Sentencia Penal Nº 57/2011, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 28/2011 de 10 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- PENAL

Rollo de Apelación núm. 28/11

Juzgado de lo Penal 4 de Castellón

Juicio Oral núm. 614/10

Procedimiento: Abreviado núm. 136/10 del Juzgado de Instrucción 5 de Castellón.

S E N T E N C I A NÚM. 57/11

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE: Dª. ELOISA GOMEZ SANTANA.

MAGISTRADO: D. HORACIO BADENES PUENTES.

MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA

En la ciudad de Castellón de la Plana, a diez de febrero de dos mil once.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Iltma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Iltmos. Sres. anotados al margen, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Penal núm. 28/11, dimanante del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 15 de septiembre de 2010, dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal núm. 4 de esta capital, en su Juicio Oral núm. 614/10 , dimanante del procedimiento abreviado núm. 136/10 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Castellón.

Han sido partes como APELANTES d. Abilio , y d. Pedro Enrique ambos (procesalmente representados por la procuradora Carmen Linares Beltrán, y asistidos por el letrado d. Constantino González Costa).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA.

Antecedentes

PRIMERO.- En sentencia de 15 de septiembre de 2010 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Castellón, dictada en autos de Juicio Oral nº 614/10 , se dispuso lo siguiente: "Debo condenar y condeno a Abilio e Pedro Enrique como autores penalmente responsable de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, concurriendo la circunstancia, atenuante de reparación del daño causado, a la pena para cada uno de ellos de cuatro años de prision, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para el caso de adquirir la nacionalidad española, y al pago cada uno de ellos de una cuarta parte de las costas procesales causadas.

Y en concepto de responsabilidad civil los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Dª. Diana en la cantidad de ochocientos noventa y dos euros y diez céntimos (892,10 €), a Dª. Genoveva en la cantidad de dos mil ochocientos cinco euros y cincuenta y dos céntimos (2.805,52 €), y a D. Fermín en la de dos mil ochocientos catorce euros y veintidós céntimos (2.814,28 €), cantidades todas ellas que devengarán los intereses previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Debo condenar y condeno a Abilio como autor penalmente responsable un delito de atentado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año de prisión, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de una cuarta parte de las costas procesales causadas.

Debo condenar y condeno a Pedro Enrique como autor penalmente responsable un delito de atentado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de una cuarta parte de las costas procesales causadas.

Y en concepto de responsabilidad civil el acusado Pedro Enrique deberá indemnizar al agente de la Guardia Civil con número de carné profesional NUM000 en la cantidad de ochenta y dos euros (82 €), cantidad que devengará los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC .

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer en este Juzgado recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial en el plazo de diez días desde su notificación.

Se mantiene la situación de prisión provisional de los dos acusados durante la tramitación de los eventuales recursos de apelación que contra esta resolución pudieran formularse".

En dicha sentencia se contiene la siguiente relación de hechos probados: " Los acusados Abilio e Pedro Enrique , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, la noche del día 10 de mayo de 2010, actuando de común acuerdo, se dirigieron a la vivienda sita en el número NUM001 de la CALLE000 de la localidad de Benicasim, domicilio habitual de Dª. Diana , que se encontraba cerrada en todos sus accesos, y accedieron a su interior tras fracturar la puerta de acceso al jardín, la reja de seguridad y la "mallorquina" de la terraza que permite entrar a la vivienda, donde se apoderaron de diversas joyas, una pistola de avancarga, un teléfono marca Sony Ericsson, una mochila pequeña marca "Dockers", una bolsa de deporte marca "Kipsta", dos pares de zapatillas de deporte y tres juegos de calcetines marca "Kumas", objetos todos ellos recuperados por la Guardia Civil en una mochila que portaba el acusado Pedro Enrique y posteriormente entregados a su legítima propietaria. Además causaron daños materiales en un farolillo y la reja de la cocina. La perjudicada reclama por los daños materiales, que han sido tasados pericialmente en la cantidad de 892,10 €.

Posteriormente se dirigieron a la vivienda sita en el número NUM002 de la misma calle, propiedad de Dª. Genoveva , que se encontraba cerrada en todos sus accesos, donde fracturaron la puerta de entrada al jardín, la de acceso a la vivienda, puerta del garaje, puerta "mallorquina" de una de las ventanas, y una celosía y una ventana de aluminio, pese a lo cual no lograron acceder al interior del inmueble. Los daños ocasionados han sido pericialmente tasados en 2.805,52 €, que la perjudicada reclama.

