Sentencia Penal Nº 57/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 33/2006 de 17 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCION SEXTA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 33/2006

D.PREVIAS Nº 3651/2002

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 de BARCELONA

En la ciudad de Barcelona, a 17 de Enero de 2008.

La Sección Sexta de la Ilma Audiencia Provincial de Barcelona, compuesta por D. PABLO LLARENA CONDE, Presidente, Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ y Dña. BIBIANA SEGURA CROS, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

La siguiente

S E N T E N C I A

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al número 33/2006, instruido por el Juzgado de Instrucción número 5 de los de Barcelona, por un delito de estafa, contra Roberto , nacido el 26-7-44 en Barcelona, hijo de José y Asunción, con D.N.I. nº NUM000 y domicilio en DIRECCION000 NUM001 , 1º1ª de Premià de Mar, Barcelona, contra David , con D.N.I. nº NUM002 y domicilio en C/ DIRECCION001 NUM003 ,4º de Granada, contra Valentina , nacida el 24-11-55 en Granada, hija de Antonio y Encarnación, con D.N.I. nº NUM004 y domicilio en C/ DIRECCION001 NUM003 , NUM008 de Granada, representados todos ellos por el Procurador de los Tribunales D. Alfonso Lorente Parés, y defendidos por la Letrada Dña. Mireia Astor Martínez, contra Rosario , nacida el 17-5-55 en Almadén, Ciudad Real, hija de Higinio y Ángeles, con D.N.I. nº NUM005 y domicilio en C/ DIRECCION002 NUM006 de Sant Vicenç de Montalt, Barcelona, contra Bartolomé , nacido el 7-3- 53 en Almadén, Ciudad Real, hijo de Daniel y Ana, con D.N.I. nº NUM007 y domicilio en C/ DIRECCION002 NUM006 de Sant Vicenç de Montalt, Barcelona, representados ambos por el Procurador de los Tribunales D. Alfonso Lorente Parés, y defendidos por la Letrada Dña. Carmen Figueras Coll y contra REDURBAS SL y MULTIPRISMA, representadas por el Procurador de los Tribunales D. Alfonso Lorente Parés, y defendidas por la Letrada Dña. Carmen Figueras Coll con asistencia del Ministerio Fiscal y de la acusación particular ejercitada por OBRASCON HUARTE LAIN SA, (OHL) representado por el Procurador D. Javier Manjarín Albert y defendido por el Letrado D. Enric Carulla Mur y actuando como Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección de las Diligencias Previas indicadas al margen, seguidas en el Juzgado de Instrucción número 5 de los de Barcelona, en virtud de reparto efectuado por la Oficina de Reparto de esta Audiencia, señalándose para la vista oral el día 20 y 21 de Marzo de 2007.

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el 390.1.2 del CP y un delito de estafa del art 248.1 y 250.6 del mismo texto legal, del que son autores los acusados Bartolomé , Roberto , David y Rosario , retirando la acusación respecto de Valentina , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la pena, para Bartolomé , de cinco años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del comercio por el mismo tiempo y multa de 10 meses con cuota diaria de 18 euros y responsabilidad personal subsidiaria de 5 meses. Para los restantes acusados solicita la pena de cuatro años, nueve meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del comercio por el mismo tiempo y multa de 8 meses con cuota diaria de 18 euros y responsabilidad personal subsidiaria de 4 meses. Costas por quintas partes. En responsabilidad civil solicitó la condena conjunta y solidaria de los acusados a indemnizar a la empresa OHL perjudicado en la suma de 1.164.265,03 euros, con responsabilidad civil subsidiaria de Redurbas SL y Multiprisma SL.

