Sentencia Penal Nº 57/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 21/2012 de 12 de Junio de 2012

Encabezamiento

P.A. Nº 21/2012

S E N T E N C I A Nº 57/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos./as Sres./as:

Presidente

D. Jesús Ángel Guijarro López

Magistrados/as

Dª. Paz Redondo Gil

D. Pascual Fabiá Mir

En Madrid, a 12 de junio de 2012

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la Causa, P.A. nº 21/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 51 de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública contra Leon , nacido el NUM000 de 1979 en Pereira Risaralda (Colombia), hijo de Ángel y de Dominga Trinidad, con NIE NUM001 y pasaporte colombiano nº NUM002 , sin antecedentes penales y privado provisionalmente de libertad por estas actuaciones desde el 17 de marzo de 2011, y Nazario , nacido el NUM003 de 1959 en Pereira (Colombia), hijo de Jorge y de Rosalba, con NIE NUM004 , con antecedentes penales no computables y en libertad por estas actuaciones, de la que estuvo provisionalmente privado desde el 17 de marzo hasta el 23 de mayo de 2011; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Inmaculada Marco Macián, y los citados acusados, Leon , representado por la Procuradora Dª. Ariadna Latorre Blanco y defendido por la Letrada Dª. Ana María de Lara Moreno, y Nazario , representado por el Procurador D. Javier González Fernández y defendido por el Letrado D. Eduardo Jaime Martín Pozas; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pascual Fabiá Mir.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , del que debían responder en concepto de autores, artículo 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, los acusados, Leon y Nazario , para quienes interesó la imposición de las penas de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 244.326,06 euros, así como las costas y el comiso de la sustancia y de la documentación incautada, a las que se debía dar el destino legalmente previsto. En cuanto a Nazario , de conformidad con el artículo 89.5 del Código Penal , se interesó que en la sentencia se sustituyera la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional, cuando el penado hubiera accedido al tercer grado o cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta.

SEGUNDO.- La defensa de Leon , en el mismo trámite, solicitó la libre absolución del acusado, por no haber quedado acreditado ninguno de los hechos que le atribuye el Ministerio Fiscal, subsidiariamente que la participación sería en grado de tentativa del artículo 16.1 del Código Penal , en relación con el artículo 368 del Código Penal , con aplicación del artículo 376 del Código Penal y de las circunstancias atenuantes muy cualificadas del artículo 21.4 y 21.5 del Código Penal o, en su defecto, en relación con el artículo 21.7 del Código Penal .

TERCERO.- La defensa de Nazario , en idéntico trámite, pidió la libre absolución del acusado, al no haber participado en el delito enjuiciado.

Hechos

El acusado, Nazario , mayor de edad, con antecedentes penales no computables, en situación irregular en territorio español y en libertad por este procedimiento, de la que estuvo provisionalmente privado desde el 17 de marzo hasta el 23 de mayo de 2011, trabajaba como conserje en el inmueble sito el nº NUM005 al NUM006 de la C/ DIRECCION000 esta capital. Entre sus funciones se encontraba la de recibir las cartas y paquetes que llegasen al edificio dirigidas a los ocupantes de los distintos pisos, así como anotar en el Libro de Conserjería los nombres de los propietarios o inquilinos y las incidencias que se produjesen en relación a los mismos.

Aprovechándose de su trabajo y del conocimiento que poseía sobre el estado de ocupación de los diferentes pisos, el acusado utilizaba las direcciones de las viviendas y la identidad de sus moradores, unas existentes y otras inexistentes, para proporcionarlas a personas desconocidas como datos de destinatarios de envíos postales que, en su interior, contenían sustancias estupefacientes. A fin de acceder con mayor facilidad a los envíos, los nombres de los destinatarios nunca se correspondían con el piso del que eran titulares u ocupantes.

En la Unidad de Vigilancia Aduanera de la Agencia Tributaria del Aeropuerto de Madrid-Barajas, se detectaron dos envíos de paquetería remitidos a la C/ DIRECCION000 de Madrid, nº NUM005 a NUM006 , que contenían sustancias estupefacientes. En estos envíos no se pudieron efectuar entregas controladas porque los destinatarios no existían o porque los domicilios consignados como de los destinatarios estaban vacíos.

