Sentencia Penal Nº 57/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 28/2012 de 08 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA

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Domicilio: CALLE COSO Nº 1

Telf: 976208376-7-9

Fax: 976208383

Modelo: SE0200

N.I.G.: 50297 43 2 2009 1100970

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000028 /2012

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 9 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000119 /2011

RECURRENTE: Valeriano , Jose María

Procurador/a: JOSE MANUEL MARTINEZ ROMASANTA, ANTONIO QUINTILLA LAZARO

Letrado/a: FERNANDO LACRUZ NAVAS,

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA NÚM. 57/12

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ Y LÓPEZ DE HIERRO

D. MAURICIO MURILLO Y GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a ocho de marzo de dos mil doce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias P.A. nº 119 de 2011 procedentes del Juzgado de lo Penal Número Nueve de Zaragoza, Rollo nº 28 de 2012, seguidas por delito de Robo con violencia y Lesiones contra Jose María con D.N.I. NUM000 nacido en Zaragoza el día 28 de enero de 1971 hijo de José María y de Carmen y domiciliado en Zaragoza C. DIRECCION000 nº NUM001 NUM002 NUM003 . sin antecedentes penales representado por el Procurador Sr. Quintilla Lázaro y defendido por la Letrado Sra. Guzmán Sancho; siendo parte acusadora Valeriano representado por el Procurador Sr. Martínez Romasanta y asistido por el Letrado Sr. Lacruz Navas, el Ministerio Fiscal y Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ Y LÓPEZ DE HIERRO, que expresa elparecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha 20 de diciembre de 2011 , cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jose María , como autor criminalmente responsable de un delito de ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN , concurriendo la circunstancia atenuante cualificada de reparación del daño causado -ya descrito-, a la pena de PRISIÓN DE UN AÑO Y TRES MESES E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA .

Igualmente, DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jose María , como autor criminalmente responsable de un delito de LESIONES -asimismo definido-, a la pena de PRISIÓN DE NUEVE MESES E INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVODURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA , más la expresa imposición de una cuarta parte de las costas procesales causadas en el curso de este procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Abónese, a los efectos de cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de detención o privación de libertad sufrido por estos hechos.

Asimismo, le impongo al condenado la prohibición de aproximación a la persona de Valeriano , a menos de trescientos metros, su domicilio o lugar donde se encuentre, así como comunicarse con el mismo por cualquier medio, durante un tiempo de tres años, con abono -en su caso- de medida cautelar de similar naturaleza.

En vía de responsabilidad civil, el condenado deberá indemnizar a Valeriano en la cantidad de OCHO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS EUROS CON CINCUENTA Y NUEVE CENTIMOS (8.456,59 €), cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 576 LEC , debiéndose descontar la cantidad ya consignada y entregada al perjudicado de 2.300 €".

SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: "HECHOS PROBADOS: UNICO.- De las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, ha resultado probado y así se declara que entre el denunciante Valeriano y el acusado Jose María existen divergencias económicas en torno a negocios previos entre ambos, reconociendo la existencia de reclamaciones dinerarias de importante cantidad de dinero.

El día 16 de febrero de 2.009, sobre las 21,00 horas el acusado Jose María , cuyos demás datos y circunstancias constan en autos se personó en el establecimiento Bar Station, sito en C/. Francisco de Vitoria de Zaragoza, donde se encontraba Valeriano , entablándose una discusión respecto a las deudas pendientes que se trasladó al exterior del local, marchándose seguidamente Jose María del lugar. Poco después, cuando Valeriano marchó a su domicilio fue abordado sorpresivamente por Jose María en la C/. Andrés Gurpide, propinándole un golpe en la frente. Lo cual hizo que Valeriano soltara el maletín que portaba, para sujetar a Jose María , y que contenía un ordenador portátil con un valor tasado en 757,59 €. A su vez, Jose María para zafarse le propinó varios golpes en las costillas y espalda mientras le decía "tenías que haber cerrado la boca", huyendo seguidamente del lugar y llevándose consigo el maletín con el ordenador, que incorporó definitivamente a su patrimonio.

Valeriano , a consecuencia de estos hechos, resultó con lesiones consistentes en herida inciso contusa en región frontal derecha y central de 7 cms de longitud, hematoma infraorbicular izquierda, hematoma dorsal lateral izquierdo, cervicalgia postraumática con síndrome vertiginoso valorada en dos puntos, hematoma inguinal y escrotal izquierdo. Lesiones que requirieron tratamiento facultativo con sutura de la herida, relajantes musculares y reposo, tardando en curar cuarenta y ocho días que estuvo impedido para su trabajo o vida habitual y le restó secuela consistente en síndrome postraumático cervical con cervicalgia y mareos, así como cicatriz hipercroma de 7 cms en región frontal central izquierda, que constituye perjuicio estético ligero,con tres puntos de valoración. Sufrió daños en varias piezas dentales cuya reparación ha ascendido a la suma de 160 €.

