Sentencia Penal Nº 57/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 11/2012 de 14 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Dna. Yolanda Alcázar Montero

MAGISTRADOS:

D. Nicolás Acosta González (ponente)

Dna. María del Pilar Verástegui Hernández

En Las Palmas de Gran Canaria a 14 de noviembre de 2012

Vistos en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en juicio oral y público los presentes autos de Procedimiento Abreviado 26/2010 procedentes del Juzgado de Instrucción Número Dos de los de Las Palmas de Gran Canaria, que ha dado lugar al Rollo de Sala 11/2012, en el que aparece, como acusado, Genaro , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1955 en Las Palmas de Gran Canaria, hijo de Roque y de Adelaida, con DNI NUM001 , en libertad por esta causa y sin antecedentes penales computables a los efectos de reincidencia, representado por la Procuradora de los Tribunales D./Dna. Mercedes Ramírez Jiménez y asistido de Letrada/o D./Dna. Manuel del Río Rivero, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en calidad de acusación pública, y Disa Retail Atlántico S.A.U, y Disa Red de Servicios Petrolíferos, representadas por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Bethencourt y asistidas de Letrado D. Eugenio González Pérez, en calidad de acusación particular, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Nicolás Acosta González quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas consideró los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, de los art. 392 en relación con el 390.1.2 o y 74 del C.Penal , del que resulta criminalmente responsable en concepto de autor el acusado interesando la imposición de una pena de prisión de tres anos, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses con cuota diaria de quince euros, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del C.Penal

La acusación particular asumida por DISA RED Y DISA RETAIL interesó la condena del acusado como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil de los art. 392 , 390.1.2 o, 390.1.3 o y 4 o, y 74 del C.Penal en concurso medial con un delito continuado de estafa de los art. 248 y 250.1.6 o y 7 o, y 74 del C.Penal , interesando la imposición de una pena de prisión de tres anos y siete meses y multa de diez meses con una cuota diaria de seis euros, accesorias y costas, incluidas las de la acusación particular, y que indemnice a DISA RETAIL en 165.494,80 euros y a DISA RED con 47.346,01 euros, con los intereses del art. 576.1 de la LEC

SEGUNDO.- Las defensa del acusado interesó la libre absolución del mismo y , subsidiariamente la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

TERCERO.- Que senalado el juicio oral este se celebró en los términos que resultan del acta del plenario.

Son hechos probados, y así se declara expresamente, que el acusado, Genaro , mayor de edad, sin antecedentes penales, en su calidad de gestor de Roque Antonio Martín Déniz y María Isabel Oropesa Hernández, S.C.P., arrendataria de las estaciones de servicios denominadas Tomás Morales y Capitol, sitas en Las Palmas de Gran Canaria, venía manteniendo un contrato de suministro de combustible y de otras mercaderías con las mercantiles DISA RETAIL y DISA RED a las que debía abonar, en los tres días siguientes a la entrega del combustible, el importe del mismo. Como quiera que ya en el ano 2007 comenzara a tener problemas para el pago de los recibos que , por tal concepto, le eran girados, solicitó a las referidas sociedades suministradoras una ampliación del plazo de pago a los diez días a los cual aquellas accedieron si bien a condición de que le entregase avales bancarios a primer requerimiento que garantizasen el pago de la deuda.

Dado que el acusado no pudo obtener financiación de entidad de crédito alguna, y con la finalidad de que se le mantuviera el suministro por las querellantes, procedió a elaborar, solo o ayudado por otros, hasta cuatro cartas de aval en las que hizo constar que el banco BBVA con carácter solidario avalaba a Roque Antonio Martín Déniz y María Isabel Oropesa Hernández, S.C.P., con 18.000 euros, 40.000 euros, 60.000 euros y 90.000 euros, reflejando en las mismas como fecha de emisión el 24 de septiembre de 2007, 21 de octubre, M de noviembre y 15 de diciembre de 2008, e indicando en ellas los nombres y la firma de diversos apoderados de la entidad de crédito e incluso el sello de una de las oficinas de la misma. En todos los avales hizo constar, igualmente, que su finalidad era la de garantizar el suministro de combustible y sus beneficiarios serían bien Disa Retail, en dos de ellos, bien Disa Red, en los otros dos.

Esas cuatro cartas de aval fueron entregadas, en las fechas mencionadas o en los días inmediatamente posteriores, por el acusado a empleados de las mercantiles que le suministraban el combustibles las cuales, en la creencia de que los importes que devengaba esa relación comercial estaban debidamente garantizados, continuaron entregándole derivados del petróleo y otras mercaderías hasta que, ante la situación de impagos reiterados, se dirigieron al BBVA reclamando la ejecución de los avales la cual fue rechazada por la entidad de crédito al no haber sido emitidos por la misma ni firmado por sus apoderados en momento alguno.

Como consecuencia de tales hechos las mercantiles DISA RED Y DISA RETAIL han sufrido un perjuicio económico que se fija en 175.494,80 euros en el caso de DISA RETAIL y en el de 47.346,01 euros, en el caso de DISA RED.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones previas.

Tres cuestiones previas planteó la defensa del acusado al inicio del juicio oral.