Así, el 4 de octubre de 2010, se detectó un paquete, con nº de envío RR020659790-CR, en el que aparecía como destinatario " Benedicto ", con la siguiente dirección: C/ DIRECCION000 nº NUM005 al NUM006 , piso NUM007 - NUM008 . Dicho paquete contenía 251,4 gramos de cocaína, con una riqueza media del 60,8% (152,85 gramos de cocaína pura), cuyo valor en el mercado ilícito era de 20.491,61 euros. Benedicto residía, en realidad, en el nº NUM009 - NUM010 de la C/ DIRECCION000 no en nº NUM007 - NUM008 , como aparecía en el paquete a él remitido.

El 1 de enero de 2011 se detectó un segundo paquete, con nº de envío NUM011 , en el que figuraba como destinatario " Evelio ", con la siguiente dirección: C/ DIRECCION000 piso NUM007 - NUM008 . El paquete contenía unos folios impregnados de una sustancia que resultó ser cocaína, con un peso neto de 380,0 gramos y una riqueza media del 42,2% (160,36 gramos de cocaína pura), cuyo valor en el mercado ilícito era de 21.500,40 euros. Evelio no había sido propietario ni residido nunca en la C/ DIRECCION000 piso NUM007 - NUM008 , siendo el propietario de dicho inmueble Hilario .

El 2 de marzo de 2011 se detectaron otros dos envíos postales de características similares, procedentes de Argentina. Uno de esos paquetes, con nº de envío NUM012 , tenía como destinataria a Paulina , con la siguiente dirección: C/ DIRECCION000 portal NUM013 NUM014 , y contenía unos folios impregnados de cocaína, con un peso neto de 371,1 gramos de cocaína y una riqueza media del 39,3% (145,84 gramos de cocaína pura), cuyo valor en el mercado ilícito era de 19.553,26 euros. El otro paquete, con nº de envío NUM012 tenía como destinataria a " Tatiana ", con la siguiente dirección: C/ DIRECCION000 portal NUM015 piso NUM016 29032 Madrid España, y contenía también unos folios impregnados de cocaína, con un peso neto de 358,5 gramos y una riqueza media del 41,4%, (148,42 gramos de cocaína pura), cuyo valor en el mercado ilícito era de 19.896,75 euros. Tatiana era propietaria del piso sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM013 , NUM014 , el cual nunca había sido habitado y al que acudía algún fin de semana, utilizándose esta dirección para el paquete destinado a Paulina . Amelia era la propietaria del piso NUM016 del nº NUM015 de la C/ DIRECCION000 , el cual siempre había estado alquilado a Jose Pablo y su hijo, Carlos Jesús .

Ante las sospechas de la posible implicación de Nazario en los envíos de sustancia estupefaciente, los funcionarios de la Unidad de Vigilancia Aduanera encargados de la investigación solicitaron una autorización de entrega controlada de los paquetes remitidos a nombre de Paulina y " Tatiana ", que fue concedida por el Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid.

El 16 de marzo de 2011, se entregaron a Nazario los certificados de aviso de correos para que él se encargara de hacérselos llegar a los destinatarios de los envíos. Sobre las 16:55 horas de ese mismo día, el otro acusado, Leon , mayor de edad y sin antecedentes penales y privado provisionalmente de libertad por este procedimiento desde el 17 de marzo de 2011, se puso en contacto con Nelson y, más tarde, recibió de éste el aviso de correos del paquete destinado a Tatiana .

Al día siguiente, tras haberse producido varias llamadas entre los acusados, a las 14:51 horas, a las 15:08 horas y a las 17:55 horas, Leon se presentó sobre las 20:15 horas en las dependencias de la Oficina de Correos sita en la C/ Condesa de la Vega del Pozo de Madrid con el aviso de correos para recoger el paquete, para lo que entregó una fotocopia de D.N.I. a nombre de Tatiana , con nº NUM017 , que no correspondía a su titular, y fue detenido una vez que recibió el paquete.

Nazario disponía del teléfono móvil nº NUM018 , que había sido dado de alta el 16 de enero de 2008 y estaba a su nombre.

Leon disponía de dos teléfonos móviles, cuya numeración era NUM019 y NUM020 , de los cuales era usuario habitual

El peso total de la sustancia pura hallada en los cuatro paquetes era de 607,47 gramos, cuyo valor en el mercado ilícito era de 81.442,02 euros. La droga estaba destinada a ser difundida entre terceras personas.

