Sentencia Penal Nº 57/2008, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 15/2008 de 17 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE SALA NÚM. 15/08

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 193/06

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. CUATRO DE BURGOS.

S E N T E N C I A nº 00057/2008

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Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO M. MARÍN IBÁÑEZ

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

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En Burgos, a diecisiete de Noviembre de dos mil ocho.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas-Procedimiento Abreviado núm. 193/06, Rollo de Sala núm. 15/2008, procedente del Juzgado de Instrucción número CUATRO de Burgos, por sendos delitos de Falsedad Documental, en concurso medial con sendos delitos de Estafa, contra el acusado Victoriano , nacido en Quintana del Pidio (Burgos), el día 28 de Julio de 1962, con D.N.I. nº NUM000 , hijo de Amalio y de Caridad, domiciliado en esta Ciudad, en la calle DIRECCION000 nº NUM001 . NUM002 , sin antecedentes penales, cuya insolvencia no consta acreditada y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Diana Carracedo González y defendido por el Letrado Don Carlos Javier Calvo Carranza, así como contra la mercantil SERVICIOS INMOBILIARIOS GARCÍA MARTÍNEZ S. L., como responsable civil subsidiario, representada por la Procuradora Dª Ana Marta Miguel Miguel y defendida por el Letrado D. Javier Miranda Esteban; siendo parte acusadora, el Ministerio Fiscal y la entidad mercantil PROMOTORA FUENTE CATALINA, S.L., representada por el Procurador D. José María Manero de Pereda y asistida del letrado D. Juan Manuel García-Gallardo Gil-Fournier, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- A virtud de querella criminal formulada por la representación procesal de la Compañía Mercantil Promotora Fuente Catalina, S.L.,, se instruyeron por el Juzgado de Instrucción número CUATRO de BURGOS las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el Procedimiento Abreviado, habida cuenta la pena señalada para los delitos objeto de acusación.

SEGUNDO.- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y por la Acusación particular contra Victoriano , cuyos demás datos personales ya constan, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose al acusado y a la responsable civil subsidiario, y tras presentar éstos el correspondiente escrito de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Sala de la Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 16 de Octubre de 2008, practicándose en la misma las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de Falsedad en documento mercantil de los arts. 392 en relación con el núm. 1º del art. 390 del Código Penal , en concurso medial con un delito de Estafa de los arts. 248.1 y 250. 3º del mismo cuerpo legal, así como de un delito de falsificación en Documento Privado en concurso con un delito de estafa de los arts 395, 390.1º y 3º, 248, 249 y 77 del C.P . estimando como responsable en concepto de autor al acusado Victoriano , sin la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal; interesando se le impusiera, por el primer delito, la pena de 21 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de 10 meses con una cuota diaria de 20 euros y costas; y, por el segundo delito, la misma pena. Además, el acusado, deberá indemnizar a la empresa Promotora Fuente Catalina, en la cantidad de 7.653 euros, más 78.000 euros, por las cantidades entregadas indebidamente.

Así mismo, la Acusación Particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de Falsedad Documental, en documento mercantil, tipificado y penado en el art. 392 del Código Penal, en relación con el núm. 1º del art. 390 del mismo texto legal, y de un delito continuado de Estafa, tipificado y penado en los arts. 248.1, 250.1.3º y 4º del Código Penal , así como de un delito de falsedad en documento privado del art. 395 del Código Penal , en relación con el art. 390.1.2º y 3º del mismo texto legal, y de un delito de estafa de los arts. 248.1, 250.1. 4º y 6º y 251.1 del Código Penal , interesando la imposición al inculpado, por el primer delito, de una pena de 6 años de prisión, multa de 12 meses a razón de 30 € diarios, con una indemnización a Promotora Fuente Catalina S. L., de 6.000 €, en concepto de perjuicios económicos y daño moral, por haber sido incluida en el Registro de Aceptaciones Impagadas, de la que responderá subsidiariamente Servicios Inmobiliarios García Martínez S.L., y por el segundo de ellos, a la pena de 6 años de prisión, multa de 12 meses a razón de 30 € diarios, con una indemnización a Promotora Fuente Catalina S. L., de 78.000 €, con más sus intereses legales desde el día 07.10.2005, de la que responderá subsidiariamente Servicios Inmobiliarios García Martínez S.L., así como al pago de las costas procesales causadas.

QUINTO.- En igual trámite, la defensa del acusado y de la responsable civil subsidiario, ratificaron el escrito de calificación provisional, interesando la libre absolución de los delitos objeto de calificación definitiva.

Hechos

Apreciadas en su conjunto las pruebas practicadas en el acto del juicio Oral, se considera acreditado y expresamente se declara que,

PRIMERO.- En fecha 6 de Octubre de 2005, el acusado Victoriano , mayor de edad y sin antecedentes penales, trabajaba, junto con otras cuatro personas más, para la entidad mercantil "Servicios Inmobiliarios García Martínez S.L.", dedicada a la intermediación inmobiliaria, ostentando el cargo de administrador único y gerente de la referida empresa.

En la señalada fecha, el acusado, para subvenir a las necesidades económicas de la sociedad, emitió una letra de cambio, por importe de 7.653 €, librada a cargo de la mercantil "Promotora Fuente Catalina S.L.", y con fecha de vencimiento el día 6 de Noviembre de 2005, sin que la misma respondiera a operación mercantil alguna que legitimara su emisión.

Para crear apariencia de legalidad, el acusado estampó, o dispuso que alguien estampara en el "acepto" de la cambial, una firma ficticia, que pretendía crear la apariencia de que la letra de cambio había sido aceptada por el administrador único de la referida sociedad, D. Claudio , sin que en ningún momento el mismo hubiera estampado su firma en la cambial, ni tuviera conocimiento de su existencia.

En el orden temporal, y al día siguiente de su vencimiento -el 7/10/2005-, el acusado, después de completar la referida letra, en la forma descrita, la presentó personalmente al cobro en la oficina nº 585, del Banco Popular Español, S.A., sita en Burgos, en la Calle Juan Ramón Jiménez, nº 12, y ante la apariencia de legitimidad de la misma, el Director de la oficina, D. Juan Alberto , en la creencia de que tenía vinculación con el Sr. Claudio , por haberle pagado meses antes un cheque emitido por éste, y sin comprobar previamente la firma estampada en el "acepto", le abonó el importe de la referida cambial, cargándola en la cuenta 0075 0578 93 0500055209, que la mercantil "Promotora Fuente Catalina S.L", tenía abierta en la misma entidad bancaria, pero en la oficina de la Calle Isilla, nº 29, de Aranda de Duero (Burgos).

Días después, con ocasión de verificar el Sr. Claudio los movimientos de esa cuenta, y al observar el referido cargo, tras pedir explicaciones al Banco y comprobar que no había aceptado cambial alguna, ordenó la devolución del importe cargado, lo que así efectuó la oficina bancaria, pese a lo cual, la devolución fue anotada en el Registro de Aceptaciones Impagadas, generando algunas molestias y trámites innecesarios a la entidad "Promotora Fuente Catalina S.L., sin que la señalada cantidad finalmente haya sido abonada por el acusado o por su empresa, pasando a registrarse en el banco, en el apartado de "deudores".

Pese a ello, el acusado, con pleno conocimiento y voluntad de su ilegalidad, giró a Promotora Fuente Catalina S.L., otras dos letras de cambio, para ser cargadas en una cuenta abierta a nombre de ésta, en Caja de Burgos, con vencimientos respectivos los días 18 de enero de 2006 y 15 de febrero de 2006, por importes de 8.990 € y 7.540 €, entregándoselas, en gestión de cobro, al Banco Popular Español S.A., respectivamente, los días 18/11/2005 y 01/12/2005, sin que llegase a cobrarlas por la intervención del Sr. Claudio y de su Letrado, quien, a tales efectos, remitió a la referida sociedad, una carta, por burofax, en fecha 14/12/2005.

SEGUNDO.- Por otro lado, el 7 de Octubre de 2005, Victoriano , formalizó un contrato de compraventa con la mercantil "Promotora Fuente Catalina S.L.", respecto de un solar sito en Burgos, Calle Sector S3, en Casa La Vega, registrado con el nº 60.612, Parcela R 3-6, de 354 m2, por el que, ésta actuaba en el concepto de compradora, y el acusado, como representante de la entidad "Servicios Inmobiliarios García Martínez S.L.", en el concepto de vendedor.

Para ello, el acusado simuló que el solar le pertenecía mediante la presentación de un contrato privado, de fecha 27 de Septiembre de 2005, que -según indicó-, había celebrado con los legítimos propietarios Dª Gregoria y D. Pablo , y que no se ajustaba a la realidad, pues había sido confeccionado por el mismo, estampando su firma como comprador, y firmando, además, con el nombre de " Gregoria ", como uno de los vendedores que figuraba en el referido contrato, con el objeto de confundir y hacer creer al Sr. Claudio , como gerente de Promociones Fuente Catalina S. L., que era real, consiguiendo que éste le entregara la cantidad de 78.000 €, en contraprestación a la venta del solar que aseguraba pertenecerle, y que sus propietarios en ningún momento le habían vendido.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en el antecede fáctico primero de esta resolución son legalmente constitutivos de un delito de Falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el núm. 1-1º del art. 390 del Código Penal , en concurso medial con un delito de Estafa del art. 248.1 y 250. 1. 3º del mismo cuerpo legal, al concurrir los requisitos legalmente exigidos para la pervivencia de ambos tipos delictivos.

Así, el delito de Falsedad en documento mercantil requiere para su existencia de los siguientes elementos, a saber:

1º) El elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, de mutación de la verdad por algunos de los procedimientos enumerados en el artículo 390 del Código Penal ;

2º) que la "mutatio veritatis" recaiga sobre elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas;

3º) El elemento subjetivo, o dolo falsario, consistente en la conciencia y voluntad del agente de transmutar la realidad (Ss T.Supremo de 6 octubre 1.993, 15 abril 1.994, 21 diciembre 1995, 20 de abril y 13 junio 1.997, y 25 marzo 1999 entre otras), voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que requiere trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no lo es, y a la vez atacando la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos.

