Sentencia Penal Nº 57/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 23/2012 de 30 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Procedimiento Abreviado núm. 23/2012

Diligencias Previas núm. 3157/2009

Juzgado de Instrucción núm. 26 de Barcelona

SENTENCIA num.

Ilma. Sra. e Ilmos. Sres.:

D. Jesús Navarro Morales

D.José María Torras Coll

D.ª Myriam Linage Gómez

En la ciudad de Barcelona, a treinta de mayo del año dos mil trece.

Vista en nombre de S. M. El Rey ,en Juicio Oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa nº 23/12, dimanada de diligencias Previas nº 3.157/2009, procedente del Juzgado de Instrucción nº 26 de los de Barcelona, seguidas por un DELITO DE ESTAFAcontra el acusado, Lorenzo ,mayor de edad,en cuanto nacido el día NUM000 de 1960,em Zaragoza,hijo de Antonio y de María Pilar,con DNI nº NUM001 ,vecino de Barcelona,con domicilio en la CALLE000 ,nº NUM002 - NUM003 - NUM004 ,de ignorada solvencia,sin antecdentes penales,en situación de libertad provisional por razón de esta causa,representado por la Procuradora de los Tribunales,D.ª Marta Durbán Piera y defendido por el Letrado,D. José Manuel Gómez López, habiendo intervenido ,en el ejercicio de la acción pública y como Acusación Pública ,el Ministerio Fiscal, y como Acusación Particular, en nombre y representación del Grupo Pericor, Sociedad Limitada Unipersonal, la Procuradora de los Tribunales,D.ª Marta Navarro Roset,defendido por el Abogado,D. Jordi Orobitg Solé; habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José María Torras Coll, el cual expresa el parecer unánime del Tribunal,previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO-. En la fecha señalada,se celebró el acto del juicio oral y público de esta causa,habiéndose practicado las pruebas propuestas,una vez admitidas y declaradas pertinentes con el resultado que es de ver en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO. EL MINISTERIO FISCAL ,en el trámite correspondiente,elevó a definitivas sus conclusiones provisionales,y calificó los hechos como no constitutivos de infracción penal, interesando para el acusado la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.-Por su parte, LA ACUSACIÓN PARTICULAR,antes referida,en igual trámite,calificó los hechos enjuiciados,como legal y penalmente incardinables en un delito de estafa ,concuriendo el subtipo agravado de abuso de confianza y d erelación personal,así como por razón de la especial gravedad ateniendo al valor de lo defraudado,40.000 euros,y la delicada situación en la que queda la víctima ,tipificado en el art. 248,en relación con el art. 250,apartados 1 y 2 del C.Penal , en su redacción anterior a la reforma operada por la L.O. 5/2010,de 22 de junio, al resultar aquélla más favorable al reo,de cuyo delito reputó autor criminalmente responsable al acusado ,ya expresado, conforme al art. 27 y 28 del Código Penal , calificó definitivamente los hechos como constitutivos de estafa, previsto y penado en los arts,. 248 , 249 y 250.1 , 6 º y 1.7º del Código Penal ,en la redacción dada con anterioridad a la promulgación y entrada en vigor de la L.O. 5/2010,de 22 de junio, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se imponga al acusado la penas de cuatro años de prisión y multa de nueve meses, con una cuota diaria de 10 euros,así como al pago de las costas procesales causadas y en concepto de rsponsabilidad civil interesó a cargo del referido acusado el pago de una indemnización de 40.000 euros,con más los intereses legales correspondientes ,ex art. 576 de la L.E.Civil ,solicitando que se declare la responsabilidad civil subsidiaria de FUNDACIÓN JUVINTER ,condenándola al pago de dicha responsabilidad civil.

CUARTO.-Finalmente , LA DEFENSA DEL ACUSADO,calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de delito e interesó la libre absolución del mismo,con toda clase de pronunciamientos favorables y concluídos los informes, fue concedido el derecho a al postrerar palabra al acusado,el cual efectuó las manifestaciones que tuvo por conveniente,quedando el juicio visto para el dictado de la correspondiente sentencia.

QUINTO.-En el trámite de este procedimiento se han observado todas las prescripciones y formalidades legales salvo la del plazo para dictar sentencia por pesar sobre ésta Sala otros múltiples asuntos de carácter preferente,causas con preso,tramitación y enjuiciamiento de Procedimiento del Tribunal del Jurado y resolución de medidas cautelares y ejecutorias con preso,de tramitación preferente.

De la valoración probatoria efectuada con espíritu crítico y en conciencia por esta Sala ,resulta probado y así expresamente se declara que estando interesada la empresa PERICOR,S.L.U,siendo su único socio y representante legal,D. Enrique Peribáñez Villa,en la adquisición de los activos de la sociedad mercantil concursada, DIDACO, contactó conla Fundación JUVINTER,concretamente con su Coordinador General,el acusado, Lorenzo , mayor de edad,sin antecedentes penales, para que éste se postulara ante la Administración Concursal para tal menester,y después los comercializara ,habida cuenta que los objetos sociales de la segunda y la dicha Fundación eran coincidentes.