Fundamentos

PRIMERO.- La relación de hechos probados se ha fijado en atención a las pruebas practicadas directamente y a las reproducidas en el juicio oral, que, en nuestra valoración, tienen entidad bastante para desvirtuar el derecho de los acusados a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución

En este sentido, se consideran relevantes para la convicción del Tribunal las declaraciones de los agentes de la Unidad de Vigilancia Aduanera nº NUM021 , NUM022 , NUM023 y NUM024 , las de los testigos, Fructuoso , Tatiana , Hilario , Evelio , Benedicto y Ana María y las de los acusados, Leon y Nazario , así como los informes sobre la droga ocupada, el informe sobre fotocopia manipulada de D.N.I. ratificado en el plenario, el informe de las llamadas de los teléfonos móviles de los acusados y los diferentes atestados y oficios policiales remitidos.

Los funcionarios de la Unidad de Vigilancia Aduanera relataron la investigación realizada, la detección de los paquetes con sustancia estupefaciente, los motivos por los que sospecharon de la posible implicación en los hechos del conserje del inmueble a cuya dirección iban remitidos los envíos con droga, la no coincidencia entre los domicilios que figuraban en los paquetes con los de los destinatarios de los mismos, el resultado de la entrega controlada, la actitud de Nelson queriendo hacerse cargo de los paquetes, la entrega de los avisos para que los metiera en los buzones de los destinatarios, las llamadas telefónicas cruzadas entre los teléfonos móviles de ambos acusados y de una tercera persona, la entrega del paquete a Leon en la oficina de correos previa exhibición del acuse de recibo y de la fotocopia del D.N.I. de Tatiana , la posterior detención de Leon , las manifestaciones de éste (según el agente NUM025 ) de que actuaba siguiendo instrucciones de Nazario y las anotaciones que aparecían en el Libro de Conserjería, correspondientes a los destinatarios de los paquetes.

Los testigos, Fructuoso , Tatiana , Hilario , Evelio y Benedicto negaron que hubieran tenido relación alguna con los paquetes y concretaron la relación de cada uno con el inmueble de la C/ DIRECCION000 ( Fructuoso , tío de Amelia , propietaria del piso NUM015 . NUM016 , en el que nunca había llegado a residir, Tatiana , propietaria del piso NUM013 . NUM014 , que estaba deshabitado en la fecha de los hechos, Hilario , propietario del piso NUM007 . NUM008 , que estaba igualmente sin ocupar, Evelio , que nunca había poseído vivienda alguna o residido en el inmueble, y Benedicto , que vivía en el piso nº NUM009 - NUM010 y no en el que figuraba en el paquete).

Ana María , que trabajaba como conserje de la C/ DIRECCION000 nº NUM005 al NUM006 , señaló que entre las funciones de los conserjes estaba la de recibir cartas y paquetes de correos, que anotaban lo que hacían en el Libro de Conserjería, que se anotaban los propietarios y la gente que se suponía que vivía allí de alquiler, que las anotaciones de gente que no vivía, como el Sr. Evelio , el Sr. Benedicto o la Sra. Tatiana eran de Nazario (habiendo reconocido la letra de éste al exhibírsele la fotocopia del Libro) y que también había anotaciones de conserjes de otros turnos.

Leon declaró en el juicio que conocía a Nazario de vista, que eran paisanos, que habían hablado antes por teléfono, que le llamó "Richard" el 16 de marzo, que estaba en paro y "Richard" lo sabía, que le encargó recoger el paquete para su hermana a cambio de un dinero, que llamó a Nazario para que le diera la dirección exacta, que "Richard" le pagó 500 euros, que no sospechó que el paquete pudiera contener droga, pues pensó que venían papeles o dinero, que Nazario le entregó el acuse de recibo, y que, después, "Richard" le entregó la fotocopia del DNI de Tatiana y quedó en llamarle para que le diera el paquete.

Nazario admitió que entre sus funciones como conserje estaba la de recibir la "paquetería" y que entregó a Leon el aviso de llegada del paquete dirigido a Tatiana porque le habían llamado previamente por teléfono interesándose por él y porque Leon le enseñó la fotocopia del D.N.I. de Tatiana , si bien negó toda relación con los paquetes que contenían sustancia estupefaciente, que hubiera facilitado direcciones para los envíos, que tuviera conocimiento de los pisos que estaban desocupados o que hubiera pedido que le dejaran a él los acuses de recibo.

