Sentencia Penal Nº 57/2006, Audiencia Provincial de Cordoba, Rec 63/2006 de 27 de Febrero de 2006

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 57/06

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. Antonio Puebla Povedano

Magistrados:

D. José María Morillo Velarde Pérez

D. José Alfredo Caballero Gea.

APELACIÓN PENAL

Juzgado: Penal nº 2 de Córdoba

Autos: J. Oral 281/05

Rollo nº 63

Año 2006

En Córdoba, a veintisiete de febrero de dos mil cinco.

Vistos por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Córdoba los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón de los recursos de apelación interpuestos respectivamente por el Abogado del Estado, actuando en la representación y defensa de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria; y por la Procuradora doña Elena Cobos López, en representación de don Juan Miguel , defendido por el Letrado don Gerardo Arévalo Gahete, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal. Es Ponente D. José María Morillo Velarde Pérez .

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- El día veinticuatro de noviembre de dos mil cinco, el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta ciudad dictó sentencia cuyo relato de hechos es del siguiente tenor:

« UNICO.- Se declaran como probados los siguientes hechos:

El acusado Juan Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, aparece como socio principal y administrador de la empresa Servicios y Albañilería S.L., constituida por escritura pública de 14 de julio de 1.999 e inscrita en el Registro Mercantil de Córdoba con fecha 11 de agosto de 1.999.

Iniciada en el año 2.001 una investigación por la Agencia Tributaria para la comprobación de retenciones e ingresos a cuenta de rendimientos del trabajo personal e IVA de los ejercicios 1.999 y 2.000 se comprobó que en el mes de enero del año 2.001 el obligado tributario, que no aportó libros obligatorios de contabilidad ni libros registro de IVA, realizó declaración sobre IVA, referida al ejercicio económico de 2.000, en la que se hacía constar una base imponible al tipo del 7% de 45.140.260 pesetas con una cuota repercutida de 3.159.818 pesetas, otra al tipo del 16% con base de 216.170.873 pesetas, con cuotas repercutidas de 34.587.334 pesetas, con un total de cuotas repercutidas de 37.747.152 pesetas y un total de cuotas deducidas de 27.305.197 pesetas.

Tras las correspondientes comprobaciones las bases imponibles comprobadas fueron de 45.140.260 pesetas al 7% y la de 208.751.361 pesetas al 16% con unas cuotas repercutidas, respectivamente, de 3.159.818 pesetas y 33.400.217 pesetas que hace un total de 36.560.034 pesetas, comprobándose una cuota soportada de 912 pesetas con un resultado de la liquidación de 36.560.034 pesetas y con unos ingresos trimestrales de 10.441.955 pesetas, resultando una diferencia no ingresada a favor de la Agencia Estatal de Administración Tributaria por IVA del año 2.000 de 26.118.079 pesetas, 456.972,82€.

A tenor de los anteriores hechos probados y de los fundamentos que contiene la resolución recurrida, se decretó el siguiente fallo:

«Condeno a Juan Miguel como responsable, en concepto de autor, de un delito contra Hacienda Pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a penas de un año de prisión, de 130.000€ de multa, con una responsabilidad personal subsidiaria de dos meses, y a la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a obtener beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por un periodo de tres años meses; al abono de las costas procesales incluyendo las de la Acusación particular y a que indemnice a la Agencia Tributaria en la cantidad de 156.972,82€ más los intereses del Art. 576 de la L.E.C .»

En virtud de auto de siete de diciembre de dos mil cinco , dicho fallo fue aclarado en el siguiente sentido:

«Que la multa impuesta al penado es de 160.000 euros.

Y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a obtener beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social es por periodo de tres años.»

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada, en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, recurso que fue admitido, dándose traslado del mismo a la parte apelada por el término legal, transcurrido el cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo quedando para deliberación y fallo.

Hechos

Se mantienen los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia condeno al acusado y también recurrente como autor de un delito contra la Hacienda Pública por falta de ingreso de las cantidades debidas en concepto de IVA, al considerar acreditado que como consecuencia de su actividad profesional, en cuanto socio y administrador de una mercantil cuyo objeto social es la realización de trabajos de albañilería, realizó una declaración ficticia sobre sus operaciones sujetas a dicho impuesto en lugar de las reales, dejando de aportar al erario público la cantidad, traducida a euros, de ciento cincuenta y seis mil novecientos setenta y dos con ochenta y dos céntimos.