En la primera sostuvo que debía desestimarse el escrito de calificación presentado en su día por la acusación particular dado que en éste se había imputado al acusado , además de un delito de falsedad documental, un delito de estafa, infracción penal ésta por la que el juez instructor no dictó auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado sin que la citada acusación lo impugnase en momento alguno, citando, como base para su alegación, un auto de esta misma Sala de 18 de octubre de 2012 y una Sentencia del Supremo de 7 de marzo de 2007 .

Tal cuestión no puede tener favorable acogida y así resulta de las propias resoluciones que menciona la defensa que dejan bien claro que el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado vincula a la partes en relación con los hechos pero no en cuanto a las calificaciones jurídicas de los mismos. Por eso la meritada Sentencia del TS de fecha 7 de marzo de 2007 hace referencia a que 'el apartado cuarto del numero primero del art. 779 LECrim ordena dictar auto que transforme el procedimiento y continúe la tramitación por las normas del capítulo IV cuando el hecho constituye delito comprendido en el art. 757. La nueva redacción de la LO. 38/2002 establece los extremos que, al menos, debe contener dicho auto: determinación de los hechos punibles y la identificación de las personas imputadas; además ordena que no podrá dictarse tal auto de transformación contra persona a la que no se le haya tomado declaración como imputada. El auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y en las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo.

En este procedimiento el juez instructor transformó las diligencias previas en procedimiento abreviado mediante auto de 9 de abril de 2010,folio 187, en el que se contiene un relato fáctico que, en lo esencial, es coincidente con el de la acusación pues atribuye al acusado un comportamiento consistente en la creación de cuatro avales bancarios solidarios del BBVA que hizo pasar por auténticos ante Disa Red y Disa Retail los cuales le habían sido exigidos por la citada mercantil para garantizar los pagos que debía realizarles y los entregó a las mismas en aparente cumplimiento de lo pactado. Eso , y no otra cosa, es lo que por el Ministerio Fiscal se estima como una falsedad documental y por la acusación particular una falsedad en concurso medial con una estafa y, por tanto, el que no incluya el juez a quo, entre las calificaciones jurídicas la del delito contra el patrimonio no impedía a la acusación particular imputárselo a Genaro quien, además, declaró por todos estos hechos, folios 156 a 160, y así lo dijo esta misma Sección, en otro caso, en el auto que se cita por la defensa de 18 de octubre de 2012 .

En su segunda cuestión previa alegó la defensa que el querellante no se había ratificado en su querella, lo que le causaba indefensión, la cual merece el mismo éxito que la anterior pues al margen de que la defensa pudo instar dicha ratificación a lo largo de todo el período de tiempo durante que duró la instrucción, la no ratificación de la querella lo único que provocaría es que se la tuviera como denuncia, pues los hechos que se recogen en la misma se refieren a delitos públicos, el director de la mercantil DISA compareció en el plenario a declarar, la acusación particular, tenida por personada por el juez instructor desde el auto de incoación de diligencias previas, ha formulado acusación y, sobre todo porque no se acaba de entender bien a qué indefensión se refiere la parte, qué medios de defensa o de alegación le han sido cercenados como consecuencia de la no ratificación de la querella en su día presentada. Por tanto no habiendo alegado la causa de nulidad en tiempo y forma y estimando que en modo alguno se le ha generado indefensión en este procedimiento, no cabe mas que su desestimación.

Instó la defensa , también, antes del inicio del plenario, la suspensión del mismo dado que la acusación particular , igualmente en trámite de cuestiones previas, había incorporado a la causa una pericial con datos contables que debía estudiar detenidamente. Como ya dijimos en el juicio oral, el documento en cuestión ni es una pericial contable ni como tal peritaje fue admitido. Su autor se limitó a verificar si en DISA se llevaba algún tipo de documento contable que acreditase la recepción de los avales que pudieran presentarle terceras personas, algo que, en realidad, podrían haber contestado los trabajadores de la empresa que como testigos asistieron a aquel, en especial el directivo de la companía Maximino , y que, además, es respuesta a una de las pruebas solicitadas por la propia defensa que reclamaba, entre otras cosas, que se requiriese a DISA para que aportase los documentos contables de recepción de los avales debidamente firmados y acunados por el acusado, requerimiento que, repetimos, se responde, entre otras cosas, mediante el citado documento que ni es una pericial contable ni nada que haga preciso un examen detallado que debiera provocar la suspensión del plenario.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados resultan de la valoración conjunta que, de la prueba practicada en el procedimiento, ha llevado a cabo esta Sala .

Así debemos tener en cuenta que partiendo de que el acusado ha admitido la realidad de la relación contractual que le unía con las mercantiles DISA RED Y DISA RETAIL , la Sala considera que ha quedado perfectamente acreditado que el mismo, en el curso de aquella, y a consecuencia de los problemas que venía teniendo para hacer frente a los pagos derivados del suministro por las mismas de productos petrolíferos y otras mercaderías, desde finales del ano 2007 hasta finales del 2008, elaboró hasta cuatro cartas de aval falsas, supuestamente emitidas por el BBVA a favor de la sociedad civil particular que él gestionaba, con las cuales aparentó una solvencia de la que carecía logrando, de esta forma, que se mantuviera el suministro que precisaba para el funcionamiento de las dos gasolineras que explotaba.

