Sentencia Penal Nº 569/2017, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 158/2017 de 15 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo de apelación nº 158/17
Rollo de Juicio Oral 157/2016
Juzgado de lo Penal nº 2 de Tarragona
S E N T E N C I A Nº 569 /2017
Tribunal.
Magistrados,
D. Ángel Martínez Sáez. (Presidente)
D. Mariano Eduardo Sampietro Román.
D. Antonio Fernández Mata.
En Tarragona, a 15 de diciembre de 2017
Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por
Gumersindo representado por el Procurador Jordi Garrido Mata y asistido por la letrada Iulia Emilia Busdugan
contra la Sentencia de fecha 30/06/17 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Tarragona en el juicio
oral 157/2016 por un presunto delito continuado de robo con fuerza en casa habitada, y en el que figura como
acusado Gumersindo y con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'El acusado Gumersindo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, entre las 0.00 y las 6.30 horas del día 6 de septiembre de 2015, guiado con la finalidad de obtener un lucro ilícito a costa de lo ajeno, accedió al garaje de la vivienda sita en C/ DIRECCION000 NUM000 de Santa Oliva, siendo inquilina de la misma Araceli , realizando para ello un agujero de 50 cm en la valla perimetral que cercaba la parcela y la separaba de la vivienda colindante C/ DIRECCION001 , NUM001 , sustrayendo una cafetera Dolce Gusto, una mini cadena, un ventilador, una máquina de masajes una lámpara de pie, unas tijeras de podar, un edredón , que se hallaban en el interior de un garaje existente en el patio, cuya puerta no estaba cerrada con llave.

Los efectos sustraídos y no recuperados (cafetera Dolce Gusto, una mini cadena, un ventilador, una máquina de masajes) por la Sra. Araceli han sido tasados pericialmente en 1.672,24 euros. La lámpara de pie ha sido tasada pericialmente en la cantidad de 35,95 euros y los daños causados en la valla en 201 euros, por los cuales reclama.

En la finca colindante, C/ DIRECCION001 , NUM001 , reside Ruperto . Dicha finca colinda en la parte posterior con la vivienda que da a la CALLE000 , NUM002 , propiedad de Carlos Jesús , estando separadas por una valla de 3 metros de altura, finca esta última a la que con igual ánimo accedió el acusado saltando para ello la mencionada valla, sustrayendo del interior de la parcela dos plantas de marihuana que se encontraban en el huerto, por las que no reclama, y que el acusado arrastró tras escalar y pasarlas por encima de la valla, donde quedaron restos de hojas, envueltas junto a las tijeras de podar con el edredón sustraído en el garaje de la Sra. Araceli , a través del patio de la C/ DIRECCION001 , NUM001 , de donde salió escalando la valla que da a la calle, de 1,7 metros de altura, que presentaba restos de hojas de marihuana y una madera rota, daños que fueron reparados por el Sr. Ruperto por un coste de 15 euros, que no reclama.

Probado y así se declara que desde allí fue arrastrando las plantas por la DIRECCION001 , hasta llegar al nº NUM003 , donde las dejó en una especie de cobertizo que da a un camino, y donde tras saltar la valla perimetral de altura 2 metros, escaló con idéntico ánimo de lucro al segundo piso de la vivienda en el que existe un balcón y forzó la puerta de aluminio corredera que da paso a la habitación donde dormía desnuda Palmira , que despertó alertada por el perro, y se quedó sorprendida al ver al acusado con la capucha puesta sentado en su cama y diciéndole 'vengo a proponerte un trato'. Cuando Palmira reaccionó se puso a gritar para alertar a sus compañeras de piso, Africa y Cecilia , que acudieron a la habitación abandonando el lugar el acusado saltando por el balcón, tras tirar una planta y gritar 'mossos d,esquadra, Greenpace'. Los daños causados en la puerta han sido tasados pericialmente en 256 euros, reclamando su importe la perjudicada.

Probado y así se declara que fue detenido a las 13.40 horas del día 10.09.2015 y puesto a disposición judicial el día 12, acordándose su prisión provisional, ratificada en fecha 24.09.2015, en que se acordó la prisión provisional eludible mediante fianza que fue consignada al día siguiente, acordándose la libertad provisional del acusado con obligación apud-acta los días 1 y 15 de cada mes.

Las actuaciones se recibieron en este órgano enjuiciador el día 19.05.2016, dictándose Auto de admisión de prueba el día 10.06.2016. Señalada la celebración de juicio para el día 24.11.2016, el acusado fue citado y no compareció. Señalada nuevamente para el día 14.02.2017, y no localizado el acusado para su citación, compareció en dependencias judiciales el padre del acusado manifestando que estaba en Marruecos, que llegaba el día 13 y comparecería el día del juicio, si bien posteriormente el hermano compareció manifestando que el acusado había sufrido un accidente y no había podido coger el avión.