Por consiguiente, al margen de establecer la pena correspondiente, condenó al acusado al pago de dicha cantidad incrementada con los intereses procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y contra esos pronunciamientos se alzan, cada uno con distinta finalidad, como es obvio, los recursos interpuestos por el Abogado del Estado, en representación de la Hacienda Pública, y del condenado. El primero, para obtener la condena del acusado al pago de los intereses establecidos en la Ley General Tributaria; el segundo, con la finalidad de lograr una sentencia absolutoria y, alternativamente, reducir la cuota no ingresada hasta ciento cuarenta mil ciento sesenta y ocho euros con setenta y seis céntimos.

SEGUNDO.- Conforme a la enumeración anterior, deducida del criterio cronológico de la presentación de los escritos correspondientes, debería tratarse en primer lugar el recurso del Abogado del Estado, mas habiéndose pedido por el condenado apelante su libre absolución o la rebaja de la cuota no ingresada, precede lógicamente el estudio de esta cuestión, que es llave para tratar la que el defensor de la Hacienda Pública suscita.

La petición de libre absolución del recurrente se apoya en que las operaciones reales cuya falta de declaración constituye el hecho delictivo, lo han sido con grandes empresas constructoras que han insertado en los contratos concertados con la sociedad representada por el acusado cláusulas abusivas que diferían el pago hasta ciento cincuenta días, habiendo sido incluso alguna de ellas declarada en quiebra. Ello le hace argumentar, junto con su falta de tesorería, que la cuestión es una simple irregularidad administrativa. Finalmente, aduce también error de prohibición de carácter invencible.

Ninguna de estas razones puede ser atendida.

Sin entrar a discutir el carácter abusivo o no de las citadas cláusulas, es lo cierto que la propia actuación del recurrente le quita absolutamente la razón. Si el problema que plantea consistía en sus dificultades de tesorería como consecuencia de los aplazamientos que dice abusivos, alguna gestión debió hacer ante la Hacienda Pública, en la línea de lo señalado por el Abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso, en orden a conseguir fraccionamientos; o bien, incluso, a ingresar el importe correspondiente a medida en que las facturas eran le eran abonadas. Nada de eso hizo, sino al contrario, realizó unas declaraciones absolutamente desconectadas de la realidad que no reflejaban adecuadamente sus operaciones comerciales sujetas al impuesto, generando una falsa apariencia que le hubiera permitido ingresar menos dinero en las arcas del Estado, a no ser por la labor inspectora de la Agencia Tributaria, por lo que surge con toda evidencia el ánimo defraudatorio que requiere el tipo delictivo aplicado en la sentencia combatida, que no es incompatible con situaciones apuradas de tesorería. En este caso, más bien podría decirse que la iliquidez fue el motivo que impulsó la conducta defraudatoria.

De otra parte, la jurisprudencia exige, como bien señala igualmente el representante del Estado, la prueba del error de prohibición invencible, lo que aquí no ha acontecido en modo alguno. Es más, todos los indicios apuntan hacia la conclusión opuesta, porque se trata de un empresario con un volumen de negocio importante, que se encuentra auxiliado, y éste es un dato cierto, por profesionales del asesoramiento fiscal, lo que denota una imposibilidad casi absoluta de no tener conocimiento de la normativa fiscal y contable, dada la disponibilidad de los servicios de aquéllos.

En definitiva, el recurso no hace nada más que exponer unos argumentos ya rebatidos en la sentencia apelada, a cuyos certeros razonamientos cabe remitirse.

TERCERO.- Como se ha indicado, la petición alternativa que articula el condenado consiste en una rebaja en dos millones setecientas noventa y cinco mil novecientas sesenta pesetas, en cuya moneda estaba calculada la cuota por la fecha en que se devengó el impuesto, y que derivan de la falta de cobro de la factura girada a la empresa que entró en quiebra.

Cabe señalar que el recurso se apoya en este aspecto en una afirmación que, a efectos dialécticos, contiene la sentencia y que ha sido interpretada a su favor por el recurrente para plantear su petición.

Concretamente, dice el Juez a quo que las cantidades debidas por TIBERIA, S.A., declarada en quiebra, son las únicas respecto de las que podía darse por probado que no le fueron abonadas, pero que en cualquier caso habría sobrepasado el mínimo legal constitutivo del delito fiscal con las demás operaciones.

Mas no por ello debe deducirse de la cuota la cantidad correspondiente. Conforme al artículo 75 de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido , el momento del devengo coincide con el de la prestación del servicio por cuenta de la subcontratista, como todo parece indicar, junto con la emisión de la factura correspondiente. Desde ese momento surge para el sujeto pasivo la obligación de ingresarlo con independencia de que se haya producido o no el cobro, sin que el impago del deudor, debido a su situación de insolvencia, sea contemplado por la normativa fiscal como causa de exoneración o aplazamiento, de aquí que tampoco quepa atender el recurso en este punto.