Cierto es que el acusado, más allá de admitir una deuda de algo más de veinte mil euros con DISA, ha rechazado no sólo la falsificación de los avales sino , también, la entrega de los mismos a los empleados de la petrolera insinuando en el plenario que en realidad todo esto no es mas que fruto del deseo de aquella de recuperar la gestión directa de las gasolineras para lo que no dudaron en entrar en las mismas, aprovechando que estaba enfermo, para apoderarse de su documentación y para hacer suya la gestión.

Sin embargo la prueba de cargo es contundente y apunta en un sentido muy distinto. Así , que el acusado, fruto de las relaciones comerciales que venía manteniendo con diversas entidades del grupo DISA, había acumulado deudas con aquellas es algo que no sólo él reconoce sino que incluso queda demostrado por las manifestaciones de Jose Ángel , abogado en ejercicio, al que , según dijo en el plenario el testigo, se dirigió el acusado justamente para resolver sus problemas económicos con la citada mercantil.

Queda igualmente demostrado que DISA tiene en su poder hasta cuatro supuestas cartas de aval del BBVA emitidas a favor de la sociedad civil particular que formaba el acusado con su esposa que no se corresponden con operación alguna de crédito o garantía ejecutada por la entidad bancario a favor de Genaro o de su sociedad y así debe sostenerse a partir del informe pericial elaborado por la policía nacional, folios 128 y siguientes, ratificado por su autor en juicio, en el que se afirma rotundamente que son falsos, y de las manifestaciones de las personas que, como apoderados del banco, aparecen reflejados en los citados documentos, folios 131 a 134, que en el juicio oral negaron ser autores de las firmas que en ellos aparecen . Cuatro cartas de aval que se intentaron ejecutar por DISA una vez que el acusado no pudo seguir haciendo frente a los pagos y que fueron rechazados por el BBVA tal y como indicó una de sus empleadas, Adoracion , ratificando la respuesta que aparece al folio 105 de las diligencias emitida por la entidad de crédito al ser requerida para su ejecución.

Además, ha resultado debidamente acreditado que, a pesar de la negativa del acusado a admitirlo, tales cartas de aval fueron entregadas por él mismo a DISA RED Y DISA RETAIL a través de tres de sus empleados, concretamente de Severino , Ángel y Cecilia , a lo largo de los anos 2007 y 2008, y sólo así debe concluirse tanto porque los mismos en el plenario fueron claros y contundentes al afirmar que el acusado se los había dado en mano, bien en la estación de servicio bien en las oficinas de DISA en Las Palmas de Gran Canaria ( por mas que no recordasen los datos precisos que reclamaba la defensa como fecha exacta y lugar exacto en el que la citada entrega se producía, algo que no deja de ser lógico por el tiempo transcurrido y porque, en ese momento, es evidente que no iban a imaginar que un cliente de anos les estaba enganando al entregarles avales falsificados) como por el hecho de que en el documento aportado por la acusación particular en el acto del juicio oral, fechado el 7 de noviembre de 2008, y que fue debidamente reconocido por el propio acusado como firmado y sellado por él, conociendo su contenido, expresamente indica que ha entregado ya un aval de 40.000 euros, que se corresponde exactamente con el 21 de octubre de 2008, folio 132, y se compromete a entregar otro de 60.000 euros, que se corresponde, a su vez, con el que efectivamente consta al folio 133, por dicho importe y con fecha de emisión 10 de noviembre de 2008, documento que, además de demostrar, sin duda, que las cartas de aval fueron por él entregadas, demuestra, también que la acusación tiene razón cuando sostiene que pactaron ampliar el plazo de pago de las cubas de combustibles a diez días, que las deudas con DISA eran importantes y que sólo la entrega de los avales permitían que el suministro siguiera adelante. Pero es que, además, no cabe mas que concluir que fue el acusado quien los entregó porque sólo a él benefician tales documentos sin que se pueda pretender que se acoja la teoría de que los avales falsos no son mas que una maniobra de DISA para despojarle de las gasolineras porque si dicha mercantil hubiese querido le hubiese bastado para ello con no renovar su contrato o dejar de suministrarle gasolina y gasóleo y porque si así hubiese sido lo que no se entiende es que el acusado firmase en noviembre de 2008 un documento que dota de plena credibilidad y sentido la versión de la acusación, sin que podamos realmente creer que el acusado, licenciado en derecho y con amplia experiencia en el sector, simplemente lo firmó porque así se lo pidió una mercantil que, a la vez, sostiene que lo estaba intentando sacar del mercado.