Después se desplazaron a la vivienda sita en el número NUM003 , propiedad de Fermín , que se encontraba cerrada en todos sus accesos,y con idéntico propósito fracturaron la puerta de acceso al jardín, la puerta de acceso a la vivienda y arrancaron una reja, accediendo al interior de la vivienda donde fracturaron una puerta de un armario sito en el garaje, abandonándola sin apoderarse de objeto alguno. Los desperfectos ocasionados han sido tasados pericialmente en la cantidad de 2.814,28 € que el perjudicado reclama.

Ambos acusados fueron detenidos por agentes de la Guardia civil y trasladados al puesto de Benicasim lugar en el que Abilio , sobre las 00:45 horas del día 11 de mayo de 2010, y mientras era cacheado por el agente con número de carné profesional NUM004 , extrajo de su pantalón un spray de defensa con el que roció al agente, sin llegar a alcanzarle el rostro y sin causarle lesión alguna. Posteriormente, sobre las 02:00 horas, el otro acusado Pedro Enrique , aprovechando que el agente con número de carné profesional NUM000 lo sacó del calabozo, le propinó un puñetazo que no llegó a impactar en el rostro del agente que puso su antebrazo con el que el acusado impactó, sin que conste le causara lesión alguna, produciéndose consecuencia de esta acción daños materiales en el reloj de pulsera que el agente portaba pericialmente tasados en 82 €, por los que el perjudicado reclama.

En fecha 10 de septiembre de 2010 los acusados consignaron la cantidad de 2.250 € para pago de la responsabilidad civil ".

SEGUNDO.- El día 5 de octubre de 2010 fue presentado escrito por la procurador sra. Linares Beltrán, en nombre y representación de d. Abilio y de d. Pedro Enrique , de interposición de recurso de apelación contra la sentencia indicada, solicitando " se sirva adecuar las penas impuestas en su dfía a mis representados Abilio y Pedro Enrique , rebajando la penalidad de las mismas; de conformidad con todo lo expuesto en el cuerpo del presente recurso".

TERCERO.- El recurso de apelación fue admitido a trámite.

No se admitió el escrito del Ministerio Fiscal por considerar que fue presentado fuera de plazo.

CUARTO.- Habiéndose recibido las actuaciones en este Tribunal el día 20 de enero de 2011, en resolución de 26 de enero de 2011 se señaló el día 10 de febrero de 2011 para la deliberación y votación del recurso interpuesto.

Hechos

Se admiten los declarados como tales en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante alega su disconformidad con la calificación de los hechos como delito continuado consumado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada. Mantiene, en primer término, que la agravación de casa habitada sólo sería aplicable en relación con el primero de los hechos (esto es, el robo en la vivienda nº NUM001 ), no en relación con las otras dos viviendas, " no habitadas habitualmente", al no constituir el domicilio habitual de sus respectivos propietarios. Propone que lo ocurrido en esas dos viviendas se califique como dos delitos de daños, o como dos delitos de robo con fuerza(del tipo básico) en grado de tentativa.

En segundo lugar, considera que todas las acciones calificadas como robos deberían calificarse como tentativas, puesto que " hay tentativa cuando el autor ha podido huir con el objeto en su poder y aquel es sorprendido "in fraganti", y es detenido después de una persecución ininterrumpida, en la que en ningún momento se le pierde de vista -no se interrumpe el contacto visual con el mismo- hasta que es detenido con los objetos robados".

Atendidas las anteriores consideraciones, y proponiendo que la atenuante del art. 21.5 CP se aprecie como muy cualificada, y teniendo en cuenta otras circunstancias en su opinión relevantes (tales como la recuperación de los objetos sustraídos de la primera vivienda, o el hecho de la no sustracción de objetos de las otras dos), considera que las penas deberían rebajarse notablemente (aunque no llega a proponerse una concreta petición punitiva).

SEGUNDO .- Debemos comenzar por examinar si es correcta la calificación de robo en casa habitada en relación con las dos últimas viviendas referidas en el relato de hechos probados.