CUARTO.- Entrando en el análisis del recurso interpuesto por el Abogado del Estado, cabe señalar que la sentencia de instancia se acoge a la doctrina sentada por la Audiencia Provincial de Burgos en su sentencia de 19 de noviembre de 2004 , para sentar que los intereses por los que procede condenar al acusado son exclusivamente los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , esto es, al tipo del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia, y ello por considerar que todos los intereses que se generan al amparo de lo dispuesto en el artículo 58 de la Ley General Tributaria tienen carácter sancionador y, consecuentemente, incidirían en la prohibición del non bis in idem porque ya estarían incluidos en la multa.

Esta tesis no es conforme con la jurisprudencia del Tribunal Supremo establecida, entre otras, en la Sentencia 2476/2001 de 26 de diciembre y más recientemente en la de 30 de abril de 2003 , oportunamente citadas por la recurrente, cuyas tesis han de prevalecer.

Efectivamente, la sentencia penal tiene el doble efecto constitutivo y declarativo respecto de los hechos subsumibles en el artículo 305 del Código Penal , pues de un lado generan ex nunc las consecuencias penales de la infracción administrativa criminalizada y, por otro, declaran ex tunc la existencia de la deuda tributaria, de tal manera que su naturaleza en cuanto tal no se altera por el mero hecho del reconocimiento del plus que el hecho delictivo supone.

Siendo ello así, la cuestión que habrá de dilucidarse es si todas las consecuencias que la deuda tributaria genera, según el artículo 58 de la Ley General Tributaria , pueden ser aplicadas por vía de responsabilidad civil, conforme a los artículos 109 y siguientes del Código Penal , o si, por el contrario, alguna de ellas han de quedar subsumidas en la pena de multa, por tener carácter sancionador, pues de éstas y sólo de éstas es predicable la infracción del mencionado principio.

La aludida sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos sienta dogmáticamente que «el interés de demora, al igual que los recargos y sanciones pecuniarias establecidas en la Ley General Tributaria, tiene una naturaleza meramente sancionadora», sin consignar ningún tipo de razonamiento en virtud del cual los intereses moratorios, solamente porque figuren recogidos en una norma de carácter tributario, son sancionadores, en contra de lo que establecen las Sentencias del Tribunal Supremo citadas por el Abogado del Estado.

Como toda obligación, en este caso de origen legal, su incumplimiento determina una indemnización de daños y perjuicios reconducida expresamente por el artículo 36 de la Ley General Tributaria a su incremento según interés legal del dinero, en concordancia con su carácter pecuniario, que trata de restablecer el quebranto que para la Hacienda Pública produce el retraso injustificado en la atención del pago, y tiene su fundamento, evidentemente, en el lucro cesante que la indisponibilidad de las sumas debidas determina, calculado en función de un rendimiento tipo, como es el interés legal del dinero, que teóricamente produce, a su vez, un enriquecimiento injusto del incumplidor.

Puede decirse que esta consecuencia es general, según los parámetros indicados, y común a todas las deudas dinerarias, cualquiera que sea su origen, legal o contractual, y que solamente cederá en caso de una previsión distinta expresamente contemplada para el caso de incumplimiento ( art. 1108 del Código Civil ), de donde se desprende que nada tienen que ver con el carácter administrativo de la deuda tributaria que pudiera impregnarle de un matiz sancionador. Son los recargos e incrementos a un tipo de interés superior los que denotan este carácter y los únicos que, por tanto, pueden estar embebidos en la multa dispuesta para el delito contra la Hacienda Pública.

Por consiguiente, la sentencia condenatoria, a la par que establece el delito fiscal y sus consecuencias penales, viene a declarar la existencia de la deuda tributaria incumplida, con el efecto de generar réditos calculados conforme al artículo 36 de la Ley General Tributaria , en concepto de indemnización legalmente prevista de daños y perjuicios desde que debieron haberse ingresado y no lo fueron las cantidades correspondientes, debiendo de estimarse en este aspecto el recurso interpuesto por el Abogado del Estado.

QUINTO.- No procede hacer expresa imposición de costas.

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Elena Cobos López, en nombre y representación de don Juan Miguel , contra la sentencia de veinticuatro de noviembre de dos mil cinco, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta ciudad , y que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso interpuesto por el Abogado del Estado, en nombre y reprentación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, contra dicha sentencia, que debe ser reformada en el particular relativo a los intereses, de tal manera que la cuota defraudada generará desde la fecha en que debió ser ingresado el interés legal del dinero hasta la fecha de la sentencia de instancia, y el interés prevenido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde la misma fecha, sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.