Pero no sólo aportó las cartas de aval falsos sino que además es el autor de la falsificación, como posteriormente desarrollaremos con más detalles pues sólo él es el beneficiario de los mismos, y sólo él podía saber, exactamente, las condiciones de los avales pues, repetimos, dos de los emitidos en el ano 2008 responden exactamente, a lo pactado en el documento de 7 de noviembre de 2008 cuyo valor probatorio es indudable no obstante haber sido impugnado por la defensa pues poco sentido puede tener tal impugnación cuando, debemos reiterar, fue expresamente admitido y reconocido por el acusado como firmado y sellado por él. El que el perito calígrafo no haya procedido a estudiar las firmas que obran en las cartas de aval y a compararlas con le letra o firma del acusado en nada altera tal conclusión pues estando como estamos ante firmas por imitación casi imposible resultaría determinar una autoría que, de cualquier manera, queda más que clara si tenemos en cuenta quién los entrega y a quién han beneficiado.

Por último, las declaraciones del director de DISA resultaron igualmente contundentes en el sentido de que sólo la aportación de los referidos avales hizo que, ante la apariencia de solvencia por parte del acusado, se mantuviera el suministro de combustible y de mercaderías pues ya había comenzando a devolver recibos y sólo por ello le ampliaron el crédito hasta los diez días, algo que está apoyado por el documento de 7 de noviembre de 2008.

Frente a todo ello el acusado lo único que ha mantenido, al margen de lo ya dicho en relación con las supuestas maniobras por parte de DISA para impedirle continuar en la explotación de las gasolineras, es que personal de dicha entidad entró en sus estaciones de servicio apoderándose de efectos y documentación diversa aprovechando su ausencia por enfermedad. Sin embargo ni la más mínima justificación existe de tales alegaciones y, en todo caso, en nada afecta a lo que aquí se enjuicia pues si tales actuaciones se produjeron siempre serían posteriores a la entrega y falsificación de los documentos referidos.

TERCERO.- En cuanto a la calificación jurídica de los hechos, los mismos son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa, de los art. 248 , 250.6 y 74 del C.Penal , en su redacción anterior a la reforma operada por LO 5/2010, actualmente 250.1 5, en grado de consumación, en concurso ideal con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los art. 392 y 390.2 y 3 y 74 del mismo texto legal , también en grado de consumación, de los que resulta criminalmente responsable en concepto de autor el acusado, Genaro .

Así, respecto del delito de estafa concurren, en su conducta, todos los elementos del tipo penal referido.

El acusado utilizó engano bastante al aparentar, ante las mercantiles DISA Red y Disa Retail, una solvencia de la que carecía mediante la presentación de hasta cuatro avales a primer requerimiento, supuestamente expedidos por una entidad de crédito de primer orden, como el BBVA, a su favor y gracias a los cuales garantizaba ante aquellas posibles suministros por importe superior a los ciento cincuenta mil euros, todo ello para lograr una ampliación de los plazos ordinarios de pago del combustible que le era suministrado de tres a diez días y para mantener ese suministro en sí mismo.

A través de tal engano produjo error en otro, error que, en el caso de las entidades querellantes consistió en creer que, efectivamente, el acusado disponía de una solvencia de la que carecía y , fruto de ello, que era posible tanto ampliarle el plazo pactado para el pago del combustible como el seguir suministrándole a pesar de las deudas que ya estaban siendo generadas.

La defensa durante el juicio alegó que las cartas de aval unidas a los folios 131 a 134 no se podían entender suficientes para enganar a DISA dado que las mismas no constaban debidamente intervenidas por notario ni constaba referencia alguna al registro de avales del BBVA. Sin embargo el testigo, Eutimio , director de zona del la citada entidad de crédito dejó claro que las cartas de aval, que es lo que se entrega al avalado para que , a su vez, se lo facilite al beneficiario, no son intervenidas por notario alguno; la participación del notario se limita a la póliza de límite de crédito que formalizan el banco y su cliente, en este caso el acusado, documento al que no tiene acceso el beneficiario del aval que además veía reflejados, en las cartas de aval, los supuestos números asignados en el registro de avales del BBVA pues así lo hacía constar el acusado al falsificar los documentos en cuestión . Las cartas de aval falsificadas fueron reconocidas por los empleados del banco como idénticas a las que ellos emiten y de hecho resultan muy similares a la auténtica que obra al folio 94 de forma que la falsedad no era ni mucho menos burda y perfectamente apta para inducir a error a su destinatario.

Consecuencia de ese error al que les llevó la conducta del acusado, realizaron un acto de disposición patrimonial en perjuicio propio que consistió , en seguir suministrándole diversos productos al acusado, cuyo valor económico se ha reflejado en los declarados probados de esta resolución.

También son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el 390. 2 y 3 del C.Penal pues el acusado, como ya hemos explicados, para lograr enganar a las sociedades referidas, no dudó en elaborar diversos documentos, bien por sí mismo o con ayuda de otros, folios 131 a 134, en los que imitó cartas de aval emitidas por el BBVA, de las que tenía perfecto conocimiento pues en el pasado había obtenido una precisamente para garantizar sus operaciones con DISA, cartas que no respondían a relación contractual alguna con el banco y en el que hizo constar incluso la identidad correcta de apoderados de la citada mercantil así como sus respectivas firmas al pie de los documentos que sellaba con un sello correspondiente a una sucursal real del banco, suponiendo la intervención en tales actos de personas que no la habían tenido.