La acusación particular estimó los hechos constitutivos de un delito continuado de estafa del art 248.1 y 250.6 CP ( 250. 6 y 7 en el caso del acusado Bartolomé ) y un delito continuado de falsedad documental del art 392 y 390.1.2 CP , de los que son autores los acusados Bartolomé , Roberto y David y cómplice Rosario , retirando la acusación para Valentina , sin concurrir circunstancias modificativas, y solicitó, para Bartolomé , la pena de cinco años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del comercio por el mismo tiempo y multa de 10 meses con cuota diaria de 15 euros. Para Roberto solicita la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del comercio por el mismo tiempo y multa de 8 meses con cuota diaria de 15 euros. Para David solicita la pena de cuatro años y ocho meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del comercio por el mismo tiempo y multa de 10 meses con cuota diaria de 15 euros y para Rosario solicita la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del comercio por el mismo tiempo y multa de 5 meses con cuota diaria de 10 euros. Costas incluidas las de la acusación particular. En responsabilidad civil solicitó la condena conjunta y solidaria de los acusados a indemnizar a la empresa OHL perjudicado en la suma de 956.163,03 euros, con responsabilidad civil subsidiaria de Redurbas SL y Multiprisma SL e intereses del art 576 LEC .

TERCERO.- Por la defensa de los acusados, en igual trámite, se solicitó la libre absolución.

CUARTO.- En este procedimiento se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto, con excepción del plazo para dictar resolución por el exceso de trabajo que pesa sobre esta Sección.

Hechos

ÚNICO.- El día 15-7-00 la sociedad OHL S.A.(Obrascon Huarte Lain) suscribió con MENTA (Cable i Televisió de Catalunya S.A.) un contrato por el que la primera se comprometía a realizar las obras de cableado, instalación y conexión de la red de la segunda en la ciudad y provincia de Barcelona. De tales obras, el acusado Bartolomé , mayor de edad y sin antecedentes penales, a la sazón empleado de OHL, fue nombrado jefe de obra.

OHL subcontrató con terceras empresas para la realización de determinados trabajos en la obra principal, estableciendo, a tal efecto, un precio fijo de contratación que, en cualquier caso, debería ser aceptado por las empresas subcontratadas, siendo Bartolomé el responsable de remitir a OHL las pertinentes propuestas de contratación. En cumplimiento de tal obligación, el citado acusado propuso a OHL la contratación de las empresas REDURBAS S.L. y MULTIPRISMA S.L. para realizar obras de canalizaciones y arquetas en la red de MENTA, ocultando que eran empresas vinculadas a él.

Aceptada la propuesta por OHL, los días 16-10-00 y 8-1-01 se procedió a la firma de los respectivos contratos entre ésta y REDURBAS y MULTIPRISMA, representadas ambas por el también acusado Roberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, administrador mancomunado de la primera y apoderado de la segunda.

La sociedad REDURBAS S.L. fue constituida el 20-9-00, constando como socios con el 25% de participaciones, el propio Roberto , Rosario , mayor de edad y sin antecedentes penales -esposa de Bartolomé - y Valentina , mayor de edad y sin antecedentes penales -esposa del también acusado David , mayor de edad y sin antecedentes penales-, además del ya fallecido Cristobal -hermano del anterior-. El acusado Roberto fue nombrado administrador mancomunado (junto al socio fallecido), designándose el día 22-6-01 y en sustitución de este último a Valentina como nueva administradora, y apareciendo David como gestor de facto de la citada sociedad.

La sociedad MULTIPRISMA S.L. fue constituida en 18-1-01 con idéntico domicilio social que la anterior, por Rosario como socia mayoritaria y administradora única y por Roberto , siendo éste apoderado de la empresa, quien asumió, además, la contabilidad de ambas mercantiles.

Iniciados los vínculos contractuales de ambas empresas, comenzaron con la práctica habitual de expedición de certificaciones de obra, en cuya virtud cada uno de los jefes de producción elaboraba un listado mensual de mediciones que eran entregados al jefe de administración, quien, a su vez, los remitía al jefe de obra - Bartolomé - como responsable de confirmarlas o rectificarlas. Tras ello, y en base a la conformidad del jefe de obra, se efectuaba la necesaria previsión contable por OHL. Cuando se recibía la factura de la subcontratada, que debía de coincidir con la previsión contable, el jefe de obra, Bartolomé , de nuevo revisaba la factura y con su conformidad, el jefe económico de OHL procedía a autorizar el efectivo pago de cada certificación.

La mayor parte de las obras que subcontrataba OHL se facturaban por obra y eran objeto de las mediciones antes dichas, sin embargo había unas obras que se realizaban por administración, si bien se facturaban finalmente por obra.