En nuestra opinión es correcta dicha calificación. Según se dice en la sentencia de TS nº 1723/00, de 10 de noviembre , el concepto de " casa habitada" del art. 241 no tiene por qué coincidir con el de domicilio habitual. Más exactamente, dicho concepto no tiene por qué predicarse con exclusividadd respecto de una sola vivienda, cuando (como es el caso) se disponen de varias viviendas. En el art. 241.2 CP se indica que " se considera casa habita todo albergue que constituya morada de una o más personas, aunque accidentalmente se encuentren ausentes de ella cuando el robo tenga lugar". Y según se recuerda en el auto nº 2546/00, de 18 de octubre (ponente: Saavedra Ruiz, Juan), " esta Sala II tiene reiteradamente afirmado que por casa habitada ha de entenderse la destinada a habitación de sus moradores, aunque tan sólo lo sea en fechas inciertas o indeterminadas, no siendo preciso que lo sea de manera permanente. Cualquier persona puede tener más de una morada, incluso en ciudades distintas, siempre que sirvan de habitación con posibilidad, por tanto, de presentarse en cualquier momento el morador ausente, es decir, que con este simple dato se cumple la verdadera "ratio legis" de la norma agravatoria, que no es otra que, además de ataque a los bienes ajenos es ataque a la morada y la mayor peligrosidad que ello supone. Teniendo las llamadas "segundas viviendas", la consideración de casa habitada( STS 2 de diciembre de 1997 )". Por tanto, sobre la base de que se puede tener más de una morada, ya que, de facto, cabe que se tengan varios domicilios habituales, la jurisprudencia considera que debe aplicarse el subtipo agravado también en los casos en que el robo se lleva a cabo en una morada que no se utiliza de modo permanente o que sólo sirve de vivienda en épocas determinadas o inciertas; atribuyéndose la condición de casa habitada a las llamadas " segundas residencias " ( lo que resulta especialmente claro cuando se trata de segundas viviendas cuyo uso no está circunscrito a determinadas épocas, en los que se incrementan las posibilidades de que en cualquier momento pueda presentarse el morador).

Tal y como se indica en la doctrina jurisprudencial, la razón de la agravación penológica contenida en el art. 241 CP no sólo viene fundada con el posible riesgo para las personas que pueda haber en el interior, sino también en la gravedad de la lesión de la intimidad que con ello se perpetra.

La parte apelante articula su pretensión en base al hecho de que los propietarios de las dos viviendas referidas, indicaran, en la declaración prestada en el Juzgado de Instrucción, como domicilio, otra dirección distinta en Castellón de la Plana (sin que en el acto del juicio se interesara precisión alguna sobre la forma en que se utilizan ambas viviendas). Lo cual nos resulta insuficiente a los efectos pretendidos, especialmente atendidos los usos de la zona, en que es frecuente, como ocurre en los casos que nos ocupa, que se disponga de varias viviendas a pocos kilómetros de distancia, una en Castellón de la Plana y otra en Benicassim o en la costa, a cualquiera de las cuales su titular puede desplazarse en cualquier momento (dada la escasa distancia existente entre ellas), especialmente en una época como la de los hechos (finales de mayo), y si se trata de viviendas con jardín propio ( como es el caso).

TERCERO .- Sentada la anterior premisa, y siendo evidente el ánimo de lucro que motivó la conducta de los dos acusados (que no fue otro que apoderarse de los objetos de valor que pudieran encontrar en las distintas casas), entendemos que debe apreciarse la continuidad delictiva. A dicha unidad de propósito debe añadirse la unidad de acción existente ( actuación conjunta de los acusados, entrando en viviendas de una misma calle, y en un mismo marco temporal). En la sentencia del TS nº 1723/00, de 10 de noviembre , no se duda en apreciar la continuidad delictiva en relación con el tipo delictivo recogido en el art. 241 CP ., en un caso que guarda no pocas similitudes con el que nos ocupa.

Y debe apreciarse el delito continuado como consumado. Aunque en dos de la viviendas a las que accedieron los acusados estos no se apoderaron de objeto alguno, sí lo hicieron en la primera de las casas en la que entraron. Y dado que, tras este primer apoderamiento, los acusados prosiguieron con su actividad delictiva, intentando apoderarse de más objetos ajenos en otras dos viviendas más, es claro que aquel primer apoderamiento debe entenderse consumado, dada la disponibilidad (siquiera transitoria) que tuvieron sobre los objetos sustraídos. Y añadamos que, aunque fueron recuperados todos los objetos sustraídos de la primera vivienda, uno de los autores del delito consiguió darse a la fuga.