La defensa del acusado en el plenario sostuvo que no podíamos hablar de delito de falsedad dado que los documentos unidos a los folios 131 a 134 son meras fotocopias. En este sentido, y por mucho que sobre el particular haya preguntado la defensa a varios testigos, la prueba pericial no puede ser más clara y contundente. No estamos ante fotocopias de documentos sino ante documentos elaborados con escáner, ordenador e impresoras, bien láser o de inyección de tinta que, incluso, en el caso del que aparece al folio 131 ha sido repasado con rotulador para darle la apariencia que le otorgaría un sello húmedo. Por tanto se trata de documentos elaborados y preparados para pasar por auténtico y así deben entenderse, además, las firmas imitadas que en ellos constan que los dotan de plena credibilidad.

El acusado ha negado la falsificación de tales documentos, folios 131 a 134, entre otros, negando incluso su entrega. Sin embargo , como ya hemos analizado en el fundamento de derecho anterior, no puede caber duda alguna de que fue él, solo o con la ayuda de otros, el autor de las falsificaciones pues es él la única persona que podía aglutinar todos los datos precisos para elaborar tales documentos, es el único beneficiario de aquellos y además es la persona que está demostrado que los facilitó a los empleados de las querellantes.

CUARTO.- Ambos delitos, tanto el de estafa como el de falsedad en documento mercantil, deben considerarse como continuados, art. 74 C.P .

Recordemos que para la admisión de un delito continuado se hace preciso: a) una pluralidad de hechos, ontológicamente diferenciables, que no hayan sido sometidos al enjuiciamiento y sanción por el órgano judicial, es decir, que, aguardando su conocimiento por el Tribunal, se hallen alineados y pendientes para ello en el mismo proceso; b) existencia de un dolo unitario, no renovado, de un plan alternativo en el que campea unidad de resolución o de propósito, que es, realmente, la razón más acusada, como alma de la plural dinámica comisiva, para fundir las varias acciones en un solo haz estimativo, hablándose también de una culpabilidad homogénea capaz de ligar las diversas infracciones, y en la que cabe incardinar tanto el dolo planificado como el aprovechamiento de idéntica ocasión; motivando ello que aparezcan como episodios diversos, como fragmentada ejecución, de una real y única programación, los distintos actos sólo interpretables correctamente en clave de unidad; c) unidad de precepto penal violado, entendida en el sentido de que las múltiples actuaciones queden subsumidas en idéntico tipo penal o en semejantes y emparentadas figuras criminosas; d) homogeneidad en el modus operandi, resultando afines las técnicas operativas desplegadas, las modalidades comisivas puestas a contribución; e) identidad de sujeto activo, lo que no es óbice para la posible implicación de unos terceros en colaboración con aquél, cuyas cooperaciones limitadas y singulares quedarían, naturalmente, fuera del juego de la continuidad; f) en general, no se hace precisa identidad de sujetos pasivos, si bien su concurrencia habría de valorarse adecuadamente como dato, altamente indiciario, de la presencia de una continuidad delictiva; g) los bienes jurídicos atacados no han de ser acentuadamente personales, salvo el honor y la honestidad, dado que la incidencia en bienes tan enraizados o inherentes al ser humano, tan trascendentales y primarios para su normal inserción en la vida, imposibilita todo intento unificativo o aglutinador; h) las diversas acciones deben haberse desenvuelto en el mismo o aproximado entorno espacial, sin un distanciamiento temporal disgregador que las haga aparecer ajenas y desentendidas las unas de las otras, lo que habrá de apreciarse en cada supuesto con parámetros de lógica y racionalidad (Cfr. sentencias de 12 de julio , 7 de noviembre , 20 y 31 de diciembre de 1.985 , 21 de marzo de 1.986 , 8 y 18 de diciembre de 1.987 , 5 de junio y 6 de octubre de 1.989 ).

Por lo que respecta al delito de falsedad en documento mercantil no existe duda en cuanto a que el delito es continuado pues el acusado, en un período de tiempo que comprende entre septiembre de 2007 y diciembre de 2008, en ejecución de un único plan criminal, elaboró y entregó a DISA las cuarto cartas de aval supuestamente expedidas por el BBVA para ir garantizando, en cada momento, el pago de las deudas que iba generando con la adquisición de los productos de la petrolera.

En cuando al delito de estafa estimamos, también, que todas las actuaciones del acusado no responden mas que a un único designo criminal de forma que aún cuando los perjudicados hayan sido distintos, en todo momento no ha pretendido mas que lograr un beneficio patrimonial a costa de DISA RED Y DE DISA RETAIL logrando que ambas mantuvieran el suministro diario de combustibles que le era preciso para mantener en explotación ambas gasolineras. Por eso consideramos que estamos, también, ante un delito continuado de estafa.

Este delito continuado de estafa lo es en la modalidad agravada del art. 250.1 6 vigente al tiempo de producirse los hechos, actualmente 250.1 5, dado que reviste especial gravedad en atención al valor de la defraudación pues el monto total de la estafa excede, con mucho, de los cincuenta mil euros y lo hace además sin necesidad de acudir a la suma total de lo adeudado a ambas companías pues sólo con el perjuicio causado a DISA RETAIL se supera, con mucho, dicho importe.