Al día de la fecha, el acusado había consignado en el presente procedimiento tres cantidades parciales, por un total de 2.300 €, interesando que fuera entregado al denunciante. Lo que así se hizo en fecha siete de septiembre de 2.011".

Hechos probados que como tales se aceptan.

TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de Valeriano alegando en síntesis infracción de ley. También interpuso recurso de apelación la representación procesal de Jose María y admitido en ambos efectos se dio traslado, solicitando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 6 de marzo de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juez de lo Penal Número Nueve de Zaragoza con fecha 20 de diciembre de 2011 se alza, en primer lugar, la representación legal de Valeriano en recurso de apelación argumentando el mismo en una supuesta infracción de ley por inaplicación indebida de la circunstancia prevista en el artículo 22 1º del Código Penal y por aplicación indebida de la circunstancia prevista en el artículo 21 5º y finalmente aplicación incorrecta de las costas.

Por su parte la representación procesal de Jose María interpone recurso de apelación fundando el mismo en un supuesto error en la apreciación de la prueba y quebrantamiento del Principio de Presuncion de Inocencia.

SEGUNDO.- Comenzaremos resolviendo el recurso interpuesto por la representación procesal de Valeriano y por lo que respecta al primer motivo que se refiere a una inaplicación indebida de la alevosía en la conducta del acusado podemos afirmar que carece de razón el apelante.

En efecto el Juez "a quo" explicita correctamente las razones por las que no considera que concurra en la conducta del acusado la circunstancia agravante de alevosía. Para ello enumera los requisitos necesarios para aplicar tal circunstancia y llega acertadamente a la conclusión de que faltan dichos requisitos en el caso que nos ocupa pues la esencia de la alevosía es el empleo de medios que anulen la posibilidad de defensa por parte de la víctima asegurándose la ausencia de riesgo por parte del agresor y en el presente caso la victima reconoce que en el momento en el que el acusado se dirigió a él para atacarle le hizo frente y le agarró para defenderse.

Por ello, al no concurrir los requisitos necesarios para la aplicación de tal circunstancia agravante, el motivo debe perecer.

TERCERO.- Otro motivo de queja lo constituye el hecho de haber aplicado el Juez "a quo" la circunstancia atenuante de reparación del daño al considerar el apelante que no hubo tal o, si la hubo, fue insuficiente.

Cabe recordar a este respecto que el Tribunal Supremo ha declarado de forma pacífica y reiterada que el art. 21.5ª Código Penal considera circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

El fundamento de la atenuación se ha encontrado generalmente en la satisfacción de las necesidades de tutela de la víctima del delito. Si claramente es precisa una reacción del Estado ante los ataques dirigidos contra los bienes jurídicos que se consideran más necesitados de protección, no menos conveniente resulta atender a la víctima de tales ataques, estableciendo las vías adecuadas para la restitución de las cosas al estado anterior al delito o, de no ser posible, para la reparación del daño o la indemnización de los perjuicios causados.

Así en la sentencia del Tribunal Supremo nº 1517/2003, de 18 noviembre , se establece que esta circunstancia, "por su fundamento político criminal se configura como una atenuante «ex post facto», que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del Legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito". Más adelante, esta misma sentencia señala que "como se ha expresado por la jurisprudencia del T.S.(Sentencia núm. 285/2003, de 28 de febrero , entre otras), lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal.

Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad". En el mismo sentido la STS nº 1643/2003, de 2 de diciembre y la STS nº 285/2003, de 28 de febrero , entre otras.

Por lo tanto, son principalmente razones de política criminal orientadas a la protección de las víctimas de toda clase de delitos, las que sustentan la decisión del legislador de establecer una atenuación en la pena en atención a actuaciones del autor del delito, posteriores al mismo, consistentes en la reparación total o parcial del daño ocasionado por la conducta delictiva.

Estas consideraciones sobre el fundamento de la atenuación se corresponden con la desaparición, en su formulación legal, de elementos subjetivos referidos al arrepentimiento del autor, que la jurisprudencia anterior al nuevo Código Penal ya había ido abandonando progresivamente.