Aprovechando esta operativa, el acusado Bartolomé , incluyó en, al menos, catorce certificaciones, fechadas entre los días 31-10-00 y 3-12-01, mediciones que no correspondían a obra real alguna que hubiese realizado la empresa REDURBAS S.L., ascendiendo el importe total a 581.479,60 euros, correspondiendo la partida más elevada al mes de febrero de 2001, en la que se facturó indebidamente mediciones de obras no realizadas por valor de 99.253 euros. Redurbas SL, por medio del acusado Roberto que conocía la existencia de estas mediciones de obras no realizadas, facturó las mismas a OHL quien las abonó.

Por su parte, la empresa MULTIPRISMA S. L., por medio del acusado Roberto , quien conocía que no se había realizado trabajo alguno para OHL ni para MENTA, facturó y cobró igualmente sucesivas mediciones de obras que no se habían realizado, entre los días 31-1-01 y 2-5-02, por importe de 582.785,43 euros, ascendiendo las más elevadas a 180.303,10 euros y 120.344,63 euros, a partir de certificaciones de mediciones no auténticas que confeccionó el acusado Bartolomé .

La empresa Infraestructuras y Promociones del Maresme SL, (IPM) perteneciente al acusado Bartolomé , realizó una serie de obras por administración, constando certificadas por OHL 16.891 horas, de las que 4.079 corresponden al año 2000, 8.678 al 2001 y 4.134 al 2002, que OHL reconoce como realizadas en la obra de Menta. Dichas horas se cuantifican en 208.102 euros.

No ha quedado acreditado que el acusado David conociera que se estaban facturando mediciones de obras no realizadas efectivamente ni que la acusada Rosario tuviera ninguna intervención en Redurbas SL ni en Multiprisma SL.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

Los contratos aludidos han sido admitidos por las partes. Las características, socios y administradores de Redurbas SL y Multiprisma SL constan documentados. Tampoco son discutidos por los acusados, la única precisión que se hace al respecto es que la administradora formal de Multiprisma, la acusada Rosario , no ejercía actividad "de facto" alguna en la empresa, limitándose, en todo caso a firmar y reconociendo el acusado Roberto que los poderes otorgados a su favor eran amplios, de lo que cabe derivar que quien gestionaba la empresa era él juntamente con el acusado Bartolomé , como el propio Roberto manifiesta y resulta coherente con la circunstancia de haber sido Bartolomé quien creó la empresa, su esposa era la principal socia y ya hemos dicho que no intervenía en ella. Respecto de Redurbas de las propias manifestaciones de los acusados David , Roberto y Bartolomé se deriva que la gestionaban David y Bartolomé . IPM ha sido reconocido por Valentina como de su propiedad en su declaración en el juicio.

La operativa de funcionamiento y facturación de las empresas Redurbas y Multiprisma ha sido reconocida por los acusados en parte, admitiendo que, en general, se facturaba por medición de obra realizada, siendo los jefes de producción de OHL quienes medían la obra realizada por las subcontratadas, si bien manifiestan que se hicieron obras por administración, es decir, facturándose por horas, porque surgían incidencias. Respecto de estas obras de administración dijeron que se debían convertir a obra por medición para poder ser facturadas, pues el sistema no permitía que se pagara por administración, tratando, con ello, de justificar las certificaciones valoradas que carecen de firma. Esta manifestación no es corroborada por los demás testigos, la mayoría lo niegan insistiendo en que la generalidad era el trabajo por medición u obra, pero no por administración, incluso el testigo Jose Ramón , quien era encargado de obra de OHL y el responsable de controlar el trabajo por administración que se realizaba, manifestó que estos eran extraordinarios y que Redurbas siempre trabajó por medición, negando conocer a Multiprisma y negando los albaranes de horas de trabajos por administración que se le exhiben, a partir del folio 543, girados por Redurbas.