No concurre, sin embargo, la agravante del art. 250.7, actual 250.6 de abuso de relaciones personales o aprovechamiento de credibilidad empresarial. Como se recogía en la STS de 27 de noviembre de 2010 , esta Sala tiene establecido sobre el subtipo agravado de estafa del art. 250.1.7o del C. Penal que se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas -abuso de relaciones personales-, que miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda -abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia enganosa ( STS 422/2009, de 21-4 ; y 813/2009, de 7-7 ).Y también se ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engano que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, de 2-7 ). De modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de; 383/2004, de 24-III; 813/2009, de 13-7; y 1084/2009, de 29-10).Igualmente tiene establecido esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, companerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6 ). Junto al engano característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30-11 ; 785/2005, de 14-6 ; y 9/2008, de 18-1 ).

Y es que aunque entre las entidades querellantes y el acusado existió una amplia relación comercial a lo largo del tiempo, no parece que el delito se haya cometido quebrantando una especial confianza o en atención a una especial credibilidad empresarial pues, de hecho, tal credibilidad y confianza no deberían ser tan grandes cuando que para ampliarle el plazo de pago le exigieron la entrega sucesiva de cuatro avales solidarios, cuando ya disponían de uno anterior de más de cinco mil euros, que fueron los que justificaron el mantenimiento de la relación comercial que no siguió, en consecuencia, por una confianza o una credibilidad al margen de la que les podía aportar la intervención del BBVA.

Por último, en cuanto a la relación del delito continuado de falsedad con el de estafa, es la de concurso medial que surge cuando se cometen dos infracciones, una de las cuales es medio necesario para cometer la otra, y eso es lo que ocurre si se falsea un documento mercantil para llevar a cabo una estafa, como es el caso resuelto en este procedimiento en el que el acusado falsificaba los avales para la lograr el mantener el suministro de combustible y ampliar el plazo de pago, suponiendo la intervención en ellos de BBVA y obtener, así , la entrega del mismo al generar la creencia en los vendedores, el pago estaba debidamente garantizado por una entidad bancaria; existe entre ellas, pues, un concurso ideal o instrumental penológicamente regulado en el art. 77 CP . Este ha sido siempre el criterio mantenido por la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que se ha expresado en multitud de sentencias como las de 16-6-84 , 8-7-85 , 2-1-86 , 15-4-87 , entre otras.

QUINTO.- Es autor el acusado, por haber sido él quien material y directamente ha ejecutado tanto los enganos como la falsificación de los documentos mercantiles unidos las diligencias tal y como hemos expuesto en los fundamentos de derecho anteriores.

En cuanto a la autoría de la falsedad la defensa ha resaltado que ninguna prueba permite establecer que el hoy acusado haya sido quien elaborase las cartas de aval falsas, art. 131 a 134. Sin embargo tal alegación no se corresponde con la jurisprudencia que sobre el particular viene manteniendo el Tribunal Supremo. Así como recuerda la Sentencia de dicho Tribunal 953/2007 de 15 de noviembre el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano, es decir aquellos que requieren para su comisión la realización corporal de la inveracidad reflejada en el documento. Por ello, en los supuestos en los que no pueda determinarse quien sea el autor de la falsedad, podrá tenerse por tal a quien tenga el dominio funcional del hecho conociendo la falsedad del documento. Esta construcción tiene su amparo legal en el art. 28 del Código penal , que refiere que son autores no sólo quienes realizan por sí solos el hecho, sino también quienes lo realizan por medio de otro del que se sirven de instrumento (Por todas STS 2553/2001 EDJ 2002/493 ).

Pero incluso cuando la participación material resulta excluida por la prueba, la doctrina jurisprudencial lleva a considerar autor al protagonista de la decisión y estrategia delictiva, en cuyo marco asume otras funciones diversas de la manipulación material del documento, aprovechándose de las consecuencias del ilícito criminal. Y en la Sentencia núm. 661/2002 de 21 de mayo afirmaba que esta Sala Casacional ya declaró en Sentencia de fecha 1 de febrero de 1999 que el delito de falsedad en documento mercantil no es un delito de propia mano que requiera la realización corporal de la acción prohibida, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga dominio funcional sobre tal falsificación. La Sentencia de 15 de julio de 1999 , declara que es indiferente que el acusado realizara materialmente la falsificación o que actuara en connivencia con quien la realizó... ..., como acertadamente expone el Ministerio Fiscal en esta instancia, que el delito de falsedad puede cometerlo quien tiene el dominio funcional del hecho, siendo indiferente la realización material de la falsedad, pues si existe una decisión conjunta de realizar el hecho, resulta irrelevante la materialización de los rasgos falsarios, ya que esa connivencia convierte en autores a todos los posibles participantes.