Respecto del elemento subjetivo de falsedad se requiere la voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que requiere trastocar la realidad convirtiendo en veraz lo que no lo es y atacando a, la vez la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos. Intención maliciosa que ha de quedar acreditada y probada rechazándose la imputación falsaria cuando la supuesta falsedad no tiene la suficiente entidad para perturbar le trafico jurídico ni idoneidad para alterar la legitimidad y veracidad del documento. (STS 26 Nov 90 21 Ene 94 .)

En este mismo sentido la STS 17 febrero 2004 establece que el delito de falsedad no es un delito de propia mano, que requiera para su comisión la realización corporal por el autor del elemento inveraz del documento, e, incluso cuando no puede determinarse quien sea el autor de la falsedad, podrá tenerse como autor a quien tenga el dominio funcional del hecho y, en el mismo sentido, en la Sentencia de 8 de abril de 2000 , en la misma línea, se declara que el delito de falsificación documental no forma parte de la categoría de delitos cuyo contenido de ilicitud depende de la realización de la acción con el propio cuerpo del autor. Lo decisivo es el dominio funcional del acto (STS 13 de junio de 1997 ) de cara a la autoría espiritual del documento (STS 20 de mayo de 1996 ). Así, y en este sentido, la STS 29 de junio de 1992 expresa que "no es óbice para que se pueda reputar a una persona autora de un delito de falsedad el hecho de que no haya quedado probado quien hubiere realizado personal y materialmente las manipulaciones o alteraciones en el documento, en tanto se evidencia que el sujeto es el único beneficiario del documento, poseedor y usuario del mismo, sin atribución fundada a un tercero.

Por otro lado, son requisitos para le existencia del delito de estafa los que siguen:

1º Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal del delito de estafa y que es fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º Dicho engaño ha de ser bastante es decir suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad habiendo de tener suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estimulo eficaz del traspaso patrimonial debiendo valorarse aquella idoneidad atendiendo a módulos objetivos y subjetivos del estafado en cada caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes, la idoneidad abstracta se complementa con el especifico supuesto del caso concreto.

3º Originación de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento inexacto de la realidad por causa de la mendacidad del agente lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición a emitir una manifestación de voluntad en cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º Acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio para el disponente es decir el daño patrimonial es producto de una actuación del propio perjudicado consecuencia del error y de engaño, acto de disposición fundamental en la estructura de la estafa que ensambla la actividad engañosa y el perjuicio y que ha de ser entendida genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a si misma o a un tercero no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y perjudicado.

5º Ánimo de lucro exigido como elemento subjetivo del injusto.

6º Nexo causal entre el engaño y el perjuicio causado lo que implica que el dolo del agente tiene que ser antecedente o concurrente en la dinámica defraudatoria no valiendo el dolo subsequens es decir sobrevenido y no anterior al negocio jurídico de que se trate el dolo de la estafa supone la representación por parte del agente de las consecuencias de su conducta es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como consecuencia del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio de la víctima.

A este respecto, prima facie y de plano, procede señalar que la Sala no estima cometidos dichos delitos -como pretende la Acusación Particular-, en forma continuada, posibilidad que ha sido reconocida repetidamente por el Tribunal Supremo en aquellos casos en los cuales concurran los presupuestos exigidos por el artículo 74 del Código Penal , cual evidentemente no sucede en el caso enjuiciado -como sostuvo el Ministerio Fiscal en el trámite de informe en el acto del juicio oral-, pues no se acredita la existencia de ejecución de un plan previamente concebido, puesto que el acusado -según manifestó el testigo D. Juan Alberto , en su condición de Director de la sucursal bancaria donde se depositaron las tres cambiales-, en todo momento le comentó que tenía tres letras de la mercantil Fuente Catalina S.A., y posteriormente procedió a entregárselas para el cobro, procediendo a abonar la primera de ellas a la fecha de su vencimiento, no así las siguientes por impedirlo así la acción del Administrador único de dicha sociedad, D. Claudio , acción que no supone una pluralidad de hechos, materialmente diferenciables, puesto que se han ejecutado en función de una unidad de acción y de designio, resolución o propósito que no era otra que lograr mediante engaño, le fuera abonado el importe de las cambiales, como así logró finalmente respecto de la primera de ellas, conducta en la que se aprecia un claro ánimo de lucro, y que conlleva un perjuicio o desplazamiento patrimonial enlazados y unidos entre sí por medio de una adecuada relación causal, y en cuya virtud al impulso del propósito lucrativo, el acusado obtuvo un beneficio patrimonial.

Además, también cabe resaltar que tales delitos se encuentran en relación de concurso medial en los términos establecidos en el Art. 77 del Código Penal , al existir una conexión de necesidad de carácter objetivo entre ambas figuras delictivas, por cuanto es indudable que el delito de falsedad era medio para la comisión del delito de estafa, conducta que debe sancionarse como concurso de delitos entre la estafa agravada y la falsedad como reiteradamente señala el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 13 y 29 de mayo, 6 y 20 de septiembre, 8 y 18 de octubre de 2002, 11 y 12 de febrero, 22 de mayo, 13, 19 y 24 de junio, y 16 de julio, 16 de julio, 20 y 29 de octubre y 20 de noviembre de 2003, 15 de enero, 7 de abril, 30 de junio, 2 y 30 de diciembre de 2004 y 17 de marzo de 2005 , que aplican el criterio adoptado a partir del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª, en reunión celebrada el 8 de marzo de 2002 .

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 11-02-2003 la que glosa la cuestión suscitada, al señalar que, "La problemática que suscita la cuestión planteada, no es nueva en la doctrina y en la jurisprudencia de esta Sala, después de la entrada en vigor del nuevo Código Penal.

La Sentencia nº 1235 de 20 de junio de 2001 , ya contemplaba la variabilidad de las decisiones del Tribunal Supremo, cuando en la comisión de la estafa se utilizaba como señuelo o ardid, para crear engaño en el sujeto pasivo, un cheque falsificado.

Se hace necesario ante tal controversia despejar la incognita de sí el delito de estafa cualificada, concretamente "la realizada mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio ficticio cambiario (art. 250.1.3º C.P .), absorbe a la falsedad en documento mercantil, cuando el ardid utilizado para producir el engaño en el sujeto pasivo de la estafa lo integra el cheque falsificado".

Las posibilidades de resolver el conflicto planteado son tres, que conviene recordar de la mano de la sentencia antes citada:

a) Entender que la figura defraudatoria realizada mediante cheque, abarca también los supuestos falsarios, y no sólo las hipótesis de cheque en descubierto constitutivas de estafa. En tal caso la solución, que es la adoptada por la Audiencia, no ofrece dudas. Nos encontramos ante un concurso aparente de normas penales, a resolver por el principio de consunción (art. 8-3 C.P .), en favor del tipo de estafa agravado, previsto en el art. 250-1-3 .

b) Restringir o limitar las estafas realizadas mediante cheque, a las hipótesis de emisión de título valor sin cobertura. En este caso el total desvalor de la conducta ejecutada, tan sólo sería aprehensible a través de la aplicación de las reglas del concurso medial de delitos entre la falsedad y estafa agravada (art. 77 C.P .). En esta línea interpretativa se ha pronunciado últimamente esta Sala (Véase, entre otras, SS. 3 y 14 de diciembre de 1998; 27 de marzo y 26 de julio de 2000 .).

c) Mantener la autonomía de ambas figuras delictivas y en particular del desvalor específico de la figura falsaria, independientemente de su posterior uso para estafar, y además evitar caer en un posible "non bis in idem" prohibido.

Este supuesto conduciría a apreciar un concurso medial de delitos entre la falsedad en documento mercantil y la estafa básica del art. 248 del C.Penal ".

2. Las opciones reseñadas habían tenido reflejo en la jurisprudencia de esta Sala, por lo que se imponía la superación de esta diversidad de criterios, habida cuenta de la función que al Tribunal Supremo le está encomendada en orden a la uniformidad interpretativa, llevándose el tema a Sala General no jurisdiccional el 14 de marzo de 2000 , en la que expuestos los argumentos de uno y otro signo, se estimó preciso una mayor ilustración antes de resolver definitivamente, convocándose de nuevo el 8 de marzo de 2002, en la que se adoptó por mayoría relativa la posición señalada en segundo lugar, de entre las distintas alternativas enunciadas.

3. La Audiencia, al resolver, se acoge a la primera de aquéllas. Cierto que dicha opción fue apoyada por un importante número de Magistrados, que aportaron argumentos a su favor.

Amén de los que la Sentencia de esta Sala de 13 de junio de 2001 (nº 1235 ) refiere, el Tribunal de instancia, puso de relieve la posibilidad de infringir el principio de "non bis in idem", si se aplicaba la falsedad y la estafa cualificada simultáneamente, aunque fuera en concurso medial o instrumental; la desatención del principio de proporcionalidad de la punición en orden a la defensa de los bienes jurídicos afectados y la ausencia de justificación axiológica suficiente para apoyar el concurso de delitos..

La Sala Segunda del Tribunal Supremo, quizás huyendo del casuismo, no se plantea la posibilidad de distinguir entre aquéllos casos en que el talón falsificado tiene como única génesis y despliega la totalidad de sus efectos -con los que se agota- para lograr el engaño del sujeto pasivo del delito exclusivamente, sin ninguna otra repercusión en la fe pública o tráfico jurídico, de aquellos otros supuestos en que además de provocar engaño en el estafado, el talón dentro de su vida jurídica, tiene otras repercusiones o es capaz de producir otras perturbaciones en el tráfico jurídico mercantil.

4. La Sala no jurisdiccional se apoyó en relevantes argumentos para llegar a la conclusión que estimó más correcta, de concurso medial entre falsedad y estafa cualificada. Destaquemos las siguientes:

a) La total significación antijurídica del hecho no queda consumida en el subtipo agravado, toda vez que en la descripción típica la ley penal habla simplemente del cheque y no de cheque "falsificado".

b) La desaparición de la figura del cheque en descubierto, tendría su justificación en la intensificación punitiva prevista en el subtipo estudiado.

c) De adoptar el criterio del concurso de normas se dispensaría igual trato punitivo a las estafas instrumentalizadas mediante cheque falso que mediante cheque sin fondos pero no falso.

d) De aplicarse la teoría consuntiva la cualificación se convertiría, en la practica, en un tipo privilegiado respecto a otros comportamientos, como la comisión de una estafa, acudiendo a la falsificación de otros instrumentos mercantiles no expresamente previstos en el subtipo del art. 250.1-3º C.P .

e) No existe plena superposición entre ambos bienes jurídicos lesionados. El que se vale de estos medios de pago para defraudar, aparenta una situación de crédito que no responde a la realidad y por ello no sólo defrauda, sino que pone en peligro la fiabilidad y credibilidad del tráfico mercantil.