Por otra parte, no acaba de convencer la explicación, porque en lo que se refiere a la empresa IPM aparecen albaranes relativos a obras por administración que si se han reconocido por OHL. Si así fuera con carácter general, no corresponderían las obras medidas con las realmente realizadas, produciéndose una falta de concordancia en los trabajos realizado que no soportaría un mínimo de revisión a efectos contables. Esta cuestión ya es tratada en el informe pericial que emite Fermín , aclarando que se midió, a pie de calle, la obra realizada y coincide, con una mínima desviación, con la que consta como realizada según OHL. O una de dos, los trabajos por administración eran de poca importancia, como han dicho algunos testigos, lo que sería compatible con facturarlos por medio de otros conceptos, pero entonces no tienen nada que ver con las cantidades que se alega como defraudadas, o bien, es una simple excusa para tratar de encubrir las falsas mediciones facturadas.

Los jefes de producción de OHL, Luis Pablo , Felix y Carlos Manuel , coinciden en que Redurbas solo realizó trabajos por medición, no por administración, (extremo que también reconoció el acusado David , que trabajaba para esta empresa) y que no conocen a Multiprisma, insistiendo en que salvo algún error o descuido, las mediciones realizadas estaban firmadas por ellos. Exhibidas en el acto del juicio, rechazaron las mediciones de las obras que controlaban cuando estaban sin su firma, (salvo alguna excepción, folio 1423, que es aceptada por OHL) negando concretamente que la empresa Redurbas realizara obra en Nou Barris. Carlos Manuel precisó, además, que tampoco Multiprisma trabajó en este barrio. Con ello queda claro que las relaciones valoradas relativas a esta zona no se corresponden con obras realizadas.

Según la operativa descrita por todos, de las relaciones valoradas con la medición de la obra realizada por las empresas subcontratadas, los jefes de producción daban una copia a estas empresa y otra a OHL, que entregaban a Jose Manuel , administrativo de OHL, quien se la pasaba al acusado Bartolomé , quien le daba el visto bueno, se la devolvía a Jose Manuel y éste, a su vez, la remitía a la persona encargada de hacer la previsión contable para su pago.

Según manifestó el perito citado, las facturas pagadas a Redurbas que aparecen relacionadas por las acusaciones como defraudadas y carentes de correspondencia con la realidad en algunas o todas de sus partidas, vienen acompañadas de las correspondientes relaciones valoradas de medición y no se describen o facturan como obras por administración, coincidiendo las relaciones valoradas que se acompañan a las facturas con las que debía de tener OHL, precisando, además, que existe relaciones valoradas facturadas por Redurbas en un total de 3.976,10 metros de canalización y 101 arquetas. Anexo 3, folios 1335 a 1427, que no se corresponden con la realidad. Estas relaciones valoradas están sin firma la mayoría y otras, las que corresponden al Jefe de Producción Felix han sido negadas por el mismo al asegurar que Redurbas no participó en obra alguna en la zona de Nou Barris, siendo dichas facturas todas relativas a esta zona.

Por lo que se refiere a la empresa Multiprisma, las facturas falsas obran a los folios 203 a 212 de la causa y en los folios siguientes, del 213 al 243 obran las relaciones valoradas que integran cada una de las facturas. En ninguna, salvo dos, parece la firma del jefe de producción, como era la operativa habitual, algunas ni siquiera llevan el nombre del responsable. El testigo Sr. Luis Pablo , que aparece como responsable de la obra por OHL en muchas de estas facturas manifestó no haber trabajado con Multiprisma y negó que las firmas que aparecen a los folios 238 y 239 sea su rúbrica. Las relaciones valoradas cuyo responsable es el testigo Sr. Felix , folios 232 y 234, también fueron rechazadas por éste, alegando que no era el modelo que él utilizaba.

En resumen, se han acreditado los siguientes extremos: 1) la medición de las obras que OHL recoge en su escrito de acusación se corresponde con la obra real, (pericial del Sr. Fermín ), 2) las facturas y relaciones valoradas que acepta OHL como correctas coinciden con esta medición real de las obras. Por tanto, no puede llegarse a otra conclusión que todas aquellas facturas y mediciones que rechaza son falsas, porque si fueran auténticas, existirían las obras en las mismas recogidas y no es así, cuanto menos, la parte acusada no ha conseguido acreditarlo. La diferencia se cifra en una cantidad respetable (mas de 950.000 euros) lo que permite excluir pequeñas desviaciones o errores de cálculo o interpretación.