El informe pericial emitido por los facultativos del Laboratorio de la División de Estupefacientes de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios (folios 236 a 238 y 368 a 372), no impugnado por las partes, ha permitido determinar el tipo de sustancia estupefaciente hallada en los envíos, su peso y el tanto por ciento de riqueza media.

El informe sobre la fotocopia del D.N.I. de Tatiana (folios 339 a 342), en el que aparece como nº del documento NUM017 , precisa que al nº de D.N.I. NUM017 le corresponde como carácter de verificación la letra E y no W, como aparece en la fotocopia.

El informe sobre el tráfico de comunicaciones telefónicas entre los teléfonos de los acusados (folios 378 a 419) recoge que Nazario , después de recibir el aviso de correos, llamó a las 16:15 horas del 16 de marzo de 2011 desde el nº NUM018 a Leon al nº NUM020 y que el 17 de marzo de 2011, antes de recoger el paquete en la oficina de correos, se comunicaron de nuevo los dos acusados, a las 14:51 horas, a las 15:08 horas y a las 17:55 horas.

En las fotocopias del Libro del Conserje, "PARQUE MIRADOR III", C/ DIRECCION000 NUM005 al NUM006 (folios 250 a 253), aparecen los datos de identidad de los propietarios de las viviendas y las anotaciones efectuadas por Nazario , coincidentes con los envíos a Paulina , Evelio y Benedicto .

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, inciso 1º, del Código Penal , pues se ha acreditado el envío desde el extranjero de diversas cantidades de cocaína en paquetes postales, estando preordenada la droga a su ulterior transmisión a terceras personas.

Los delitos contra la salud pública integran un tipo de peligro abstracto que se materializa en las conductas que se describen en la figura básica del artículo 368: cultivo, elaboración o tráfico o cualquier forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo. Se castiga no sólo los actos descritos, sino también cualquier clase de posesión o tenencia preordenada al tráfico, pues este elemento tendencial o teleológico denota el propósito de generar un peligro contra la salud pública general, que es el bien jurídico protegido.

El objeto material de dichas conductas ha de ser alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España, las cuales tras su publicación se han convertido en normas legales internas. En concreto, la cocaína está conceptuada como una de las sustancias que causan grave daño a la salud y se encuentra incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de febrero de 1966.

El ánimo tendencial, que constituye el elemento subjetivo del injusto, consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, intención que, frecuentemente, tiene que ser indagada a través del conjunto de factores que rodean el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene existe "el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", a que se refiere el artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al regular los presupuestos de la prueba de presunciones.

En este caso, la cantidad de sustancia aprehendida (muy superior a la normalmente destinada al propio consumo) y la forma clandestina en la que era transportada (camuflada dentro de envíos postales) evidencian que se trataba de droga destinada necesariamente a su transmisión a terceros y ese propósito de destinar la droga al tráfico ilícito nos permite apreciar la concurrencia del elemento subjetivo del tipo aplicado.

La posesión de droga tóxica ha existido aunque no se haya llegado a tener materialmente el control sobre la sustancia, pues el Tribunal Supremo entiende que la consumación del delito se produce tanto cuando existe una disponibilidad inmediata o directa, que equipara a contacto o relación material del sujeto con la sustancia, como cuando se da una disponibilidad llamada mediata, que surge siempre que directa o indiciariamente se acredite la existencia de un acuerdo previo o una actuación del sujeto que, no llegando a tener el contacto físico y directo con la sustancia, actúe dentro de un plan previo, como sucede en los supuestos de "importación" ilegal de sustancias tóxicas desde el extranjero, sea a través de un tercero portador material de la sustancia a su destinatario, sea a través de envíos postales o de otra naturaleza previamente concertados, para ser entregada a una o más personas concretas, que son los destinatarios de la misma (vid. p. ej. STS 29-3-1999 ).

De este modo, en los envíos de paquetes, sea cual sea el medio utilizado, siempre que exista un pacto o convenio para llevar a cabo la operación, la posesión del receptor viene determinada desde el principio mismo del envío, es decir, desde el momento en que el remitente pone en marcha el mecanismo de transporte previamente convenido con el receptor, por entenderse que la droga quedó sujeta a la voluntad de los destinatarios en virtud del acuerdo (vid. SSTS 7-5-1999 , 22-4-2002 , 25- 4-2002, 21-3-03 , 1-10-03 , etc.).