Señalado nuevamente el día 30.03.2017, con la asistencia del acusado, se suspendió por incomparecencia de una testigo de cargo. Señalado nuevamente el día 12.05.2017, el juicio se celebró con la asistencia del acusado. ' Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: 'Primero.- Que debo condenar y condeno a Gumersindo como responsable criminal, en concepto de autor de los artículos 27 y 28 CP , de un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada, previsto y penado en los artículos 237 , 238.1 y 2 , 241 y 74 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de tres años, seis meses y un día, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio al derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Segundo.- En concepto de responsabilidad civil, el condenado deberá indemnizar a Araceli en la cantidad de 1.294'82 euros (cantidad inferior a la peritada por la que se formula acusación pública) por los efectos sustraídos, en la cantidad 35'85 euros resultante de la tasación de la lámpara de pie y en la cantidad de 201 euros resultante de la tasación pericial de los daños causados en la valla. Igualmente indemnizará a los ocupantes de la vivienda sita en C/ DIRECCION001 nº NUM003 puerta C de Santa Oliva en la cantidad de 256 euros resultante de la tasación pericial de los daños causados, más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Tercero.- Se impone al condenado el pago de las costas procesales devengadas en el presente procedimiento.' Tercero.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Gumersindo fundamentándolo en los motivos que constan en su escrito de recurso.

Cuarto.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal lo impugnó.

Ha sido ponente el Magistrado D. Ángel Martínez Sáez.

HECHOS PROBADOS Único.- No se aceptan los hechos probados que figuran en la sentencia recurrida del Juzgado de lo Penal nº 2 de Tarragona de fecha 30/06/17 .

Fundamentos

Primero.- La parte recurrente plantea como primer motivo de apelación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado, al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad. Indica también en dicha primera alegación que el valor de la máquina de masaje de pie no es el de 1.294,82 euros, habiendo procedido la parte recurrente a impugnar la tasación realizada. En el segundo motivo, y volviendo a insistir que el acusado no cometió los hechos, se plantea que la pena no ha quedado correctamente individualizada.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso planteado en los términos que constan en su escrito y que se dan aquí por reproducidos.

Segundo.- El Tribunal Constitucional señala que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 129/2004 , 6/2002 , 139/2000 , 120/1994 , 157/1995 entre otras muchas), siempre dicha atribución de pleno conocimiento con la restricción que impone la prohibición de la reformatio in peius ( SSTC 54/1985 , 84/1985 ) y sin perjuicio de que ha matizado posteriormente su doctrina en cuanto a las sentencias absolutorias basadas en valoración de prueba personal en la Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre (y en otras posteriores).

Por tanto, la apelación transfiere al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión tanto valorativo como normativo, garantizándose plenamente el derecho fundamental a la doble instancia penal, lo que conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo en sentencias condenatorias como la presente (así STC 184/2013, de 4 de noviembre que expresamente determina la no aplicabilidad de la doctrina de la STC 167/2002 en la revisión de sentencias condenatorias; SSTC 172/1997 , 120/1999 , ATC 220/1999 , STC 167/2002 , 200/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 10/2004 , 12/2004 , entre otras muchas).

Tercero.- Delimitado el objeto devolutivo, cabe anunciar que el mismo debe ser estimado al apreciarse, por esta Sala, el gravamen aducido, toda vez que el cuadro probatorio se presenta insuficiente para concluir, fuera de toda duda razonable, que el hoy recurrente fuera el causante del presunto delito continuado de robo con fuerza en casa habitada descrito en el discurso fáctico de la sentencia de instancia.

Como punto de partida, debiera recordarse que la prueba suficiente , la que posibilita destruir en condiciones constitucionalmente idóneas la presunción de inocencia de una persona acusada, es la quepermite reconstruir en términos de certeza suficientemente aproximativa tanto la realidad del hecho justiciable como la participación en los mismos de las personas contra las que se dirige la acusación . Ambos umbrales probatorios reclaman que la convicción judicial se alcance más allá de toda duda razonable, lo que implica que la hipótesis acusatoria que se determina como base de la declaración de culpabilidad se presente en términos de conclusividad tales que desprovea a cualesquiera de las otra hipótesis alternativas de todo atisbo de probabilidad estimable, circunstancia esta que no concurre en el supuesto analizado.