Como ya se ha adelantado, el autor material de la falsificación es, en nuestra opinión, el acusado, único que conocía tanto los pactos a los que había llegado con DISA sobre el número y el importe de los avales que debía entregarles así como el concepto en base al cual debían ser expedidos, como la forma en la que se los debía hacer llegar, mediante su entrega a diversos empleados de las mercantiles querellantes de manera que sólo él, por sí solo o auxiliado por terceros, podía confeccionar los documentos falsos en cuestión. Además es él el único beneficiario de la falsificación de los documentos mercantiles pues su única finalidad era la de aparentar una solvencia que llevase a DISA Red y DISA Retail a continuar suministrándole combustibles y mercaderías y a ampliarle el plazo para el pago de las deudas que estaba contrayendo. Si como él afirma la finalidad que perseguía DISA era sacarle del mercado parece poco lógico que esté más de ano y medio, entre el primero y el cuarto aval falso, esperando para ejecutar un plan que, de ser cierto, podía haber desplegado desde el primer momento, sin duda alguna. En consecuencia la autoría del injusto queda perfectamente delimitada en los términos mencionados.

SEXTO.-Como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alega la defensa del acusado la atenuante de dilaciones indebidas, contemplada en la actualidad en el art. 21.6 del C.Penal ..Del examen del procedimiento resulta que la querella criminal que da origen al mismo se interpone el 25 de septiembre de 2009 siendo admitida a trámite el 1 de octubre de 2009. El 14 de octubre de 2009 se libra oficio para que se practique la pericial caligráfica que tiene fecha de 27 de octubre. El 11 de noviembre se cita a declarar al querellado que no es localizado por lo que se senala su declaración para el 22 de febrero de 2010 tras habérsele entregado la copia de la querella el 21 de diciembre de 2009. El 9 de abril de 2010 declara la esposa del acusado y ese mismo día se transforman las diligencias previas en procedimiento abreviado, auto recurrido en reforma por la defensa. El 18 de agosto de 2010 se desestima la reforma y en septiembre se interpone recurso de apelación elevándose los autos a la audiencia el 5 de noviembre de 2010 y presentando su escrito de calificación el Ministerio Fiscal el 16 de noviembre. El 14 de febrero de 2011 esta misma Sección resuelve la apelación contra el auto de transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado y el 8 de abril de ordena la apertura del juicio oral por el instructor. Emplazado el acusado el 20 de mayo de 2011 el escrito de defensa se presenta el 7 de junio de 2011. Por diligencia de ordenación se remiten las actuaciones al Juzgado de lo Penal el 22 de junio de 2011 el cual, y tras oír al Ministerio Fiscal el 10 de noviembre de 2011 eleva exposición motivada a esta Audiencia en orden a que admita su competencia para conocer de la causa dictándose, tras los trámites legales, auto el 16 de febrero de 2012 en el que se determina que el procedimiento debe ser enjuiciado ante la Audiencia Provincial, donde el 1 de marzo se incoa el oportuno Rollo de Sala y el 10 de abril se dicta auto de admisión de pruebas entre las que se incluyen diversas diligencias que, a instancia de la defensa, debían llevarse a cabo antes del inicio del plenario que por eso se fijó para el 6 de noviembre de 2012.

A la vista de tales antecedentes estimamos que no se han producido las dilaciones indebidas que reclama la defensa pues siendo cierto que la fase intermedia de alargó más de lo, en principio, legalmente previsto no lo es menos que ello obedeció, en gran medida, al recurso planteado por el acusado mientras que la posterior celebración del plenario también debió superar un obstáculo procesal derivado de la diferente calificación jurídica de las acusaciones que hizo que la competencia para el enjuiciamiento pasara del juzgado de lo penal a esta Audiencia debió fijar el inicio del plenario teniendo en cuenta las diligencias a practicar antes a instancia de las partes.

SÉPTIMO.- A la hora de fijar la pena a aplicar debe tenerse presente que estamos ante dos delitos continuados en relación de concurso medial entre ellos. Por tanto, como se recogía en la STS de 27 de noviembre de 2010 , ha de imponerse la pena más grave de las dos en la mitad superior de la mitad superior, dada la doble agravación de la continuidad delictiva y del concurso medial.

Esta doble agravación, que no presenta discusión en el caso del delito de falsedad, en el de estafa podría generar dudas en tanto que el número 2 del art. 74 prevé que en los delitos contra el patrimonio la pena se fijará, cuando de delito continuado se trata, en atención al perjuicio total causado, con lo que parece excluir la regla general del número 1 del citado precepto que obliga a sancionar con la pena del delito más grave en su mitad superior. Como se senalaba en la STS de 16 de abril de 2009 , en fecha de 18 de julio de 2007, la Sala Segunda sin llegar a un acuerdo formal se decidió dar constancia a la siguiente conclusión: 'En los delitos continuados patrimoniales, lo previsto en el apartado segundo del artículo 74 C.P constituye una regla no incompatible con el criterio general de punición de los delitos continuados previsto en el apartado primero de ese mismo artículo'.El 30 de octubre de ese mismo ano y partiendo de la precedente conclusión el Pleno acordó lo siguiente: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'.Además tampoco podemos dejar de lado el hecho de que el principio acusatorio, tal y como ha indicado el Tribunal Supremo, abarca, también, a la pena en concreto solicitada por las acusaciones y si observamos el escrito de calificación provisional, elevado a definitivo por la acusación particular, comprobaremos que la misma no ha aplicado esa doble agravación al interesar una pena de prisión de tres anos y siete meses y multa de diez meses con cuota diaria de seis euros. Podría la Sala imponer pena superior si ésta no alcanzase el mínimo legal pero si acudimos únicamente al párrafo segundo del art. 74 no estaríamos obligados , como hemos dicho, a imponer la pena del delito de estafa en la mitad superior de la mitad superior lo que, a nuestro juicio, y para evitar una condena que quebrantase el citado principio, debe llevar condenar al acusado a las penas que reclama la acusación particular , esto es, al de prisión de tres anos y siete meses, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de diez meses con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, cuota ésta más que adecuada teniendo presente que en la pieza de responsabilidad civil está declarado solvente el acusado y el mismo es abogado en ejercicio, penas que por el monto total de la defraudación así como por los medios empeados en su ejecución , nos parece debidamente proporcionada.