5. Con tal base argumental el 8 de marzo de 2002, la Sala 2ª, en Pleno no jurisdiccional llegó al siguiente acuerdo:

"La falsificación de un cheque o letra de cambio y su utilización posterior por el autor de la falsificación para cometer una estafa, debe sancionarse como concurso de delitos entre estafa agravada del art. 250.1.3º C.P . y falsedad en documento mercantil del art. 392 del mismo cuerpo legal".

Siempre es preferible, cuando surgen controversias interpretativas en una materia, que el Parlamento, como órgano constitucional encargado de producir, modificar y derogar leyes, atento al principio de taxatividad, como instrumento de efectivización del principio de legalidad, lleve a cabo las reformas consiguientes para delimitar y perfilar el alcance de los tipos penales.

Pero hasta tanto ello no ocurra, debemos acogernos al criterio uniformador, proclamado por esta Sala, lo que conlleva la estimación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal. Efectivamente, se ha producido un error in iudicando del juzgador de origen, que deberá enmendarse en esta instancia procesal.

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 11-03-2003 establece que, "La Doctrina que, siendo mayoritaria, ha quedado ratificada por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 8 de marzo de 2.002 que estableció que "la falsificación de un cheque y su utilización posterior por el autor de la falsificación para cometer una estafa, debe sancionarse como concurso de delitos entre estafa agravada del art. 250.1 3, del CP y falsedad en documento mercantil del art. 392 del mismo cuerpo legal", criterio que ya anticipaba, como se dice, una mayoritaria corriente jurisprudencial (SS.T.S. de 27 de marzo y 26 de junio de 2.000 ) y ha sido posteriormente recogido en numerosas resoluciones, entre las que figuran las de 13 de marzo, 13 de mayo, 3 de junio, 11 de julio, 20 de septiembre y 8 de octubre de 2.002, todas las cuales se asientan en la consideración de que el tipo agravado prevenido en el art 250 1 3º del CP 95 sanciona reforzadamente la utilización de determinados documentos mercantiles como instrumento para la comisión de una estafa, con independencia de su autenticidad o falsedad, pues lo que determina una mayor penalidad es el medio utilizado para cometer la estafa, es decir el empleo de aquellos instrumentos de pago o crédito más usuales en el ámbito mercantil. La mayor capacidad lesiva de la utilización de estos medios, por su idoneidad para vencer las barreras de autoprotección de la víctima, dada la confianza que generan los instrumentos mercantiles, justifica la agravación, que en consecuencia concurre en cualquier caso aunque los instrumentos utilizados sean auténticos.

En consecuencia, la utilización consciente de un cheque en descubierto, de una cuenta propia, como instrumento de un engaño, integra la estafa agravada aquí sancionada. Si el cheque es ajeno, como sucede en el caso actual, y la firma de su titular ha sido previamente falsificada, la estafa agravada, como delito patrimonial, concurre con un delito de falsedad en documento mercantil, como delito contra la fe pública, la seguridad en el tráfico jurídico y la funcionalidad social de los documentos. Conforme a una doctrina ya tradicional de esta Sala ambos delitos deben sancionarse conjuntamente, dando lugar, en su caso, a lo que se denomina concurso medial (art 77 ), pues la sanción de la estafa no cubre todo el desvalor de la conducta realizada".

Y aplicando la doctrina expuesta al presente caso, consta y se declara probado de forma inequívoca, que fue el acusado quien, para subvenir a las necesidades económicas de la sociedad para la que trabajaba como Gerente, "Servicios Inmobiliarios García Martínez S.L.", emitió una letra de cambio, el 6 de Octubre de 2005, por importe de 7.653 €, librada a cargo de la mercantil "Promotora Fuente Catalina S.L.", y con fecha de vencimiento el día 6 de Noviembre de 2005, sin que la misma respondiera a operación mercantil alguna que legitimara su emisión.

Además, se constata que, para crear apariencia de legalidad, el acusado estampó, o dispuso que alguien estampara en el "acepto" de la cambial, una firma ficticia, que pretendía crear la apariencia de que la letra de cambio había sido aceptada por el administrador único de la referida sociedad, D. Claudio , sin que en ningún momento el mismo hubiera estampado su firma en la cambial, ni tuviera conocimiento de su existencia.

Tras ello, y al día siguiente de su vencimiento -el 7/10/2005-, el acusado, después de completar la referida letra, en la forma descrita, la presentó personalmente al cobro en la oficina nº 585, del Banco Popular Español, S.A., sita en Burgos, en la Calle Juan Ramón Jiménez, nº 12, y ante la apariencia de legitimidad de la misma, el Director de la oficina, D. Juan Alberto , en la creencia de que tenía vinculación con el Sr. Claudio , por haberle pagado meses antes un cheque emitido por éste, y sin comprobar previamente la firma estampada en el "acepto", le abonó el importe de la referida cambial, cargándola en la cuenta 0075 0578 93 0500055209, que la mercantil "Promotora Fuente Catalina S.L", tenía abierta en la misma entidad bancaria, pero en la oficina de la Calle Isilla, nº 29, de Aranda de Duero (Burgos).

Así, la realidad de los hechos declarados probados, y su autoría por el acusado, se deriva sin lugar a dudas de los siguientes elementos de prueba:

En primer lugar, de la prueba documental incorporada a las actuaciones, sustancialmente de la cambial manipulada (unida al folio 171 de las actuaciones), y en la que el acusado estampó o mando estampar una firma ficticia en el "acepto" de la letra de cambio, que no correspondía a la auténtica de D. Claudio , como administrador único de la mercantil Promociones Fuente Catalina S.L.

En segundo lugar, de la información testifical suministrada por D. Juan Alberto , en su condición de Director de la oficina nº 585 del Banco Popular Español S.A., al señalar que abonó personalmente el importe de la letra al acusado, sin comprobar la legitimidad de la firma obrante en el "acepto" de la cambial, y en la confianza que el inspiraba el hecho de que presumió la existencia de relación de confianza con la mercantil Fuente Catalina S.L., por haberle pagado meses antes un cheque emitido por dicha sociedad.

En tercer lugar, de la coherente y uniforme declaración testifical prestada por el perjudicado, D. Claudio , en su condición de administrador único de la mercantil Promociones Fuente Catalina S.L., al señalar que la letra de cambio no obedecía a operación mercantil alguna, negando, así mismo, la autenticidad de la firma obrante en el "acepto" de la cambial.

En cuarto lugar, el dictamen emitido en el acto del plenario por el perito calígrafo judicial D. Rosendo sobre la falsedad de las firmas obrantes en la letra de cambio, quien, si bien, en una primera pericial, no pudo precisar la identidad de la persona que estampó la firma ficticia obrante en el "acepto" de la cambial, lo que si descartó, en un segundo informe, es que esa firma la hubiera efectuado el Sr. Claudio .

A ello, cabe añadir, la confusa, inverosímil y contradictoria declaración del acusado en la vista oral, al pretender justificar la emisión de la cambial en una supuesta deuda contraída por la sociedad Promociones Fuente Catalina S.L., con causa en un contrato de compraventa privado que aportó en el plenario, respecto de un solar en el S-7, del P.G.O.U. de Burgos, Fuentecillas Norte, suscrito previamente con la familia Miguel Ángel , de fecha 13 de mayo de 2005, y que curiosamente no establece la forma de instrumentalizar el pago, sin que dicha manifestación haya sido contradicha con prueba plena, a los efectos prevenidos en el art. 24 de la Constitución, que acredite de forma inequívoca que la letra de cambio tenía una relación causal subyacente en la mencionada compraventa, lo que queda enervado de plano por las pruebas anteriormente anunciadas.

Por tanto, existen en la causa elementos de prueba suficientes como para colegir la culpabilidad del inculpado en los hechos que centran el objeto material de esta causa, que no pueden pasar inadvertidos y que son básicamente, los que siguen:

1º/ La declaración de la víctima Claudio que, en todo momento, fue verosímil, persistente, uniforme y coherente, enfatizando tanto en el hecho de que la firma que aparece en el "acepto" de la cambial no es la suya y, por tanto, que había sido falsificada, como también en el hecho de que no existía ninguna operación mercantil con la empresa del acusado que legitimara la emisión de dicha cambial.

Y así, en el acto del juicio oral, manifestó textualmente lo que sigue:

"Al Ministerio Fiscal: Su empresa sigue teniendo actividad. No mantiene relaciones con Victoriano , lo conoció hace tres años, por compraventas. Denunció a Victoriano como representante de Servicios Inmobiliarios García Martínez.

Libraron una letra el 6-10-05. La letra que le presentaron a él del 6-10-05 la debió de falsificar el Señor Victoriano . El no ha hecho ningún desembolso de esa letra porque no era suyo, lo comunicó al Banco Popular y dijo que no se desembolsara. Es falso que ellos debieran 102.000 euros y para recuperar esa cantidad le firmara letras ni pagarés, con el Señor Victoriano no tenían deudas, en caso las tendrá el señor Victoriano con él...

Es falso que el le deba 102.000 euros a Victoriano , el no. Victoriano no cobraba comisión, ganaba cuando lo compraba a un precio y luego lo vendía a otro precio.

Se le exhibe el contrato de 13 de mayo de 2005 presentado en el día de hoy, reconoce ese contrato de una finca en Fuentecillas y dice que eso está pendiente de otra estafa. Fue con una familia llamada Miguel Ángel . El ha tenido que comprar otro 66% indiviso a la familia Miguel Ángel , esto es otra estafa, eso son otros 90.000 mil euros. Si le hubiera debido dinero se lo hubiera reclamado judicialmente.