La Juez a quo justifica, de forma escueta y somera, su decisión en el fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia, limitándose a señalar que se ha practicado prueba de cargo suficiente para servir de apoyo a la convicción judicial basada principalmente, en la declaración testifical de Palmira y de sus compañeras de vivienda, Africa y Cecilia , cuyo testimonio y seguimiento del rastro dejado por las hojas de marihuana permitió relacionar al acusado con los robos con fuerza cometidos en las viviendas de Araceli , Carlos Jesús y Ruperto . En concreto consta que en la declaración testifical Palmira manifestó, entre otras cuestiones, en relación a la identificación del autor de los hechos ' ... que el acusado llevaba la capucha puesta y se sentó en la cama....Que le reconoció fotográficamente, le dieron una hoja y dijo 'este', que no tuvo dudas, estuvo cara a cara, interaccionando con él' . Por otra parte en la declaración testifical de Africa , la misma indicó '... que lo vio saltar y lo reconoció porque ya sabe quién es ese elemento, que llevaba capucha y no le vio la cara pero ya le conoce de antes y como chilló también le reconoció la voz, que en Mossos lo reconoció fotográficamente....'. La otra testigo, Cecilia , refirió '...que lo vio encapuchado y más o menos suponía quien podía ser...que reconoce al acusado.'. En cuanto a los propietarios de las viviendas donde se produjeron los diversos robos, cabe indicar que ni Araceli , ni Carlos Jesús , ni Ruperto los mismos no vieron al autor de los hechos y su declaración testifical lo fue en relación a describir el estado de sus respectivas viviendas o un rastro de marihuana que había en la calle. Los MMEE que testificaron en el plenario acudieron al lugar de los hechos ante la llamada recibida y constataron el estado de la verja o el agujero en una valla así como un marco doblado en una puerta de acceso al dormitorio de una de las viviendas y constatando un reguero de restos de planta.

Pues bien, como adelantábamos, la Sala entiende que en el presente caso y a la vista del cuadro de prueba desplegado en el acto del juicio dicho grado de correspondencia en el hecho que se declara probado no ha sido claramente alcanzado, subsistiendo con ello una duda razonable en torno a la autoría del hecho.

Por parte de la Juzgadora, el razonamiento de cómo llega al convencimiento de la autoría de los hechos es escaso, indicando que la convicción judicial se basa principalmente en la declaración de Palmira y sus compañeras de vivienda, Africa y Cecilia , cuyo testimonio y seguimiento del rastro dejado por las hojas de marihuana, permitió relacionar al acusado con los robos con fuerza cometidos en las viviendas de Araceli , Carlos Jesús y Ruperto .

En relación con ello, la razón asiste a la parte recurrente. Esta Sala, tras haber procedido al visionado del acto del juicio, no puede compartir la argumentación esgrimida por la Juez a quo. En la declaración de Palmira , Africa y Cecilia se constata que la persona que entró en su domicilio llevaba una capucha puesta, por lo que no le pudieron ver la cara, y a pesar de ello Palmira y Africa lo reconocieron en los MMEE fotográficamente. Este tribunal no puede llegar a comprender como es posible dicho reconocimiento fotográfico de una persona que durante el transcurso de la noche ha accedido a una vivienda con la capucha puesta. No se ha indicado que se hubiera abierto la luz de la vivienda, ni tampoco consta que se hubiera dado una descripción física de dicha persona, así en concreto la altura, la complexión física, la edad, algún tipo de característica, como puede ser algún tipo de tatuaje, o pircing en alguna zona corporal, etc. Nada de ello se indica, y tampoco podemos actuar contra reo en el sentido de considerar que la capucha únicamente era para el cabello, puesto que en absoluto no se indica el tipo de capucha y por lo tanto no podemos presumir que con la misma se le podía ver la cara, máxime cuando Africa manifestó en el plenario que '...que llevaba capucha y no le vio la cara...' ; y no solo eso, sino que aún en el supuesto que pudiéramos llegar a considerar en el plan hipotético que efectivamente el Sr. Gumersindo fue la persona que entró en el domicilio de Palmira , no alcanzamos a vislumbrar cual fue la conducta del mismo de la que pudiéramos sonsacar el ánimo de lucro al acceder a dicha vivienda, a la vista de la actuación que la persona realizó tras entrar en la vivienda, el sentarse en la cama y decirle a Laura 'vengo a proponerte un trato' y procediendo a abandonar el domicilio cuando Palmira grito, saltando por el balcón a la vez que gritaba 'mossos d'esquadra, Greenpace'. De dicha conducta no podemos inferir un delito de robo en casa habitada. Menos aún podemos comprender como se puede imputar al acusado el robo con fuerza en los otros tres domicilios, simplemente por el hecho de que Palmira y sus compañeras de piso hubieran indicado que había un rastro de unas plantas de marihuana hasta dichos domicilios (en los que se produjeron los diversos robos) y el porqué de imputarle al acusado el haber arrastrado las plantas de marihuana por la calle.

La prueba practicada en el acto del juicio oral tendente a acreditar la participación del acusado en la causación de los diversos robos es absolutamente insuficiente.

Por todo lo expuesto, se considera por esta Sala que el cuadro probatorio practicado y recogido en la sentencia de instancia en absoluto es significativo como para construir una inferencia sólida y altamente conclusiva de que, en efecto, el inculpado fuera efectivamente la persona causante de los robos objeto de enjuiciamiento.

Es por ello que el motivo ha de ser estimado.

Cuarto.- De conformidad con lo previsto en los arts. 239 y 240 LECr , deben declararse de oficio las costas procesales causadas en ambas instancias.

Fallo

LA SALA ACUERDA, haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gumersindo contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Tarragona en el procedimiento abreviado 157/2016, resolución que revocamos, debiendo absolver a Gumersindo de los delitos continuados de robo con fuerza en casa habitada por los que fue condenado, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes personada y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.