Habiéndose consumado uno de los apoderamientos que conforman el delito continuado, este debe reputarse consumado.

Dada la calificación de delito continuado consumado del art. 241 del CP ., entendemos que es correcto acotar el límite inferior del marco penal de la pena de prisión en tres años y seis meses, de conformidad con lo previsto en el art. 74.1 in fine del CP .

Efectivamente, a partir del acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala II del TS de 30 de octubre de 2007, se unifica el criterio jurisprudencial en cuanto a la aplicabilidad, en principio, y con carácter general, de la regla punitiva del art.74.1 CP en relación con los delitos continuados patrimoniales, en los términos siguientes (según se sintetiza en la sentencia nº 950/07, de 13 de noviembre - ponente:Colmenero Menéndez de Luarca):" En consecuencia, el delito continuado se debe sancionar con la mitad superior de la pena que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado con independencia de la clase de delito de que se trate. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica que debe ser incrementada con arreglo al art. 74.1 no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Y, finalmente, la regla contenida en el artículo 74.1 sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración, es decir en aquellos casos en los que la pena ya haya sido incrementada en atención al perjuicio total causado por tratarse de delito continuado ".

En nuestro caso, entendemos que no se contraviene la prohibición de doble valoración, puesto que, dado que cada uno de los hechos englobados dentro de la continuidad delictiva ya merecían la calificación, aisladamente considerados, de robo con fuerza en casa habitada, la aplicación de la regla especial del inciso inicial del art. 74.2 CP (por virtud de la cual atender a la cuantía del perjuicio total causado) resultaba irrelevante.

Dada la concurrencia de una atenuante, el marco penal quedaba delimitado en la mitad inferior de la parte superior de la pena legalmente prevista (esto es, entre tres años y seis meses, y cuatro años y tres meses).Así con arreglo al art.66.1.1ª del CP ..

No consideramos procedente apreciar la atenuante concurrente como muy cualificada ( con los efectos previstos en el art. 66.1-2ª CP .), ya que poco o nada se sabe sobre las circunstancias personales, familiares, laborales, económico-patrimoniales, de los acusados, con lo que no podemos valorar adecuadamente la pretendida (según la parte apelante) esforzadísima iniciativa desarrollada en orden a reparar parcialmente los perjuicios causados. Abstracción hechas de las circunstancias particulares de los acusados, la cantidad consignada a los efectos indicados (2.250 euros) apenas sobrepasa un tercio del total de los principales a cuyo pago se condenó a los acusados (6.593,90 euros).

Así delimitado el marco penal, no nos parece excesiva ni desproporcionada la pena impuesta en la sentencia recurrida. La Juez a quo resalta, a la hora de valorar la gravedad del hecho, el número de viviendas afectadas. Añadamos que los daños ocasionados no fueron, desde luego, ni mucho menos insignificantes o desdeñables. Y tampoco podemos dejar de ponderar una serie de circunstancias que son denotativas de peligrosidad criminal. Nos referimos al hecho de la actuación conjunta, los instrumentos que portaban para facilitar la comisión del hecho y evitar que pudieran ser reconocidos o identificados (guantes, gorros, pañuelos para la cabeza); que evidencian una cierta profesionalidad o dedicación a la actitud delictiva.

Frente a tales circunstancias, no creemos que deba atribuirse mayor significación atenuatoria al hecho de que se recuperaran todos los objetos sustraídos de la primera vivienda, y a que no sustrajeran objetos en las dos últimas viviendas (lo cual no obedece a una meritoria decisión de los acusados, sino al hecho de que fueran vistos por una vecina y ulteriormente capturados por la policía; y a la circunstancia de que en la segunda vivienda no encontraran objetos de su interés).

No creemos que la penalidad total pudiera bajar de la pena impuesta caso de que no se apreciara la continuidad delictiva y los hechos se penaran cada uno por separado, ya que, en relación con los dos robos intentados, no creemos que procediera rebajar la pena más de un grado.

CUARTO.- También se impugna la condena de los acusados por sendos delitos de atentado: " por error en la apreciación y valoración de la prueba practicada, y en consecuencia infracción de precepto legal por indebida aplicación del artículo 550 del Código Penal ; y en consecuencia inaplicación del artículo 634 CP , y/o artículo 556 CP .".