A la Acusación. Esa letra no fue aceptada por ningún miembro de su empresa, eso se lo inventó. Lo que hizo ver fue al Banco Popular, llevó el talón de 90.000 euros para que el Banco picara y así pudiera ver que tenían relaciones comerciales. Fueron unos ingenuos tanto el Banco Popular como él. La promotora Fuente Catalina se vio implicada en el RAI, cree que por eso también le causó perjuicio.

A la Defensa. No recuerda la fecha de la primera letra de seis mil y pico euros. Normalmente comprueba los extractos de sus cuentas pero puede ser que en esa fecha pasaran 36 días sin comprobar la cuenta. La empresa reciben muchos apuntes y ese se le pudo pasar. El primer contrato que firmó con Victoriano fue el contrato de Fuentecillas y ahí es donde empezó a conocerle.

Tenía interés en el terreno de Fuentecillas, no sabe la fecha en la que escrituraron, y el Señor Victoriano no apareció en la notaría. Ha comprado ese terreno en Fuentecillas después de la estafa del Señor Victoriano , al principio le vendían el 100 % de la finca y solo ha podido comprar el 60% porque no está a nombre de la Familia Miguel Ángel sino a nombre del Ayuntamiento de Burgos, y el Señor Victoriano se comprometió a transmitir el 100 % y por eso le quedan de recibir 3 viviendas.

No es cierto que Victoriano pagara a los hermanos Miguel Ángel la cantidad que figuraba en el contrato y él mismo ha tenido que pagar parte de esa cantidad. Vio la letra de cambio en su día, se la enseñó el banco y dijo que no era suya y después cuando estuvo de perito. Cree que la firma es una imitación u otra cosa".

A la vista de ello, y de la actuación llevada a cabo por el mismo, al ordenar al Banco la devolución del importe de la cambial, no cabe duda de que, el querellante, no sólo no firmó ni aceptó dicha letra de cambio, sino que ésta no obedecía a ninguna relación mercantil con la empresa del querellado, por mucho que previamente hubiera firmado, aunque 7 meses antes, la compraventa del solar en el S-7 (Fuentecillas Norte), procedente de la familia Miguel Ángel , algo que no resultaría acorde al comportamiento natural de las personas el promover una querella criminal en un supuesto como el de autos, ni acorde a una legal operación económica en el mundo de los negocios inmobiliarios, en los que las cláusulas de los contratos tienen que estar claras, no como en el contrato aludido por el acusado en el plenario, pero al que no hizo mención alguna en la declaración prestada en la fase instructora, en el que no se inserta la forma de instrumentalización del pago, algo que también contradijo la esclarecedora testifical de D. Miguel Ángel .

2º/ Por su parte, también destaca, con plenitud probatora, la esclarecedora información testifical suministrada por D. Juan Alberto , en su condición de Director de la oficina nº 585 del Banco Popular Español S.A., sita en la Calle Juan Ramón Jiménez nº 12, de Burgos, al justificar el abono al acusado del importe de la letra, sin comprobar la legitimidad de la firma obrante en el "acepto" de la cambial, y en la confianza que le inspiraba, la existencia en su opinión de relación de confianza con la mercantil Fuente Catalina S.L., derivada del hecho de haberle pagado meses antes un cheque emitido por dicha sociedad.

Y así, en el plenario, declaró lo que sigue, al tenor literal siguiente:

"A la Acusación. Conoce a Victoriano , le conoció a través del Banco, tenía cuenta en la empresa como Servicios Inmobiliarios. Llevó las letras personalmente al banco. Unos meses antes había ido a cobrar un cheque y al poco tiempo fue a decir que tenía unas letras y que si podía descontarlas y como vio que tenía vinculación se las descontó. Las letras al ver las firmas no le hizo sospechar de su autenticidad.

El Señor Claudio es cliente del Banco Popular. Cuando venció una le llamaron de Aranda, y le dijeron que había dado devolución porque él no había firmado esas letras y por eso no pudo reclamar el importe a la sociedad de Victoriano y está en deudores, están pendientes de pago. La primera sí fue cargada en la cuenta de Fuente Catalina por que había plazo".

No cabe duda que, a la vista de tal manifestación, se colige que el acusado se aprovechó del director de la referida sucursal para materializar su designio criminógeno, derivado del hecho de que meses antes ya le había pagado un cheque librado por el Sr. Claudio y, aunque el referido testigo debió comprobar las firmas, o ponerse en contacto con éste, atendido que la letra venía domiciliada en la misma cuenta corriente que el cheque precedente, cargándola finalmente, y sin realizar tales prevenciones, en la cuenta 0075 0578 93 0500055209, que la mercantil "Promotora Fuente Catalina S.L", tenía abierta en la misma entidad bancaria, pero en la oficina de la Calle Isilla, nº 29, de Aranda de Duero (Burgos).

3º/ A todo ello, cabe añadir la confusa, inverosímil y contradictoria declaración llevada a cabo por el acusado, Victoriano , en la vista oral, al pretender justificar la emisión de la cambial en una supuesta deuda contraída por la sociedad Promociones Fuente Catalina S.L., con causa en un contrato de compraventa privado que aportó en el plenario, respecto de un solar en el S-7, del P.G.O.U. de Burgos, Fuentecillas Norte, suscrito previamente con la familia Miguel Ángel , de fecha 13 de mayo de 2005, sin que curiosamente se establezca la forma de instrumentalizar el pago, ni a tal contrato se hiciera mención expresa, aunque si vaga, en la inicial declaración prestada en la fase instructora de esta causa, al aludir de forma genérica a la ejecución de un solar en el S-7, de mayo de 2007 , pero sin especificar ni justificar la deuda que, a su juicio, tenía con su empresa, la sociedad del querellante, Promociones Fuente Catalina S.L., por importe de 102.000 €.

Todo ello, consta en el acta del juicio oral, al tenor literal siguiente:

"Al Ministerio Fiscal. Actualmente trabaja por cuenta ajena. Trabajó como Gerente para Servicios Inmobiliarios García Martínez. Eran 4 personas mas, la empresa se cerró el 16-6-06. No había ventas, se dedicaban a la intermediación inmobiliaria.

No es cierto que emitiera una letra a cargo de Fuente Catalina. Con la promotora Fuente Catalina tenían relación comercial para la compra-venta de terrenos. Conoce la existencia de la letra y firmó en la parte del librador, la firmó en su oficina y la llevó al banco al descuento y el banco le anticipó el dinero. Esta era una entrega a cuenta y de otras muchas que hubo. Existía una deuda de 102.000 euros.

Habían comprado a la familia Miguel Ángel por 13 millones y vendían a promotora Catalina en 14 millones. Se refiere al contrato que ha presentado en este momento.

En cuento a la letra del día 6-10-05 no sabe a que se debe esa cantidad, las presentó en el Banco Popular en distintas fechas. Otra había de ocho mil y pico y otra de siete mil y pico.

Hasta que no se escriturara el terreno ellos no tenían por que cobrar nada. El sabe que Promotora Catalina no ha pagado esas letras, el importe lo adelantó un banco pero la promotora no los ha pagado...

A la Acusación Particular. La letra de cambio de 6-10-05 de 7653 euros fue firmada por él en el lugar del librador pero no fue librada por él, era el representante legal de esa sociedad y por eso firmó la letra. El recibió en su oficina las tres letras firmadas y aceptadas, cree que están aceptadas las tres. Las presentó al descuento en el Banco Popular. Sabe que se devolvieron las letras. Promotora Catalina le dijo que no iba a pagar ninguna y que las retirara, y pidió que se quitaran, del registro de efectos devueltos pero no contestó. A ninguna de las cuatro personas que trabajan en la empresa les dijo que firmara el acepto...

A la Defensa. Localizaban los terrenos y luego a los propietarios y firmaban un contrato privado y una entrega a cuenta y así evitaban una venta a un tercero. Cuando el Ayuntamiento aprobaba el plan definitivo el contrato privado se elevaba a escritura pública, ellos no eran promotores de viviendas.

En el 2006 se elevó a escritura pública con los hermanos Miguel Ángel , en el despacho del Señor Oliveros. Allí se hizo una carta de cesión del contrato. Las cuestiones con los terrenos y los propietarios llevan meses, se pretendía conseguir beneficios. El acuerdo con los hermanos Miguel Ángel era 6.000 euros por cada una de las 17 viviendas, que ascendía a 102.000 euros. La familia Miguel Ángel tiene conocimiento de todo esto, se refiere a la cesión del contrato a favor de promotora Fuente Catalina, a cambio de ello iban a recibir una comisión. Los contratos los redactaba una abogada de promotora Fuente Catalina.

No puede recordar los números de cuenta de Promotora Fuente Catalina. No recuerda los vencimientos de las letras. Las Letras que firma, se presentan antes del contrato de Fuente Catalina y Hermanos Miguel Ángel .

Por tanto, el acusado, si bien negó haber firmado por el querellante, estampando e imitando su firma en el "acepto" de la cambial, lo cierto es que, en todo momento, reconoció haber librado la letra y efectuado gestiones ante el Director de la oficina núm. 585 del Banco Popular, hasta el punto de haber cobrado personalmente el importe de la referida cambial, no habiendo devuelto posteriormente la cantidad indebidamente cobrada, cuando fue requerido para ello, ni a la mercantil Promociones Fuente Catalina S.L., ni a la citada entidad bancaria, que, a la fecha de celebración del juicio, aún le tenía como impagado, en el apartado de "deudores".

Pese a ello, si bien el acusado pretendió justificar la emisión de la cambial en una supuesta deuda contraída por la sociedad Promociones Fuente Catalina S.L., con causa en un contrato de compraventa privado que aportó en el plenario, respecto de un solar en el S-7, del P.G.O.U. de Burgos, Fuentecillas Norte, suscrito previamente con la familia Miguel Ángel , de fecha 13 de mayo de 2005, lo cierto es, que la supuesta deuda no ha quedado acreditada, no sólo porque, en todo caso, la ejecución del contrato aludido no puede dejarse al arbitrio de una de las partes, sino que, en clave de interpretación de las cláusulas de tal acuerdo de voluntades, al amparo de lo dispuesto en los arts. 1261 y siguientes del Código Civil , no se establece en el mismo la forma de instrumentalizar el pago, lo cual lleva necesariamente a colegir la falta de relación causal entre la cambial y el aludido contrato, cuando, en realidad, por mucho que el acusado pretendiera justificar su emisión, diciendo que se trataba de entregas a cuenta, lo cierto es que la firma del "acepto" de la cambial no fue estampada por el querellante.