TERCERO.- Del anterior delito son criminalmente responsables, en concepto de autores, conforme a lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal , los acusados, Nazario y Leon , por su participación directa, material y voluntaria, de acuerdo con lo antes expresado, en los hechos que lo integran.

Entendemos que Nazario ha participado de forma relevante y desde el primer momento en las diversas operaciones de importación de cocaína, facilitando las direcciones de personas relacionadas con el inmueble en el que trabajaba, en el conocimiento de que, muy probablemente, los avisos de llegada de los paquetes postales le serían entregados, con lo que asumía la condición de cooperador necesario y voluntario y, en cierto modo, también, de destinatario de los envíos. Esa intervención en el pacto o convenio inicial hace que el delito se encuentre consumado para él, pues la consumación se produce desde que el remitente pone en marcha el mecanismo de transporte previamente convenido.

No ocurre lo mismo con Leon , del que sólo se ha acreditado que participó en la recogida de uno de los paquetes (el que iba a nombre de " Tatiana ") cuando éste ya se encontraba en España y sin llegar a tener contacto con la droga, pero no que hubiera tenido intervención en la operación de importación de la sustancia, por lo que únicamente sería responsable del delito en grado de tentativa, pues, tratándose de envíos desde el extranjero, la tentativa existe cuando concurren conjuntamente los siguientes elementos: 1º) que no se haya intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) que no sea el destinatario de la mercancía; 3º) que no se llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida (vid. SSTS 22-11-2005 , 4-10-2006 , 16-5-2007 , 24-4-2008 , 4-11-2009 , etc.). El acusado ha alegado en su defensa que desconocía que el paquete contuviera droga, pero, por las características del envío y las circunstancias de su colaboración, debió haberse representado esa probabilidad y, pese a ello, aceptó las consecuencias, por lo que la conducta le es reprochable, siquiera por dolo eventual. La pretendida ignorancia del contenido del paquete no permite excluir la responsabilidad en el delito ya que quien se pone en situación de ignorancia deliberada, es decir de no querer saber aquello que puede y debe conocerse, y, sin embargo, se beneficia de esta situación (supuestamente recibió 500 euros por su colaboración), está asumiendo y aceptando todas las posibilidades del origen del negocio en el que participa, y, por tanto, debe responder de sus consecuencias. No puede apreciarse el error de tipo si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o, al menos, sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho. Es suficiente con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, no la seguridad absoluta del proceder incorrecto, y no es permisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente (vid. p. ej. SSTS 16-3-1994 y 29-11-1994 ).

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la ejecución del delito.

La defensa de Leon pidió la aplicación del artículo 376 del Código Penal y de las circunstancias atenuantes muy cualificadas del artículo 21.4 (confesión) y 21.5 del Código Penal (disminución del daño o reparación de sus efectos) o, en su defecto, en relación con el artículo 21.7 del Código Penal .

El tipo privilegiado del artículo 376 del Código Penal requiere para su apreciación (vid. p.ej. STS 13-7-2005 ) tres presupuestos que detentan un carácter conjunto: que el acusado haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas; que se haya presentado a las autoridades confesando los hechos en que hubiere participado; y que haya colaborado activamente con éstas, bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o para la captura de otros responsables o para impedir el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado. Es evidente que tales presupuestos no se dan en la conducta enjuiciada, pues ni hubo abandono voluntario de la actividad delictiva ni confesión espontánea ni colaboración activa o eficaz, pues el acusado se limitó a admitir su responsabilidad en la recogida del paquete postal después de la detención, sin que haya aportado datos de relevancia para el descubrimiento del delito o de otros partícipes (así, p. ej. los datos por él facilitados han sido muy genéricos y no han permitido la identificación de la persona que, según dice, le encargó la recogida del paquete, "Richard Sánchez").