Importa, pues, el cumplimiento de las exigencias de tipo objetivo que se concretan en un elemento cronológico y otro de carácter sustancial. El primero exige para apreciar la atenuante que la acción reparadora tenga lugar con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral. Excluye pues del efecto atenuatorio las reparaciones realizadas durante el mismo plenario, después de su finalización o con posterioridad a la sentencia.

El segundo se refiere a la reparación del daño o a la disminución de sus efectos. No se refiere solo a daños materiales, sino que incluye los de naturaleza moral ( STS nº 1517/2003, de 18 de noviembre ), y, de otro lado, comprende cualquier forma de "reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, de la reparación moral o incluso de la reparación simbólica ( Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril , entre otras)".

Descendiendo al caso que nos ocupa vemos que el acusado a indemnizado al denunciante en una cantidad que, si bien no es la total que el Juez a quo otorga en la sentencia por dicho concepto, si cubre al menos el valor total de lo sustraído y por ello el Juez a quo aplica la atenuante solamente referida al delito de robo con violencia del ordenador y de la gafas.

En cuanto a que se haya aplicado tal atenuante como muy cualificada nada se dice expresamente en la sentencia aunque es cierto que el Juez a quo rebaja la pena en un grado pero dicha medida a que no parece incorrecta al haber resarcido en su totalidad el valor de lo sustraído por lo que debe desestimarse el motivo.

CUARTO.- Finalmente Se queja el apelante de que el Juez "a quo" ha impuesto al acusado las costas en tan solo una cuarta parte.

Tiene razón en este aspecto el recurrente y, por tanto, el motivo debe ser estimado.

En efecto el Juez "a quo" ha condenado por un delito de lesiones y otro de robo con violencia de conformidad con las peticiones de las acusaciones, tanto publica como privada, y sin embargo a la hora de imponer las costas carga al acusado solo la cuarta parte de las mismas sin dar la menor explicación de los motivos que le han llevado a ello.

Esta sala entiende que no hay ningún motivo para la merma hecha en las costas y que éstas deben serle impuestas al acusado en su totalidad incluidas las de la acusación particular y, en este sentido, procede la estimación parcial del recurso.

QUINTO.- Queda por resolver el recurso interpuesto por la representación procesal de Jose María cuya motivación es confusa e incierta pero que de la voluntad impugnativa de la misma se puede deducir que esta fundada en un supuesto error en la apreciación de la prueba y en infracción de ley por quebrantamiento del Principio de Presunción de Inocencia.

Por lo que respecta al primer motivo éste debe perecer puesto que la pretensión sustentada por la parte recurrente radica en sustituir la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas por el juzgador "a quo" que son premisa del fallo recurrido, por su propia y necesariamente interesada apreciación de la prueba, lo que no cabe admitir habida cuenta que las pruebas en el proceso penal están sometidas a la libre apreciación del tribunal conforme dispone el artículo 741 de la Ley procesal criminal , y el resultado de aquellas es el obtenido en el ejercicio de una facultad perteneciente a la potestad jurisdiccional que el articulo 117.3 de la Constitución Española atribuye en exclusividad a jueces y tribunales.

Tanto el Juez de instancia como el de apelación son libres para apreciar las pruebas en conciencia ( sentencia del Tribunal Constitucional de 21 Diciembre de 1983 ) y, si bien es cierto, que el carácter absoluto de la apelación, como nuevo juicio, que permite la revisión completa pudiendo el tribunal de apelación hacer una nueva valoración de la prueba, señalar un relato histórico distinto del reseñado en instancia, o rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez "a quo", sin embargo, es a éste, por razones de inmediación en su percepción, a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio. Por eso, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y solo podrá rectificarse por 1º.- inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2.- que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; 3.- que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Al no haberse dado, en el caso que nos ocupa, ninguna de las circunstancias anteriormente expuestas, sino que por el contrario el Juez "a quo" ha valorado de forma correcta la prueba practicada en el acto del juicio oral con la ventaja innegable que da la inmediación ya que lo visto y oído en el plenario no puede ser visto ni oído por esta Sala y que la convicción a la que llegó a través de esa valoración el Juez "a quo" ha sido plasmada en un relato histórico claro y congruente, procede la confirmación del mismo.

En efecto el Juez "a quo" contó con pruebas suficientes para llegar a una solución de condena como fueron las declaraciones de denunciante y denunciado y la testifical practicada en el acto del juicio oral

Pruebas, todas ellas practicadas con estricto cumplimiento de los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad con las ventajas que ello conlleva y con las que esta Sala no cuenta ahora, siendo los razonamientos del Juez "a quo" tendentes a justificar su conclusión de reproche totalmente acordes a los criterios de la lógica y la experiencia y que este Tribunal hace ahora suyos.