4º/ A todo ello, cabe añadir, como prueba con sustantividad propia, con virtualidad eficiente como para enervar los efectos propios del derecho a la presunción de inocencia, el resultado de la prueba pericial caligráfica practicada durante la fase de instrucción por el perito judicial Sr. Rosendo , y ratificada en el Plenario, en la que, tras formarse los correspondientes cuerpos de escritura y compararse las convergencias y divergencias con la grafía del acusado y del querellante, se puede afirmar de forma plena que el Sr. Claudio no fue la persona que estampó su firma en el "acepto" de la cambial.

En este sentido, el perito judicial Sr. Rosendo , que examinó la letra de cambio que habían sido presentada al cobro, y las firmas que obraban en la misma, como documentos dubitados, tal y como se describe al folio 140 y siguientes de las actuaciones, en relación con el cuerpo de escritura realizado al inculpado y el querellante, en el informe complementario obrante a los folios 174 y siguientes, como documentos indubitados, pone de manifiesto la actuación antijurídica materializada en la referida cambial, cuyas grafía simulada, a modo de ficción de la firma del querellante, ha sido reconocida pericialmente en la forma reflejada en el "factum" de la presente sentencia.

Así, a la vista de las convergencias y divergencias de los elementos estructurales entre los documentos dubitados y los indubitados, el mencionado perito, en los referidos informes llega a las siguientes conclusiones:

- Que la firma estampada en el Documento dubitado (D1) no ha sido realizada por Victoriano .

- Que aún existiendo indicios no se puede afirmar que D3 haya sido realizada por el precitado.

- Que la firma estampada en el acepto de la letra cambiaria NO ha sido realizada por D. Claudio .

Tales conclusiones fueron glosadas de forma coherente y uniforme por dicho perito en el acto del juicio oral, en la forma que consta en el acta confeccionada al respecto.

4º/ Para rebatir dicha pericial pública, y las restantes pruebas practicadas a instancia de las acusaciones, se practicó a instancia de la defensa, la testifical de D. Miguel Ángel , cuya declaración es del tenor literal siguiente:

"A la Defensa. Conoce a Victoriano y a Claudio . Le vendieron a Victoriano una parcela en el S7 y Victoriano parece ser que se lo vendió a Fuente Catalina. Recibió a cuenta una cantidad de 90.000 Euros, se lo entregó Victoriano mediante talones que al principio no eran buenos y quedó una cantidad que no se pudo cobrar y se la entregó al Señor Claudio . En la notaría firmaron como vendedores y Fuente Catalina como comprador.

En la notaria estaban los hermanos Miguel Ángel , Fuente Catalina y Victoriano , pero no lo sabe seguro, no sabe seguro si estaba el Señor Victoriano . Podría preguntar a un hermano porque fueron 7, pero él no se acuerda seguro si estuvo Victoriano . El llegó tarde a la notaría y eran varios hermanos, estando él presente no se rompió ningún contrato, y con sus hermanos no ha comentado si se rompió algún contrato.

En diciembre de 2005 aparecieron en su tienda el Señor Claudio y Victoriano con una señora que no sabe si era abogada, le dijo que tenían que firmar las escrituras. En el contrato había una cláusula que decía que se podía ceder a un tercero y no sabe lo que había entre ellos. Si se pudo vender a Fuente Cataliana es porque Victoriano lo permitió. Fuente Catalina fue con una señora pero no sabe lo que era, supone que era una abogada. No sabe si Victoriano tendría que recibir algún beneficio, no le importaba. Le enseñaron un contrato y le dijeron que si era suyo y que si era legal.

Al Señor Feliciano . No recuerda haber dicho que había estado en la notaría el Señor Victoriano . No recuerda haber dicho que vio como rompían un papel en la notaría.

A la Acusación. La finca que vendió está en Fuentecillas, en el S7, se la vendió a Victoriano con facultad de ceder a terceros. Era a razón de 12 millones y medio de Pts. por vivienda. Ahora se entera que este señor se lo ha vendido a Claudio en 82.000 Euros. No conoce a Nemesio , no le suena para nada.

Al Presidente. Victoriano le dio talones, a cada hermano le dio un talón de la fianza, cada hermano cobró el suyo. El día que firmaron escrituras el Señor Claudio llevó siete mil y pico euros de lo que faltaba de la fianza, que no lo habían percibido. No lo habían percibido porque en principio no había fondos en el banco. Primero cobró uno, después otro y al final el Señor Claudio le dio la diferencia".

A la vista de dicha declaración, y si bien el Letrado de la defensa pretendió introducir abstracciones probatorias, al aludir a las contradicciones de dicha testifical con la anterior declaración -de la que no quedó constancia en autos, por el problema informático reflejado por el Sr. Secretario que lo refrenda-, lo cierto es, que la única declaración válida, conforme a los parámetros constitucionales exigidos, es la ya transcrita, y a la que debe darse fuerza probatoria, en la certeza de que la misma no fue capaz de justificar, sino todo lo contrario, la existencia de una relación causal subyacente entre la firma del contrato de compraventa del S7 (Las Fuentecillas), con la emisión de la letra de cambio ya examinada.

Por tanto, aún cuando el acusado no reconociera ser el autor material de la "ficción" en la firma falsificada en la cambial de autos, no cabe duda de que la declaración prestada por el querellante, avalada por la contundencia de la testifical del Sr. Director de la oficina 585 del banco Popular, y informe pericial caligráfico efectuado por el perito judicial Sr. Rosendo , descartando la autoría del Sr. Claudio , tienen la virtualidad de constituir prueba de cargo suficiente como para enervar los efectos propios del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de nuestra Carta Magna.

En efecto, en relación a la presunción de inocencia establece el Tribunal Constitucional en Sentencias como la de 16 de Enero de 2006 que "según ha declarado este Tribunal en otras ocasiones, en ningún caso el derecho a la presunción de inocencia tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum sea con una presunción iuris et de iure" (por todas, STC 87/2001, de 2 de abril, FJ 8 ). De tal afirmación se desprende inequívocamente que no cabe condenar a una persona sin que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le atribuye hayan quedado suficientemente probados, por más que la prueba de este último sea dificultosa y que, en la mayoría de los casos, no quepa contar para ello más que con la existencia de prueba indiciaria.

Pues si bien "el objeto de la prueba han de ser los hechos y no normas o elementos de derecho" (STC 51/1985, de 10 de abril, FJ 9 ), y la presunción de inocencia "es una presunción que versa sobre los hechos, pues sólo los hechos pueden ser objeto de prueba" (SSTC 150/1989, de 25 de septiembre, FJ 2.b; 120/1998, de 15 de junio, FJ 6 ), y no sobre su calificación jurídica (STC 273/1993, de 27 de septiembre, FJ 3 ), ello no obstante, en la medida en que la actividad probatoria que requiere el art. 24.2 CE ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los "elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad" (SSTC 127/1990, de 5 de julio, FJ 4; 93/1994, de 21 de marzo, FJ 2; 87/2001, de 2 de abril, FJ 8 ). De manera que únicamente cabe considerar prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia "aquélla encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo ... por una parte, y, por la otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad" (SSTC 33/2000, de 14 de febrero, FJ 4; 171/2000, de 26 de junio, FJ 3 ); características subjetivas que, a su vez, únicamente pueden considerarse suficientemente acreditadas cuando "el engarce entre los hechos directamente probados y la intención que persigue el acusado con esta acción se deduce de una serie de datos objetivos que han posibilitado extraer el elemento subjetivo del delito a través de un razonamiento lógico, no arbitrario y plasmado motivadamente en las resoluciones recurridas" (STC 91/1999, de 26 de mayo, FJ 4 ).

Así mismo, establece el Alto Tribunal, en Sentencias como la de 24 de Octubre de 2005 que, "Centrados ya en el examen del derecho fundamental ala presunción de inocencia, cuya lesión es alegada por el solicitante de amparo, este Tribunal ha sostenido en reiteradas ocasiones que el núcleo esencial de ese derecho fundamental, "como regla de juicio, se identifica con el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo obtenidas con todas las garantías, a través de las cuales pueda considerarse acreditado el hecho punible con todos sus elementos, tanto objetivos como subjetivos, incluida la participación del acusado en los mismos ... Por ello hemos afirmado la necesidad de que la prueba así practicada sea valorada y debidamente motivada por los Tribunales, con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia" (STC 56/2003, de 24 de marzo, FJ 5 , inter allia)".

Así pues y, aplicando la anterior jurisprudencia al supuesto enjuiciado, debe concluirse que ha quedado plenamente probado en el plenario, atendiendo a la valoración de la prueba verificada al amparo del art. 741 LECr ., que el acusado, tras estampar, u ordenar a alguien que estampara una firma ficticia, semejando a la del querellante, en la cambial de autos, procedió a cobrar el dinero consignado en la misma, para, a continuación, disponer del importe cobrado en su propio beneficio y en el de la sociedad para la que trabajaba como Gerente, logrando así, mediante engaño, el correspondiente desplazamiento patrimonial en perjuicio del querellante, engaño que se obtuvo merced a la confianza que generó en la entidad bancaria por el hecho de haberle pagado meses antes el importe de un cheque legítimo, circunstancias bastantes para generar en el Director de la entidad bancaria la confianza de la legitimidad y bondad de la operación.