Por lo que se refiere a la confesión, tanto como atenuante del artículo 21.4ª como del artículo 21.7ª del Código Penal , carece de aptitud para sustentar la atenuación cuando, como aquí ocurre, no suponga ninguna facilitación ni impulso para la investigación, en la medida en que el reconocimiento de lo obvio no puede constituir la atenuante que se comenta (el acusado incluso ha negado que supiera que el paquete contenía droga), debiendo exigirse que la colaboración a los fines de la justicia sea especialmente relevante en función de la trascendencia de los datos que aporte el acusado para el esclarecimiento de los hechos, quedando excluida tanto cuando los datos aportados sean ya conocidos por la correspondiente autoridad, como cuando no se haya podido comprobar de alguna forma su trascendencia a los efectos de favorecer la acción de la Justicia (vid. SSTS 30- 10-2000, 27-2-2001 , 14-5-2001 y 16-1-2003 ).

Finalmente, en cuanto a la atenuante de reparación del daño ocasionado a la víctima o de disminución de sus efectos, como atenuante del artículo 21.5ª o del artículo 21.7ª del Código Penal , supone una conducta que ha de orientarse en cualquiera de esas dos direcciones, ambas relacionadas con la circunstancia de que el delito haya producido daños a la víctima, cuyos efectos sean susceptibles de reparación o de disminución, lo que ya de por sí constituye un serio obstáculo a la apreciación de la atenuación en delitos de mera actividad y consumación anticipada, como son los delitos contra la salud pública (vid. STS 29- 9-1999, 2-6-2000 , etc.), a los que no se anuda un daño concreto con el que relacionar la actitud reparadora, o tendente a disminuir sus efectos, si bien la jurisprudencia con una hermenéutica amplia viene entendiendo que la actuación colaboradora en este campo supone también una cierta reparación de ese bien jurídico protegido de forma anticipada y permanente. Sin embargo, no observamos de qué modo ha reparado Leon el daño a las víctimas del delito o disminuido sus efectos y, con arreglo a lo arriba apuntado, tampoco cabe hablar de una conducta relevante de colaboración a lo largo del proceso, lo que impide la apreciación de esta atenuante.

QUINTO.- En la graduación de las penas, debe atenderse a la totalidad de las circunstancias (entre ellas, la no concurrencia de agravantes ni de atenuantes, la ausencia de antecedentes penales computables, la cantidad de cocaína pura ocupada, el diferente grado de consumación del delito para cada acusado, el número de operaciones realizadas, el que se detuvo a los acusados antes de que pudieran disponer materialmente de la droga, etc.), lo que nos lleva, de conformidad con lo preceptuado por los artículos 368 , 53 , 54 , 56 , 62 , 66 y 70 del Código Penal , a imponer como adecuadas y proporcionadas las penas de: A) A Nazario , cuatro años y tres meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 81.442,02 euros (equivalente al valor de la droga ocupada), con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago; y B) A Leon , un año y seis meses de prisión (pena inferior en un grado, a la prevista en el artículo 368 por ser responsable de un delito intentado), inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9.948,37 euros (equivalente a la mitad del valor de la droga que contenía el paquete que iba a recoger), con responsabilidad personal subsidiaria de doce días en caso de impago.

SEXTO.- Para la fijación del valor de la droga en el mercado ilícito, elemento esencial para determinar la pena pecuniaria, se ha atendido a la tasación efectuada por el Servicio de Vigilancia Aduanera de la Agencia Tributaria (folios 300 a 302 y 365 a 367), en la que se han tomado en consideración los precios medios recogidos en las tablas correspondientes al primer semestre de 2011 de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes.

SÉPTIMO.- Se debe imponer a los acusados el abono de las costas procesales causadas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal . Como consecuencia accesoria, se acuerda el comiso de la droga intervenida y de la documentación incautada, de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , por tratarse de efectos de la acción delictiva.

OCTAVO.- Según lo establecido en el artículo 89.5 del Código Penal y de acuerdo con lo solicitado por el Ministerio Fiscal, al no ser legal la residencia en España de Nazario , procede su expulsión del territorio nacional una vez que cumpla las tres cuartas partes de la condena impuesta u obtenga el tercer grado.

En virtud de lo expuesto

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Nazario , como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, en grado de consumación y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años y tres meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 81.442,02 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Leon , como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, en grado de tentativa y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9.948,37 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de doce días en caso de impago.

Los condenados vendrán además obligados al pago de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente incautada y de la documentación intervenida, a las que se dará el destino legalmente establecido,

Se acuerda la expulsión del territorio nacional de Nazario , cuando cumpla las tres cuartas partes de la condena o acceda al tercer grado.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que los condenados hubieran sufrido por esta causa.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.