Además contó con la documental aportada a la causa consistente en pericial e informe medico forense.

Cabe añadir al respecto que es al Juez al que le compete la valoración de toda la prueba que ante ella se practicó de conformidad con el art. 741 LECriminal , singularmente respecto de aquella que está más íntimamente relacionada con el principio de inmediación, como ocurre con la prueba testifical, y ello, no tanto porque se considere la inmediación como una zona donde debe imperar la soberanía del Tribunal sentenciador y en la que nada pueda decir el Tribunal ante el que se ve el recurso, sino, más propiamente como verificación de que nada se encuentra en este control que afecte negativamente a la credibilidad del testimonio de la persona cuyo relato sirve para fundamentar la condena dictada en la instancia.

El Juez "a quo", tras una breve exposición resumida de la naturaleza y características esenciales de las figuras del robo con intimidación o con violencia y de las lesiones se centra en un análisis de la conducta del acusado para llegar a una conclusión, conforme a los criterios de la lógica y la experiencia, de condena para el ahora recurrente como merecedor del reproche jurídico penal plasmado en la resolución que es sometida a censura.

Para ello, como hemos dicho analiza su conducta y enumera las pruebas a través de las cuales ha llegado a efectuar con acierto la subsunción de la misma en los tipos aplicados.

Los alegatos del motivo ahora examinado no suponen otra cosa que el intento de la defensa del aquí recurrente en los motivos ya examinados de llevar a cabo una valoración de las pruebas practicadas en forma diversa de la efectuada por el Tribunal sentenciador, con olvido de que -como es sobradamente conocido- éste es el único competente para llevarla a cabo (v. art. 117.3 C.E . y art. 741 LECrim .). No es posible, por todo lo dicho, apreciar la vulneración constitucional denunciada, por cuanto es indudable que el Tribunal "a quo" ha dispuesto de una prueba de cargo, regularmente obtenida y con entidad suficiente para poder enervar el derecho de este acusado a la presunción de inocencia.

Por todo lo cual el primer motivo debe perecer.

SEXTO.- En cuanto a la infracción de ley por quebrantamiento del Principio de Presunción de Inocencia debe correr la misma suerte que el anterior y ello porque el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 de la Constitución Española , implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de Apelación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico- penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparte de las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar esa revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Se ha dicho en sentencia del Tribunal Supremo 20/2001 de 28 de marzo que «el derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales ( ss.TS. 7 de abril de 1992 y 21 de diciembre de 1999 )». Cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en apelación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho el Tribunal Supremo en sentencia 146/99 que el juicio sobre la prueba producida en juicio oral es solo revisable en apelación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta en la observación por parte del Tribunal de los hechos, en las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y en conocimientos científicos. Por el contrario son ajenos al objeto de la apelación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos en principio queda fuera de la posibilidad de revisión en el marco de la apelación ( STS. 22 de septiembre de 1992 , 30 de marzo de 1993 , 7 de octubre de 2002 )

Por otra parte sólo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las siguientes condiciones:

a) Que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente conforme requiere el art. 11.1 LOPJ .

b) Que se practique en el plenario o juicio oral, o en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida, en la fase de instrucción siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice al ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción ( s.TC. 76/90 , 138/92 , 303/93 , 102/94 y 34/96 ).

No hubo vacío probatorio sino prueba de cargo válidamente obtenida, legalmente introducida en el Plenario, que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y que, finalmente fue razonada y razonablemente valorada por lo que su decisión no es arbitraria sino acorde a las máximas de experiencia y reglas de la lógica y del razonamiento humano.

La Sala asume la valoración probatoria que efectúa el Tribunal sentenciador.

SEPTIMO.- Por todo lo cual procede la desestimación íntegra del recurso interpuesto por la representación de Jose María y estimación en parte del recurso interpuesto por la representación procesal de Valeriano en el sentido de que procede imponer al acusado Jose María el pago de la totalidad de las costas, incluidas las de la acusación particular, y la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Nueve de esta Ciudad en el resto de sus extremos.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que DESESTIMAMOS INTEGRAMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Jose María y ESTIMAMOS EN PARTE el recurso interpuesto por la representación procesal de Valeriano en el sentido de que procede imponer al acusado Jose María el pago de la totalidad de las costas, incluidas las de la acusación particular, y confirmamos la sentencia dictada con fecha 20 de diciembre de 2011 por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Nueve de Zaragoza , en el resto de sus extremos declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.