Es más, en coherencia con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, emanada, entre otras de la STS de 17 febrero 2004 , aún cuando el inculpado no hubiera imitado y falsificado la firma del querellante, es claro que, desde el momento mismo en que participó en la trama y en el designio al cobrar y repartirse el importe de los talones, también estaba siendo autor del delito de falsedad en documento mercantil, puesto que la Sala Segunda del Tribunal Supremo viene estableciendo que el delito de falsedad no es un delito de propia mano, que requiera para su comisión la realización corporal por el autor del elemento inveraz del documento, e, incluso cuando no puede determinarse quien sea el autor de la falsedad, podrá tenerse como autor a quien tenga el dominio funcional del hecho y, en el mismo sentido, en la Sentencia de 8 de abril de 2000 , en la misma línea, se declara que el delito de falsificación documental no forma parte de la categoría de delitos cuyo contenido de ilicitud depende de la realización de la acción con el propio cuerpo del autor. Lo decisivo es el dominio funcional del acto (STS 13 de junio de 1997 ) de cara a la autoría espiritual del documento (STS 20 de mayo de 1996 ).

Así, y en este sentido, la STS 29 de junio de 1992 expresa que "no es óbice para que se pueda reputar a una persona autora de un delito de falsedad el hecho de que no haya quedado probado quien hubiere realizado personal y materialmente las manipulaciones o alteraciones en el documento, en tanto se evidencia que el sujeto es el único beneficiario del documento, poseedor y usuario del mismo, sin atribución fundada a un tercero.

Tal actuación, constituyó el medio engañoso, adecuado y suficiente, originador del error en la entidad bancaria que determinó el abono del importe de la letra de autos, actuación que originó un evidente perjuicio patrimonial al querellante y a la sociedad administrada por el mismo.

Concurren, por tanto, todos los requisitos de los referidos tipos penales por lo que y estimando que existe prueba de cargo bastante y suficiente para desvirtuar el principio de presunción de la inocencia, procede dictar sentencia condenatoria en los términos interesados por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, en relación con el primero de los delitos examinados.

En definitiva, a juicio de este Tribunal no existe duda racional de la autoría de la falsedad en documento mercantil y la estafa por el acusado y la causalidad directa entre esta acción y el perjuicio patrimonial sufrido por el querellante y la sociedad regentada por el mismo, por lo que procede considerarle autor material de los delitos imputados en el acto del juicio oral.

SEGUNDO.- Además, los hechos que se declaran probados en el antecede fáctico primero de esta resolución son legalmente constitutivos de un delito de Falsedad en documento privado del art. 395 CP., en relación con el núm. 1. 1º y 3º del art. 390 del Código Penal , en concurso medial con un delito de Estafa del art. 248.1 y 250. 1. 6º del mismo cuerpo legal, al concurrir los requisitos legalmente exigidos para la pervivencia de ambos tipos delictivos.

En efecto, de la prueba practicada en el acto del juicio oral, valorada a la amparo del art. 741 de la LECr., se llega a la conclusión de que, el 7 de Octubre de 2005 , el acusado, Victoriano , formalizó un contrato de compraventa con la mercantil "Promotora Fuente Catalina S.L.", respecto de un solar sito en Burgos, Calle Sector S3, en Casa La Vega, registrado con el nº 60.612, Parcela R 3-6, de 354 m2, por el que, ésta actuaba en el concepto de compradora, y el acusado, como representante de la entidad "Servicios Inmobiliarios García Martínez S.L.", en el concepto de vendedor.

Para ello, el acusado simuló que el solar le pertenecía mediante la presentación de un contrato privado, de fecha 27 de Septiembre de 2005, que -según indicó-, había celebrado con los legítimos propietarios Dª Gregoria y D. Pablo , y que no se ajustaba a la realidad, pues había sido confeccionado por el mismo, estampando su firma como comprador, y firmando, además, con el nombre de " Gregoria ", como uno de los vendedores que figuraba en el referido contrato, con el objeto de confundir y hacer creer al Sr. Claudio , como gerente de Promociones Fuente Catalina S. L., que era real, consiguiendo que éste le entregara la cantidad de 78.000 €, en contraprestación a la venta del solar que aseguraba pertenecerle, y que sus propietarios en ningún momento le habían vendido.

En efecto, existen en las actuaciones elementos de prueba suficientes como para colegir la culpabilidad del inculpado en los hechos que centran el objeto material de esta causa, que no pueden pasar inadvertidos y que son básicamente, los que siguen:

1º/ En primer lugar, destaca como prueba con sustantividad propia y con virtualidad eficiente como para enervar los efectos propios del derecho a la presunción de inocencia, el resultado de la prueba pericial caligráfica practicada durante la fase de instrucción por el perito judicial adscrito al Tribunal Superior de Justicia con sede en Burgos y con Código de Identificación Nº NUM003 , D. Rosendo , obrante a los folios 140 a 145, inclusive, y ratificada en el Plenario, en la que, tras formarse los correspondientes cuerpos de escritura y compararse las convergencias y divergencias con las firmas indubitadas obrantes en autos, llegó a afirmar, de forma inequívoca, que la firma dubitada que consta en el contrato de compraventa presentado por el inculpado al querellante, y correspondiente a la copropietaria del terreno, Dª Gregoria , fue estampada de su propio puño y letra por el acusado.

En este sentido, el perito judicial, a la vista de las convergencias y divergencias de los elementos estructurales entre los documentos dubitados y los indubitados, ninguna duda tuvo al concluir que el texto o la firma identificada como D2 SÍ ha sido estampada por D. Victoriano , con lo cual ninguna duda queda en cuanto al hecho de que el inculpado falsificó la firma de Dº Gregoria .

Esta Sala, tras valorar dicha pericial, conforme a las reglas de la experiencia y de la sana crítica, y en la forma que determina el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , llega a la conclusión de que se ha de dar credibilidad y carta de naturaleza plena a la pericial efectuada por el perito judicial, frente a las manifestaciones exculpatorias del acusado, no sólo por la uniformidad y coherencia de los planteamientos y métodos expuestos por el mismo, lo que hace que su informe sea plenamente convincente, sino por la suficiente explicación ofrecida por el Sr. Rosendo sobre los puntos convergente y divergentes, y que pudo constatar este Tribunal a instancia del Ministerio fiscal y de la acusación particular en el plenario, al comprobar, a la vista de las firmas efectuadas de forma indubitada por el querellante a lo largo de la causa, que fue el mismo el que pretendió imitar la firma de la Sra. Gregoria en el referido contrato

Es más, en cuanto a la capacitación de los peritos judiciales calígrafos adscritos a los Tribunales Superiores de Justicia, como personal colaborador con la Administración de Justicia, hay que resaltar que son auténticos expertos en los temas caligráficos, y todo ello, tras un riguroso examen de los documentos sometidos a su informe y previo cotejo y comprobación de la totalidad de los datos dubitados e indubitados suministrados en el proceso.

En consecuencia, los peritos judiciales calígrafos son profesionales plenamente capacitados para la emisión del informe solicitado, como especialistas en la materia, y en concreto de las consideraciones grafológicas y grafotécnicas objeto de estudio pericial, consideraciones que no podrían efectuar con igual rigor personas ajenas a la Administración de Justicia.

Por otra parte, la participación de tales peritos judiciales garantiza la imparcialidad y objetividad de su informe, pues son los dictámenes de los peritos adscritos a los Juzgados a los que, en principio, ha de otorgarse toda la credibilidad, derivada de su incuestionable objetividad e imparcialidad en que están llamados a desempeñar sus cometidos, sin interés alguno por cualesquiera de las partes, que solo quiebra ante supuestos de acreditado error u omisión en los documentos que han sido sometidos a su observación y estudio, por lo que quienes se consideran perjudicados pueden impugnarlos o negar sus conclusiones, siendo necesaria la contradicción en la fase de plenario y obligado, por tanto, integrar al perito judicial en el juicio oral.

2º/ Además, cabe resaltar que, en clave de interpretación del derecho reconocido en el art. 24 de la Constitución, tales conclusiones consolidadas en grado de certeza plena, fueron avaladas de forma inequívoca por el otro copropietario de la finca en cuestión, D. Pablo , al negar de forma rotunda que hubiera vendido el solar al acusado, al manifestar que,

"Al Ministerio Fiscal. Conoce a Rogelio , era jefe de ventas de Caramelos Pinedo y fue a visitarle por el Solar S3. El lo tenía a la venta, Victoriano fue acompañado de Jesus Miguel y le solicitaron un borrador a través de su abogado para la posible compra y se lo entregaron y ya no tiene mas noticias. No conoce a Nemesio , no sabe bien quien es.

El inmueble de Casa La Vega era al 50% pro indiviso con Gregoria a la que representaba su marido. Al final no se vendió al Señor Victoriano el solar.

Se le exhibe el folio 133 y 134, contrato, dice que no son sus firmas y que no se lo han vendido. Ninguna es la suya.

Puede que la primera hoja si sea pero eran cuatro hojas y ahora solo hay dos, ve que faltan hojas, quizás la primera pueda ser. Cree que el borrador tenía cuatro hojas. En la primera hoja pone 1 página de 4 y al menos tenía que haber 4. Hay una cláusula cuarta que él no la hubiera puesto. Al final se vendió a una empresa de Arranz Acinas por medio de Jacobo .

Conoce la empresa Fuente Catalina, es de Claudio . El no le llamó nunca, fue en Santander donde se encontraron con las mujeres, le dijo que había procedido a comprar su finca y le causó extrañeza. Y le dijo que no podía ser porque él no la había vendido y fue cuando se enteró que habían hecho algo pero no sabe que.

A la Acusación. El borrador se mandó sin firmar. Cree que en el borrador ponía precio en otra de las páginas distintas a la primera. Don Victoriano no se puso en contacto con él para discutir el precio. Lleva dedicado a la actividad inmobiliaria 30 años. Nunca ha oído hablar de Nemesio y es raro que no le conozca. El Señor Victoriano no se ha puesto en contacto para pedirle el cumplimiento del contrato.

Al Señor Adolfo . No cree que haya dicho que le mandaran dos copias del contrato por fax. Cree que se le envió por fax y entendieron que no le interesaba porque no volvieron a hablar del tema. Pudiera ser que mandara dos contratos modificando algún apartado pero lo duda. Se encontró con Claudio en Santander pero no sabe en que mes era, probablemente sería verano, puede que fuera septiembre".

3º/ Todo lo cual fue ratificado por la otra copropietaria del terreno, Dª Gregoria , al manifestar que,

"Al Ministerio Fiscal. No conoce a Victoriano y a Claudio tampoco le conoce. Se la exhibe el folio 133 y 135. En el folio 133 no reconoce su firma. No ha vendido ese solar del S3.