Aceptando parte de la tesis de los acusados sobre la existencia de obras realizadas por administración, es decir, por horas, que finalmente se facturaban como trabajo por obra, la querellante reconoce como válidos todos aquellos albaranes que constan girados por IPM con horas reconocidos por el trabajador de OHL, Jose Ramón , que ascienden a un total de 16891 horas, que valora en la suma de 208.102 euros, en atención a los precios del convenio de aplicación al sector, criterio que resulta razonable y no ha sido desvirtuado de contrario.

Esta suma debe ser descontada del total de lo defraudado, pues se considera justificada su realización por IPM, sea cual fuera la forma de su facturación a OHL, posiblemente a través de Redurbas SL, en ese margen de trabajos por administración que puntualmente o extraordinariamente se ha reconocido por la querellante y sus trabajadores que se tenían que realizar.

Sin embargo, este reconocimiento no puede, como pretende la defensa, dar carta de naturaleza a las relaciones valoradas y otros albaranes por obras no firmados por los responsables de la empresa OHL, pues si dichos justificantes era el mecanismo de garantía de la realización de la obra por las empresas subcontratadas, está claro que la falta de firma de supervisión implicaba que las obras no se habían realizado. A parte de reconocerlo así los testigos de la parte querellante, fue especialmente descriptiva la declaración del trabajador de IPM, D. Inocencio , quien dijo que "si él no llevaba la copia firmada a IPM, ésta no le pagaba". Ello nos permite deducir, salvo errores mínimos y puntuales que han sido reconocidos, que el mecanismo habitual de control era que los responsables de OHL autenticaran con su firma los trabajos realizados, luego aquellos documentos acreditativos de trabajos carentes de esta autenticación deben ser considerados como no realizados. Con esta argumentación la tesis de la acusación ha quedado probada, la defensa, en cambio, no ha aportado prueba alguna que lo desvirtúe.

Partiendo de la operativa descrita puede inferirse que la única persona que pudo crear esas relaciones valoradas de mediciones inexistentes que han sido negadas por los jefes de producción, fue el acusado Fúnez, puesto que dispuso de la posibilidad de hacerlo, cuando recibía las reales y firmadas, añadiendo a éstas para su posterior previsión contable, las falsas y no firmadas. A esta posibilidad material para realizar la falsedad se une que él era la persona principalmente beneficiada por ser, ya socio mayoritario a través de su esposa, ya socio con los otros dos acusados, de las sociedades implicadas, Redurbas y Multiprisma.

Coherentemente con lo anterior y habida cuenta que las relaciones valoradas falsas creadas por Fúnez se correspondían con las que acompañaban las empresas acreedoras, Redurbas y Multiprisma, a sus facturas giradas contra OHL, la persona que controlaba esta facturación en ambas empresas debía conocer la discordancia que había entre las verdaderas mediciones y las facturadas. Esta persona no podía ser otra que el acusado Roberto , quien era administrador mancomunado de Redurbas y controlaba de facto Multiprisma gracias a sus poderes y en ambas era el contable y quien gestionaba la facturación. Por otra parte, esta misma actividad y competencias dentro de las empresas le permitían conocer los gastos que le debían suponer la realización de la obra que facturaba, ya sea trabajadores y material, ya sea contratándolas a otras empresas, pues era el responsable de la contabilidad, por lo que es imposible que ignorara la diferencia tan relevante que existía entre la obra realmente realizada y la facturada y cobrada a OHL. Estamos hablando de una diferencia que asciende a cerca de un millón de euros, suma lo suficientemente importante como para que no pueda pasar desapercibida a un contable y no pueda atribuirse a un error o descuido.

SEGUNDO.- Calificación y autoría.

Los hechos relatados son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 392 y 390.1.2 del CP , al haberse alterado la realidad en los documentos de medición confeccionados, que no se corresponden con la realidad y en las facturas giradas a partir de ellos, en concurso ideal medial con un delito continuado de estafa del art. 248, 249 y 250.6 del Código Penal , pues a partir de esta alteración de la verdad, se consigue el desplazamiento patrimonial que imputa la querellante.