Si penásemos tales delitos por separado nos encontraríamos que el castigo mínimo por el delito de estafa sería, a nuestro entender, por las razones expresadas, y a la vista del total de la defraudación cometida, el de prisión de tres anos y seis meses y por el delito de falsedad el de un ano y nueve meses de prisión, lo que sumaría más que la sanción conjunta de ambas infracciones.

OCTAVO.- En relación con la responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a DISA RETAIL con 175.494,80 euros y con 47.346,01 euros a DISA RED cantidad en la que entendemos que debe establecerse el perjuicio patrimonial que les causó mediante la comisión del delito de estafa pues el suministro de mercaderías diversas por tal importe sólo se produjo por el engano bastante por el acusado ejecutado.

La defensa ha negado que esa sea la cifra real de la deuda con DISA al punto de que Genaro únicamente admitió como tal la cifra que aparece en el documento de 7 de noviembre de 2008 aportado en el plenario por la acusación particular, de unos veinticuatro mil euros.

Mas si tenemos en cuenta que él mismo admitió que su actividad continuó por lo menos hasta mediados de 2009, ni mucho menos parece ilógico que la deuda, dados los problemas económicos que tenía, que fueron los que le llevaron a falsificar las cartas de aval, aumentaran hasta completar una cifra que responde, según la pericial aportada con el escrito de acusación particular, ratificada en el plenario, con las facturas que, a cargo del acusado emitieron no sólo las mercantiles querellantes sino otras muchas que se encargaban de entregarle, por cuenta de aquellas, mercaderías, facturas que aparecen el tomo separado de prueba documental, que no se han visto contrarrestadas con las justificaciones de los pagos que debió haber hecho Genaro a DISA RED y DISA RETAIL que eran las que, en definitiva, directamente o a través de otras empresas, se las suministraba y facturaba en conjunto. Le hubiese bastado con aportar los extractos bancarios correspondientes a la cuenta o cuentas en la que tuviese domiciliados sus pagos para demostrar el abono de los suministros que, sin duda, y dado que las dos estaciones estuvieron funcionando con normalidad, se produjeron.

A mayor abundamiento dos pruebas de la defensa apuntan en este mismo sentido. Así el abogado Sr. Jose Ángel , contratado en su día por el acusado, admitió que lo fue para solventar las deudas que mantenía con DISA senalando que efectivamente estás eran reales si bien la petrolera, a su vez, no reconocía créditos que tenía el Genaro a su favor, créditos que no nos constan en esta causa; y con su declaración en instrucción aportó un documento, folios 164 y 165, por él elaborado en su día, en el que admite pérdidas de 90.000 euros por la gestión de sus negocios, cantidad que supera, y mucho, los veinticuatro mil euros que dice deber realmente.

Por último la parte rechazó también el quantum que se le reclama como responsabilidad civil dado que se le pretender facturar cantidades supuestamente adeudadas una vez que a medidados de 2009 es despojado de las gasolineras. Sin embargo ya aportó en esta materia la oportuna explicación el directivo de DISA Maximino que afirmó que se trata de suministros que, realmente, fueron efectuados antes de que el acusado dejase la explotación de aquellas si bien , por los plazos de pagos a proveedores, tarjetas de créditos y demás circunstancias derivadas del desarrollo de las relaciones comerciales su cargo a costa del acusado no se efectúa hasta fechas posteriores al mes de junio de 2009.

NOVENO.- De acuerdo con el art. 123 del C. Penal procede imponer al acusado el abono de las costas del procedimiento incluidas las de la acusación particular cuya participación en el proceso ha sido relevante para la decisión final adoptada y , sobre todo, para la condena por el delito de estafa.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Espanola,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Genaro , ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de UN DELITO CONTINUADO DE ESTAFA EN CONCURSO MEDIAL CON UN DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, en grado de consumación, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE TRES ANOS Y SIETE MESES, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE DIEZ MESES,con cuota diaria de seis euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, , al abono de las costas, incluidas las de la acusación particular, y a que indemnice a DISA RETAIL con 175.494,80 euros y con 47.346,01 euros a DISA RED, cantidades todas que devengarán los intereses del art. 576.1 de la LEC desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago.

Es de abono al condenado el tiempo que hubiese estado privado de libertad por esta causa a los efectos de la ejecución de la pena

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación de la sentencia, con los requisitos previstos en los art. 855 y concordantes de la LECRIM

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.