A la Acusación. Nunca le ha pedido a Victoriano ni a nadie a su nombre que se llevara a efecto la venta".

4º/ Dicha imputación, también quedó reforzada por la testifical del perjudicado, D. Claudio , al manifestar que,

"Al Ministerio Fiscal. A Gregoria y a Pablo les conocía de vista, sabe que Pablo se dedica a temas inmobiliarios y Gregoria no sabe a que se dedica.

Se le exhibe el folio 133 y 134, contrato de 7 de diciembre de 2005, por el que compra una finca en Casa La Vega a Servicios Inmobiliarios García Martínez, sabe que el Señor Victoriano era propietario de ese terreno porque le adosó otro contrato que existía con Pablo y Gregoria .

Se le exhibe el folio 36 y siguientes, dice que ese contrato se le presentó el Señor Victoriano , que aunque ahora no consta el documento completo en los autos a él se lo presentó completo.

Jesus Miguel fue quien le presentó a Victoriano . No sabe si le entregó 78.000 euros. En diciembre de 2005 se encontró con el Señor Pablo y le dijo que no había vendido nada a Victoriano y fue cuando saltó este tema, y otras dos estafas, a él le ha estafado unos 300.000 euros.

No conoce a Nemesio . No sabe la cantidad exacta que le debe pero son unos 72.000 euros, lo que aparece en el contrato.

No sabe por que en el contrato faltan dos hojas, él cree que han presentado su contrato y las hojas que faltan son las que ha presentado Victoriano . En ese contrato aparecían firmadas todas las hojas.

Se le exhibe el folio 133 y 134, dice que ahí faltan hojas, cuando él firmó el contrato con Victoriano le entregó los 78.000 euros y le adosó otro contrato de Pablo y Gregoria . Ese contrato no induce a error porque estaban todas las firmas. No sabe lo que han presentado sus abogados. El no quiere intermediarios que estafan al Fisco".

5º/ La contundencia probatoria de dicha testifical no fue contradicha por la declaración prestada por el inculpado, Victoriano , al manifestar que,

"Al Ministerio Fiscal. No conoce a Gregoria , sí conoce a Pablo . Se estuvo negociando el precio, a los dos días les pasó un borrador y se pusieron en contacto con promotora Catalina para ver si les interesaba el terreno y les dijeron que sí y procedieron a ejecutar la compra y apareció un intermediario ofreciéndoles ese terreno, se llamaba Nemesio , se le entregaron 60.000 euros, y se firmó un contrato con promotora Catalina. Por la promotora se hizo una entrega a cuenta que le entregó un cheque de 72.000 euros.

Se le exhibe el folio 36, contrato de 27-12-05. Aparece su firma y las otras firmas son de los vendedores, Nemesio les trajo ya el contrato. En un primer momento no vio las notas registrales ni se preocupó de ver las notas registrales. La mayoría de las parcelas estaban en el Ayuntamiento pendientes de registro, tampoco miró el catastro rústico.

Se le exhibe el folio 32 y siguientes, es el contrato de venta a promotora y que previamente había comprado. Los 78.000 euros son entrega a cuenta y los 82.000 es el precio por vivienda. Les llamó la promotora porque entendía para ver las cosas y ellos se sintieron engañados. Se habló con promotora Catalina para que no fueran perjudicados, se les hizo cesión de contrato para que actuaran contra la propiedad.

Los 78.000 son parte de los 102.000 y se sintieron engañados con el Señor Nemesio . Es muy habitual firmar el contrato sin la presencia de los vendedores. Así actúan las inmobiliarias.

A la Acusación Particular. Pagó 60.000 euros a la persona que les presentó el contrato que era Nemesio ; Nemesio les hacía varias intermediaciones. Al Señor Nemesio la última vez que le vio fue antes del 2006, antes de cerrar la empresa, a finales de 2005. Se sintió víctima del Señor Nemesio por haberle entregado ese dinero al Señor Nemesio pero no tenía datos para poder presentar una querella. Conocían su nombre y apellidos, era lo normal en la intervención, no le pidieron garantías.

Los 78.000 euros que le pagó Fuente Catalina los ingresó en el Banco y hacía pagos, no recuerda que tipo de pagos.

Tenían varias cuentas en distintos bancos, no recuerda en cual de ellos lo hizo, hizo uso de esa cantidad para cantidades propias de la empresa. El había entregado al Señor Pablo esa cantidad y anteriormente se había entregado otra que era lo que le correspondía.

A la Defensa. Localizaban los terrenos y luego a los propietarios y firmaban un contrato privado y una entrega a cuenta y así evitaban una venta a un tercero. Cuando el Ayuntamiento aprobaba el plan definitivo el contrato privado se elevaba a escritura pública, ellos no eran promotores de viviendas.

Se le exhibe el folio 36, contrato de 27-09-. Es un contrato que recibe de Nemesio , inicialmente constaba de 4 paginas y sin embargo en los autos solo aparece la primera y la tercera, están firmadas por Pablo y Feli en la primera hoja.

Sabía que ese terreno no era suyo y sabía que había un contrato de compraventa. No ha tenido relación nunca con Gregoria , nunca ha visto su firma ni ningún documento de ella. Siempre se ponía una cláusula de penalización en el caso de que no se elevara el contrato privado a escritura pública. Mediante este sistema tiene posibilidad de recuperar el dinero entregado a cuenta.

Don Feliciano . La empresa no funciona porque no tiene actividad.

6º/ A lo que cabe añadir que ninguna prueba ha acreditado el acusado para intentar desmontar su versión de que la trama fue urdida por el citado como Nemesio quien, según consta al folio 155 de las actuaciones, y por información suministrada por el inspector jefe de la U.D.E.V, su identificación ha resultado infructuosa, como consecuencia de que a nivel nacional no consta persona alguna que se corresponda con los datos facilitados; y sin que nada al respecto pudiera aportar el testigo Sr. Jesus Miguel , no compareciente al plenario, razón por la cual fue desestimada la suspensión del juicio y la práctica de dicha testifical por los argumentos que constan en el acta del juicio, y que se refrendan en esta resolución.

De todo ello se colige, atendiendo a la valoración de la prueba verificada al amparo del art. 741 LECr ., que el acusado, materializó un engaño consistente en la presentación al Sr. Claudio de un contrato simulado, y en el que había falsificado la firma de uno de los copropietarios, en el que ninguna intervención habían tenido los auténticos propietarios del terreno, consiguiendo un desplazamiento patrimonial de 78.000 €, en perjuicio de los derechos económicos de la sociedad regentada por aquel.

Con lo que, también concurren todos los requisitos de los referidos tipos penales por lo que y estimando que existe prueba de cargo bastante y suficiente para desvirtuar el principio de presunción de la inocencia, procede dictar sentencia condenatoria en los términos interesados por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, en relación con el segundo de los delitos examinados.

En definitiva, a juicio de este Tribunal no existe duda racional de la autoría de la falsedad en documento privado y la estafa por el acusado y la causalidad directa entre esta acción y el perjuicio patrimonial sufrido por el querellante y la sociedad regentada por el mismo, por lo que procede considerarle autor material de los delitos imputados en el acto del juicio oral.

TERCERO.- De dichos delitos es responsable criminalmente en concepto de autor (arts. 27 y 28 CP .), el acusado Victoriano , por haber realizado material y directamente los hechos que lo integran, según resulta de la prueba practicada, en el acto de la vista oral.

CUARTO.- En la realización de dichos delitos no concurre circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- En orden a la determinación de la pena que debe imponerse al acusado Victoriano , son de vigente aplicación los siguientes preceptos:

Art. 390 CP : 1. Será castigado con las penas de prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años, la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad:

1º). Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial.

2º) Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad.

3º) Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho.

4º) Faltando a la verdad en la narración de los hechos.

2. Será castigado con las mismas penas a las señaladas en el apartado anterior el responsable de cualquier confesión religiosa que incurra en alguna de las conductas descritas en los números anteriores, respecto de actos y documentos que puedan producir efecto en el estado de las personas o en el orden civil.

Art. 392 CP : El particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390 , será castigado con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses.

Art. 395 CP : El que, para perjudicar a otro, cometiere en documento privado alguna de las falsedades previstas en los tres primerois números del apartado 1 del art. 390 , será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.

Art. 248 CP : 1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

2. También se consideran reos de estafa los que, con ánimo de lucro, y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante consigan la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero.

3. La misma pena se aplicará a los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas de ordenador específicamente destinados a la comisión de las estafas previstas en este artículo.

Art. 250 CP : 1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:

3º. Se realice mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio.

6º. Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia-

Art. 77 CP : 1. Lo dispuesto en los dos artículos anteriores, no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más infracciones, o cuando una de ellas sea medio necesario para cometer la otra.

2. En estos casos se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones.

3. Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado.

Art. 66 CP : 1. En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas:

1ª) Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito.

2ª) Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes.

3ª) Cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito.

4ª) Cuando concurran más de dos circunstancias agravantes y no concurra atenuante alguna, podrán aplicar la pena superior en grado a la establecida por la ley, en su mitad inferior.

5ª) Cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido. A los efectos de esta regla no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo.

6ª) Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

7ª) Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior.

8ª) Cuando los jueces o tribunales apliquen la pena inferior en más de un grado podrán hacerlo en toda su extensión.

2. En los delitos imprudentes, los jueces o tribunales aplicarán las penas a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado anterior.

En el presente supuesto nos hallamos ante un concurso de delitos, en este caso un concurso medial, porque se utilizó la falsedad de documentos mercantiles y privados para cometer la estafa. Hay que aplicar, pues, el artículo 77 del CP que establece que en estos casos se aplicara la pena prevista para la infracción mas grave en su mitad superior sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones, ya que cuando la pena así computada exceda de este limite, se sancionaran las infracciones por separado, que es lo que ocurre en el caso de autos.

