acreditado, al recibirse la comisión rogatoria, que estaba citada y que no acudió a la diligencia, como consta a los folios 301 y 331) es admisible la continuación del juicio sin llevar a cabo una nueva citación en la que se aperciba al propuesto de las consecuencias que se podrían derivar de una nueva inasistencia, como establece el art. 420 LECrim .



SEGUNDO.- Aplicando al caso la doctrina jurisprudencial existente (vg., ss. 9/5/03 , 21/3/95 ó 8/2/90 , entre otras), para que se entienda vulnerado el derecho constitucional a utilizar los medios de prueba pertinentes han de concurrir varios requisitos formales y materiales.

En cuanto a los primeros, es preciso que la diligencia probatoria denegada hubiese sido solicitada por la parte recurrente en tiempo y forma, que hubiese sido declarada pertinente por el Tribunal y en consecuencia programada procesalmente, que ante la decisión de no suspensión se hubiese dejado constancia formal de la protesta, en momento procesal oportuno, con el adecuado reflejo en el acta, y que tratándose de testigos , la parte recurrente haya solicitado la consignación, siquiera sea de modo sucinto, de los extremos del interrogatorio que se proponía formular al testigo inasistente, con el fin de poder valorar la relevancia de su testimonio ( SSTC 116/83 de 7 diciembre y 51/90 de 26 marzo , y SSTS2ª 25 octubre 1983 , 13 mayo 1986 , 5 marzo 1987 , 29 febrero 1988 , 18 febrero y 17 octubre 1989 , 31 octubre 1990 18 octubre , 20 noviembre y 28 diciembre 1991 , 16 octubre y 14 noviembre 1992 , entre otras).

Y desde el punto de vista material o de fondo, se precisa que la prueba denegada sea necesaria, en el doble sentido de su relevancia y su no redundancia, que sea posible, en el sentido que deben agotarse razonablemente las posibilidades de traer al testigo a presencia del Tribunal, y que su falta de realización ocasione indefensión a la parte proponente.

Además, como señala la Sentencia de 29 enero 1993 , habrá que evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que se dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la formación de la convicción del órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso.

En este caso concurren los expresados requisitos, pues la prueba fue propuesta en tiempo y forma y admitida por el juez de lo penal, formulado el Fiscal protesta por su no práctica, haciendo constar las preguntas que pretendía formular a la testigo, tratándose de una prueba necesaria para la acusación, al ser la única testigo de cargo y perjudicada por los presuntos delitos, siendo, en principio, factible su realización, pese a las dificultades expuestas, incluso del documento obrante al folio 300 parece deducirse (está redactado en portugués) que la testigo asistió el día fijado para el primero de los señalamientos, lo cual justifica que se decrete la nulidad pretendida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 238.3 LOPJ ., haciendo a la testigo las advertencias legales por su incomparecencia, ello sin perjuicio de que si en el próximo señalamiento no comparece, estando citada, se estime procedente la continuación del acto al carecer la jurisdicción española de capacidad para hacer comparecer a una testigo extranjera que no desee hacerlo.

Vistos los preceptos citados y demás normas de pertinente y general aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Málaga el día 15 de marzo de 2016 en la causa de que dima el presente Rollo, decretamos la nulidad de la misma, debiendo procederse a un nuevo enjuiciamiento de los hechos, con citación de la testigo propuesta por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia pública en día de su fecha, de lo que doy fe.