La continuidad se deriva de la repetición de varias actuaciones en momentos diferentes, tanto respecto de la falsedad, varios documentos falseados, en diferentes momentos y relativos a diferentes obras y actuaciones, lo que excluye la unidad de acto y las varias defraudaciones realizadas, también relativas a momentos separados en el tiempo y formalmente por dos empresas diferentes.

De ambos delitos son autores los acusados Bartolomé y Roberto , pues ya hemos argumentado, respecto del primero, como ha realizado las dos conductas punibles, tanto la confección de los documentos mercantiles que recogen las falsas mediciones como el aprovechamiento de la situación de confianza en la que se encontraba para crear la apariencia de que tales mediciones eran obras realizadas realmente por las empresas subcontratadas, dándoles el oportuno Visto Bueno y conseguir que la querellante las pagara, por la confianza que tenía depositada en él.

El acusado Roberto comete la falsedad documental al realizar las facturas en las que altera datos relevantes e incluye conceptos que no son debidos, con pleno conocimiento de ello, como ya se ha dicho y por lo que se refiere al delito de estafa es parte del engaño orquestado, en un claro reparto de funciones, al crear la apariencia de que las dos mercantiles implicadas Redurbas y Multiprisma habían realizado y en consecuencia facturaban una serie de obras cuando no era así.

No acogemos la acusación respecto del acusado David , porque no se ha aportado prueba suficiente sobre su conocimiento de los hechos. Este acusado, si bien era socio de Redurbas, su trabajo se desarrollaba fundamentalmente a pie de calle, relacionándose con los jefes de producción de OHl, quienes así lo han reconocido. No hay pues constancia de que conociera el mecanismo de facturación ni que se incluían relaciones valoradas relativas a obras no realizadas. Ninguna de las aportadas, que OHL estima falsas, llevan su firma, si muchas de las auténticas, aunque no era necesario, según dijeron los responsables de OHL. Pero, en todo caso, nadie afirma que participara ni en la administración de Redurbas ni en la facturación y contabilidad, luego no hay evidencia alguna que permita suponer que sabía lo que estaba sucediendo.

Igualmente exculpamos a la acusada Rosario porque no se ha aportado prueba suficiente de su intervención en la sociedad de la que era administradora, habida cuenta que no consta que acudiera a la misma ni conociera su funcionamiento, limitándose a firmar como tal, por indicación, bien de su marido, el acusado Bartolomé , bien del acusado Roberto , apoderado de la misma, no constando evidencias de que tuviera conocimiento de todo lo sucedido.

TERCERO.- Circunstancias modificativas y penalidad.

En la realización del delito descrito concurre la agravante específica del apartado sexto del art, 250 del Código Penal , que se deriva del valor del la cantidad objeto del delito, próxima al millón de euros. Concurren juntamente la continuidad y esta agravante porque muchas de las cantidades que conforman las defraudaciones individualmente consideradas superan el límite de los 36.000 euros que en estos momentos tienen fijada la doctrina jurisprudencial.

Concurre la agravante del apartado 7 del art 250 CP , abuso de las relaciones personales entre la víctima y el autor, en el acusado Bartolomé , pues la posición que ocupaba en OHL le permitió realizar todo el montaje descrito con una impunidad tal que es directamente atribuible a la confianza y prerrogativas que tenía por el cargo para el que había sido nombrado, circunstancia que va mas allá de la necesaria posición que le permitiera realizarlo. Fue su condición de responsable único y absoluto en el control de la obra de Menta lo que le permitió realizar los dos delitos que se le imputan con total impunidad pues nadie le controlaba y la dirección de OHL confiaba plenamente en él.

Ya se ha descrito anteriormente la actuación de este acusado, siendo de destacar que le competía un doble control de la obra, pues de una parte debía supervisar las relaciones valoradas que le pasaban los jefes de producción, para que contabilidad hiciera la correspondiente previsión, y de otra, revisaba las facturas que presentaban las subcontratadas, dándoles su conformidad, tras lo cual se autorizaba el pago, por el jefe económico. Así se deriva de los sellos que constan en todas las facturas de Redurbas, folios 102 a 118. Está claro que todo el sistema de control de la obra se le atribuye al Sr. Bartolomé y esta especial circunstancia le permite mantener la actividad defraudatoria durante tanto tiempo y haber alcanzado las proporciones cuantitativas que han sido declaradas.