A estos efectos, como quiera que no concurre circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, procede, en equidad y, en aplicación del art. 66. 6º CP , imponer al acusado las penas siguientes:

1º/ Ocho meses de prisión y multa de 8 meses por el delito de falsedad en documento mercantil, y de dieciséis meses de prisión y multa de 8 meses por el delito de estafa, fijándose la cuota diaria de la pena de multa en la suma de 6 euros, dada su situación económica actual, de trabajador por cuenta ajena, sin que se han llegado a conocer los efectivos rendimientos económicos que percibe el mismo, penándose por separado los delitos al ser dicha pena menor que la correspondiente a la más grave en su mitad superior conforme a lo dispuesto en el artículo 77 del Código Penal .

2º/ Ocho meses de prisión por el delito de falsedad en documento privado, y de dieciséis meses de prisión y multa de 8 meses por el delito de estafa, fijándose también la cuota diaria de la pena de multa en la suma de 6 euros, por las razones aludidas, penándose también por separado los delitos al ser dicha pena menor que la correspondiente a la más grave en su mitad superior conforme a lo dispuesto en el artículo 77 del Código Penal , teniéndose en cuenta en este caso que -al contrario de lo sostenido por la Acusación Particular-, no resulta de aplicación la agravación contenida en el párrafo 4º del art. 250 CP ., al estar absorbida por el delito de falsedad, pero si la agravación del nº 6, atendida la gravedad y cuantía de lo defraudado, en los términos expresados en las Sentencias del T S 188/2002, de 8-2, 238/2003, de 12.2, y 17/2004, de 16.1 , entre otras, no así el art. 251.º CP ., por quedar subsumido en el anterior precepto invocado.

SEXTO.- Todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, a tenor de lo dispuesto en los Arts. 109, 116 y concordantes del Código Penal , siendo la finalidad del resarcimiento el buscar la plena indemnización de los daños y perjuicios sufridos por la víctima del hecho delictivo.

A este respecto hay que tener en cuenta, que la obligación de motivar las sentencias se extiende también a la determinación de las consecuencias civiles del delito, de forma que debe ser posible reconocer en la resolución judicial los criterios utilizados en ese concreto aspecto. En este sentido, el artículo 115 del Código Penal dispone que los Jueces y Tribunales, al declarar la existencia de responsabilidad civil, establecerán razonadamente en sus resoluciones las bases en las que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones. Así lo han recordado, con unas u otras palabras, numerosas sentencias de esta Sala, entre ellas las STS núm. 1139/2000, de 27 de junio; STS núm. 2092/2001, de 12 de noviembre, y STS núm. 1541/2002, de 24 de septiembre .

Respecto a la fijación de la indemnización, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Junio de 2000 declara que la cuantificación concreta de la indemnización es competencia ponderadamente discrecional del Tribunal de instancia dentro de los parámetros máximos determinados por las peticiones acusatorias y del principio de razonabilidad (Sentencias de 23 de marzo de 1987, 27 de mayo de 1994, 28 de noviembre y 20 de diciembre de 1996, 16 de mayo de 1998 y 23 de marzo de 1999 , entre otras).

Según la doctrina del Alto Tribunal, aunque el montante de las indemnizaciones es cuestión reservada al prudente arbitrio de los Tribunales sin que su decisión pueda someterse a recurso de casación, sí pueden ser revisadas las bases determinantes de la cuantía, siempre que quede patente una evidente discordancia entre esas bases y la cantidad señalada para la indemnización (STS de 25 de febrero y 5 de marzo de 1992 ).

Aplicando dicha doctrina al caso ahora enjuiciado, cabe señalar lo que sigue:

1º/ Si bien, el Ministerio Fiscal, en el trámite de calificación definitiva, interesó que el inculpado indemnizara a la sociedad Promotora Fuente Catalina S.A., en la cantidad de 7.653 € euros, correspondiente al cobro indebido de la cantidad señalada en la cambial referida en el antecedente primero de los hechos probados, no obstante, no puede desconocerse que -según se ha acreditado-, dicha cantidad fue devuelta y reintegrada por el Banco Popular Español, con lo que, en todo caso, ésta entidad bancaria sería la deudora de tal cantidad, en modo alguno la citada promotora, con lo cual, procede desestimar dicha pretensión indemnizatoria.

2º/ Lo mismo sucede respecto de la cantidad solicitada por la Acusación Particular por daño moral, en la cuantía de 6.000 €, derivado del hecho de haber sido registrada dicha sociedad en el Registro de Aceptaciones Impagadas, que si bien ha tenido que generar algunas molestias y trámites innecesarios a la entidad "Promotora Fuente Catalina S.L., lo cierto es que tal pretensión no encaja en la doctrina jurisprudencial mantiene la posición de que la reparación del daño o sufrimiento moral, que si bien no atiende a la reintegración de un patrimonio, va dirigida, principalmente, a proporcionar en la medida de lo humanamente posible una satisfacción como compensación al sufrimiento que se ha causado (entre otras, SSTS 31 de mayo de 1983 y 25 junio de 1984 )".

En este sentido, en cuanto a la acreditación del daño moral y la necesidad de prueba del mismo, establece la Jurisprudencia una moderación en relación a la prueba que se exige para justificar los daños materiales. Así señala que: (TS 11-11-2003) "La jurisprudencia exige acreditar la realidad y alcance del daño y es aplicable al daño moral, como ha recogido la sentencia de esta Sala de 31 de mayo de 2000 que ha añadido al respecto: "La temática planteada, aunque relacionada con la doctrina general sobre la carga de la prueba del daño, presenta ciertas peculiaridades, sobre todo por la variedad de circunstancias, situaciones o formas (polimorfia) con que puede presentarse el daño moral en la realidad práctica, y de ello es muestra la jurisprudencia, que aparentemente contradictoria, no lo es si se tienen en cuenta las hipótesis a que se refiere. Así se explica que unas veces se indique que la falta de prueba no basta para rechazar de plano el daño moral (S. 21 octubre 1996 ), o que no es necesaria puntual prueba o exigente demostración (S. 15 febrero 1994 ), o que la existencia de aquel no depende de pruebas directas (S. 3 junio 1991 ), en tanto en otras se exija la constatación probatoria (s. 14 diciembre 1993), o no se admita la indemnización -compensación o reparación satisfactoria- por falta de prueba (S. 19 octubre 1996 ). Lo normal es que no sean precisas pruebas de tipo objetivo (s. 23 julio 1990, 29 enero 1993, 9 diciembre 1994 y 21 junio 1996), sobre todo en relación con su traducción económica, y que haya de estarse a las circunstancias concurrentes, como destacan las Sentencias de 29 de enero de 1993 y 9 de diciembre de 1994. Cuando el daño moral emane de un daño material (s. 19 octubre 1996 ), o resulte de unos datos singulares de carácter fáctico, es preciso acreditar la realidad que le sirve de soporte, pero cuando depende de un juicio de valor consecuencia de la propia realidad litigiosa, que justifica la operatividad de la doctrina de la "in re ipsa loquitur", o cuando se da una situación de notoriedad (Ss. 15 febrero 1994, 11 marzo 2000), no es exigible una concreta actividad probatoria."

Así, el reconocimiento del daño moral indemnizable -como ha recogido la citada sentencia de 31 de mayo de 2000 - requiere un padecimiento o sufrimiento psíquico -sentencias de 22 de mayo de 1995, 19 de octubre de 1996 y 27 de septiembre de 1999 y la más reciente doctrina jurisprudencial se ha referido al impacto o sufrimiento psíquico o espiritual, impotencia, zozobra, angustia, trastorno de ansiedad, impacto emocional, etc. -ver sentencias de 6 y 23 de julio de 1990, 22 de mayo de 1995, 19 de octubre de 1996, 27 de enero de 1998 y 12 de julio y 27 de septiembre de 1999 "-, circunstancias que no se ha acreditado concurran en el caso enjuiciado al no poder equipararse una simple molestia con el contenido del daño indemnizable, en los términos exigidos por la jurisprudencia citada.

3º/ Si procede señalar una indemnización en la suma de 78.000 €, a favor de la referida sociedad, como consecuencia del importe satisfecho como contraprestación a la venta de un solar por parte del inculpado que no le pertenecía, habiendo generado tal desplazamiento patrimonial a la referida sociedad.

Todo ello, con la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad mercantil Servicios Inmobiliarios García Martínez S.L., de conformidad con lo dispuesto en el art. 120.4 del Código Penal , al haber actuado en todo momento el inculpado por cuenta de dicha sociedad.

Además, dicha cantidad devengará el Interés legal previsto en el art. 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , desde la fecha de esta resolución hasta el completo pago de la cantidad señalada.

SÉPTIMO.- De conformidad con e lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del Código Penal , en relación con los arts. 239 y 240 LECr ., se imponen de forma expresa al acusado las costas procesales de este procedimiento, incluidas las de la Acusación particular.

Con base en los preceptos citados, en el artículo 1º del Código Penal y en las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS, al acusado Victoriano como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil, en concurso medial con un delito de estafa, ya definidos, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de OCHO MESES DE PRISIÓN con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de OCHO MESES, con una cuota diaria de SEIS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de insolvencia, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, por el delito de falsedad; y a las penas de DIECISEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de OCHO MESES con un cuota diaria de SEIS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de insolvencia, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas por el delito de estafa.

Así mismo, debemos CONDENAR Y CONDENAMOS, al acusado Victoriano como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento privado, en concurso medial con un delito de estafa, ya definidos, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de OCHO MESES DE PRISIÓN con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de falsedad; y a las penas de DIECISEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de OCHO MESES con un cuota diaria de SEIS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de insolvencia, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, por el delito de estafa.

Debiendo indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a la entidad mercantil "PROMOTORA FUENTE CATALINA S.L., en la suma de SETENTA Y OCHO MIL EUROS (78.000 €), mas los intereses legales correspondientes hasta su completo pago, conforme a lo razonado en el fundamento jurídico sexto de esta resolución.

Todo ello, con la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad mercantil "SERVICIOS INMOBILIARIOS GARCÍA MARTÍNEZ, S.L.".

Así como al pago de las costas judiciales causadas, incluidas las derivadas de la actuación de la Acusación Particular.

Así por esta nuestra sentencia - que no es firme y cabe contra ella interponer recurso de CASACIÓN por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que podrán prepararse en esta Audiencia dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de su notificación para su interposición ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo con arreglo a la ley-, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital, en el día de su fecha. Doy fe.