En el recurso se parte del entendimiento de que hubo una " evidente extralimitación de los agentes de la guardia civil intervinientes en la detención". Se atribuyen las lesiones de los agentes de policía a los avatares de la persecución (" por un lugar impracticable, según el propio atestado", se dice en el recurso) y no a la acción de los acusados.

Con respecto a la conducta imputada a Abilio , se afirma que no tiene la gravedad suficiente para incardinarse en el art. 550 CP., dado que el spray no llegó a alcanzar el rostro del agente , ni a causarle lesión alguna.

Otro tanto se dice respecto del otro acusado, cuyo puñetazo tampoco llegó a impactar en la cara , sino en el antebrazo, sin causación de lesión alguna.

Por otra parte, se alude a las lesiones físicas que presentaran los acusados después de su detención; y se atribuyen tales lesiones a una extralimitación de los agentes ( se hable de " agresión" por parte de estos, o de que propinaron a los acusados " unas tortas bien dadas". Insiste en que " dichas lesiones no son causa de la tan susodicha en el Atestado persecución policial con el uso de la fuerza mínima indispensable para conseguir reducirlos...(ver: folio 8 de la causa; folio 3 del atestado);

Sino que dichas lesiones -dicho se con todos los respetos y en uso de la facultad de defensa - han sido ocasionadas por extralimitación de los agentes en sus funciones -por decirlo suavemente" ).En su opinión esa " extralimitación" " rebaja los hechos como mucho a una falta" ; y llega a hablarse incluso de " legítima defensa" del particular frente a agentes de la autoridad que despliegan una actuación antijurídica.

QUINTO.- No se comparte el planteamiento realizado por los recurrentes.

Tal y como se ha hecho constar en todo momento por los agentes del orden que se encargaron de la detención de los acusados, estos últimos opusieron una gran violencia física a la detención (así se hizo constar ab initio -folios 8 y 10 -) ; lo que obligó a los agentes a tener que desplegar la fuerza física indispensable para reducirlos. También ab initio refirieron los agentes que, durante la persecución, y debido a las irregularidades del terreno, uno de los acusados (el de complexión más fuerte) tropezó varias veces, cayendo finalmente al suelo.

De otra parte, indiquemos que las lesiones física que fueron apreciadas a los acusados tras su detención (folios 36 y 37 , y 71 y 72) no pasaron de ser meras erosiones leves en parietal derecho e izquierdo, en Pedro Enrique , y erosiones frontales y hematomas (periauricular izquierdo y hematoma occipital) igualmente leves, en el otro acusado.

No se aprecia la pretendida extralimitación por parte de los agentes de la guardia civil.

Por el contrario, lo que ha quedado indudablemente probado son las agresiones y acometimientos perpetrados contra los agentes de la autoridad cuando aquellos ya se encontraban en dependencias policiales. Con respecto al puñetazo atribuido a Pedro Enrique el hecho quedó acreditado, no obstante la incomparecencia del agente agredido, con el testimonio del agente nº - NUM004 , testigo directo y no de referencia (aunque no víctima) del hecho, según dijo la Juez a quo.

Con respecto a la agresión con el spray, son tres los testigos agentes que explicaron lo ocurrido; habiendo sido intervenido el spray de defensa utilizado para la agresión.

Los acusados no llegaron a culminar sus iniciativas agresivas en la forma pretendida, gracias a la rápida reacción de los agentes agredidos, pero sí llegaron a afectar a los agredidos( el spray no en cara, pero sí en la vestimenta del agente; el puñetazo, no en la cara, sí en el antebrazo del agente, al defenderse este del ataque, rompiendo la correa del reloj de pulsera del agente).

En nuestra opinión dichos acometimientos o despliegues de la violencia física contra los agentes de la autoridad, son claramente subsumibles en el tipo delictivo del delito de atentado. Y ya está debidamente ponderada la gravedad y entidad del hecho al haber sido castigados con la pena legalmente prevista y aplicada en su extensión mínima.

SEXTO.- De conformidad con lo previsto en el art. 901 (aplicable por analogía) de la LECr ., procede declarar la condena de los apelantes al pago de las costas procesales de esta alzada.

Por cuanto antecede, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procurador sra. Linares Beltrán, en nombre y representación de d. Abilio y de d. Pedro Enrique , contra la sentencia de 15 de septiembre de 2010 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Castellón , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida , con imposición a los apelantes de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y con testimonio de la misma devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.