En orden a la graduación de las penas, y conforme a lo dispuesto en el art. 66 y 250 del Código Penal se estima procedente imponer al acusado Bartolomé la pena de cinco años de prisión y multa de diez meses con cuota diaria de 18 euros en atención al importe de la cantidad defraudada lo que da la medida de la peligrosidad de su autor, teniendo en cuenta que el concurso medial nos obliga a aplicar la pena del delito mas grave, la estafa, en su mitad superior, de tres años y seis meses a seis años, la continuidad delictiva nos obliga a situarnos en la mitad superior de dicho tramo, es decir, cuatro años y nueve meses y la agravante del apartado séptimo nos permite agravar la pena citada hasta lo solicitado por las acusaciones, descartando la posibilidad de aplicar pena inferior en atención al párrafo segundo del art 74 PC , precisamente por la alta suma defraudada. El mismo criterio sirve para la multa en cuanto a su extensión y respecto a la cuota, parece que la suma defraudada le ha de permitir al acusado tener una situación económica que haga proporcionada la cantidad que solicita el Ministerio Fiscal.

Para el otro acusado, la pena se sitúa en cuatro años y nueve meses de prisión, pena que solicita el Ministerio Fiscal y que corresponde a las reglas punitivas derivadas de la concurrencia del concurso ideal y de la continuidad delictiva, como antes hemos expuesto. La multa se determina en ocho meses de multa con la misma cuota que el otro acusado, por las mismas consideraciones.

Se impone a ambos acusados la accesoria de inhabilitación especial para el desempeño del comercio, por ser en la actividad mercantil donde se ha cometido los delitos por los que se les condena.

CUARTO.- Responsabilidad civil.

El art. 116 del Código Penal establece que toda persona responsable criminalmente lo es también civilmente, integrando el art. 110 del mismo texto legal el alcance y contenido de tal responsabilidad que comprende la restitución de las cosas, la reparación del daño causado y la indemnización de los perjuicios, tanto materiales como morales, causados por razón del delito al agraviado, a su familia o a un tercero.

En aplicación de estos preceptos, los acusados indemnizarán, conjunta y solidariamente, a la mercantil perjudicada OHL en la cantidad de 956.163,03 euros, suma defraudada conforme se ha argumentado en los anteriores fundamentos.

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de las mercantiles Redurbas SL y Multiprisma SL, conforme a lo dispuesto en el art 120.4 del CP , por ser ambos condenados gestores de hecho y, además el acusado Roberto , apoderado de una y administrador mancomunado de la otra.

QUINTO.- Costas

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Bartolomé y a Roberto como autores responsables de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa en su modalidad agravada de cantidad de especial importancia y de abuso de relaciones personales, en el caso de Bartolomé y solamente de cantidad de especial importancia en el caso de Roberto , sin concurrir circunstancias modificativas genéricas de la responsabilidad criminal, a la pena, para Bartolomé de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el EJERCICIO DEL COMERCIO Y MULTA DE DIEZ MESES CON CUOTA DIARIA DE DIECIOCHO EUROS, y para Roberto la pena de CUATRO AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el EJERCICIO DEL COMERCIO Y MULTA DE OCHO MESES CON CUOTA DIARIA DE DIECIOCHO EUROS. Ambos acusados indemnizarán, en forma conjunta y solidaria, a OHL en la suma de NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL CIENTO SESENTA Y TRES EUROS CON TRES CÉNTIMOS (956.163,03 euros) mas los intereses legales de dicha suma desde la fecha de esta sentencia, con declaración de la responsabilidad civil subsidiaria de REDURBAS S.L y MULTIPRISMA S.L. así como a satisfacer, cada uno, una quinta parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a David , Valentina y Rosario .

Notifíquese a las partes la presente resolución notificándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de CASACION para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada que la pronuncia, estando celebrando audiencia pública, en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria, doy fe.