A tal efecto,el día 24 de julio de 2008,se hizo efectiva la oferta por un importe de 230.000 euros, comprometiéndose además,JUVINTER,al mantenimiento de los puestos de trabajo de los empleados de la empresa, DIDACO, y ,acto seguido, PERICOR,entregó al Sr. Lorenzo ,la suma de 40.000 euros ,como anticipo de la proyectada adjudicación ,cantidad que s etransfirió a la cuenta del Concurso.

Así las cosas, por Auto de fecha 19 de septiembre de 2008 ,y con el informe favorable de los Administradores concursales,el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Barcelona ,autorizó la adjudicación de los stocks de la concursada a la Fundación JUVINTER,quien alquiló una nave industrial para almacenarlos,contrató personal para su venta y se desplazó hasta la Feria del Libro de Frankfort para promocionar la venta de ese material didáctico.

Sin embargo, y por razones que se desconocen o que no han podido ser del todo aclaradas,lsi bien apuntan a unas divergencias relacionadas con los dercehos de autor,la operación no llegó a frutificar,a culminar,por lo que el dinero fue devuelto a la Fundación Juvinter y ,con él ésta se hizo pago de los gastos generados por la operación (40.000 euros),sin que las partes intervinientes en la operación hayan efectuado la oportuna liquidación de cuentas, ni la hayan exigido judicialmente.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos enjuiciados no son constitutivos del delito de estafa por el que se formula acusación,por parte de la Acusación Particular,habida cuenta que el Ministerio Fiscal no dedujo acusación,pues ya en su escrito de fecha 14 de julio de 2011,ya interesó el Sobreseimiento Provisional de las actuaciones al amparo del art. 641 de la L..Ecriminal, y por escrito de fecha 7 de diciembre de 2011, formuló escrito de conclusiones provisionales, interesando la libre aboslución del acusado,Sr. Lorenzo por considerar que no existen elementos que permitan subsumir los hechos justiciables en ilícito penal alguno,y por entender que en la conducta del acusado,sometida a reproche penal, no concurren los requisitos configuradores del delito de estafa por el que viene acusado el inculpado por la Acusación Particular y ,más en concreto,por no apreciarse el elemento nuclear y cardinal de la estafa,es decir,el engaño bastante.

En efecto,exige el delito de estafa, en cualquiera de sus modalidades, la concurrencia de los siguientes requisitos, a saber:

1) Un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio.

2) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial.

3) La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente.

4) Un acto de disposición patrimonial.

5) El nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido.

6) El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial ( S.T.S. de 14 de Julio del 2011, ROJ: STS 5402/2011 ), Recurso: 2425/2010 | Ponente: FRANCISCO MONTERDE FERRER, por todas las demás).

Y ciertamente -prosigue esa calendada Sentencia-, ' el engaño, o utilización de medios engañosos, es el elemento básico y nuclear de la estafa. Ha de ser suficiente y eficaz para provocar el desplazamiento patrimonial consecuencia del error sufrido por el perjudicado, pero a su vez, tal desplazamiento debe entenderse con virtualidad para hacer propio el sujeto activo o un tercero con él concertado el objeto delictivo. Ha de ser antecedente al error producido al sujeto pasivo y estar preordenado a este fin de equivocar a la víctima.

En los contratos criminalizados, el sujeto activo excluye de antemano el cumplimiento de los deberes asumidos contando con que así lo hará la otra parte contratante, enriqueciéndose con la prestación realizada por la contraparte, de manera que el contrato es sólo una apariencia puesta al servicio del fraude (Cfr SSTS 12-5-98 , 1-3-99 , 23-2-2001 , 21-11-2001 , 12-4-2002 ; STS 1242/2006, de 20 de diciembre )'.

En definitiva, como se dice en la S.T.S, de 02 de Junio del 2009 ( ROJ: STS 3322/2009 ) (Recurso: 509/2008 | Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE), ' lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo'.

En la misma línea hermenéutica la mas reciente, S . T.S. de 31 de Mayo del 2011 ( ROJ: STS 3356/2011 ), Recurso: 2506/2010 | Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, señala a ese respecto que: ' Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa' .

En estrecha concomitancia con la idoneidad o suficiencia del engaño se halla pues la cuestión referente al deber de autoprotección de la víctima, puesto que, como se señala en esa última calendada Sentencia, asi cómo en las las, SSTS. 1227/2004 de 18.10 , 898/2005 de 7.7 , 1276/2006 de 20.12 , 368/2007 de 9.5 y 581/2009 de 2.6 , ' en los delitos contra el patrimonio (estafa señaladamente) la protección penal debe limitarse a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien o del patrimonio.'

Singularmente, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP . que ello tenga lugar mediante un engaño 'bastante'. Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado.

Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.

'En este contexto adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la sentencia de esta Sala de 29.10.98 , para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa.

Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta ultima, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues 'bastante' no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima', añadiendo el Alto Tribunal que 'en casos de negocios especulativos o de alto riesgo, los controles de auto-protección son mayores y, correlativamente, la capacidad de engaño disminuye, suponiendo ello que las barreras protectoras del derecho penal no pueden ser activadas en función de las características del negociojurídico en sí mismo considerado'.

Por su parte, la STS de 16 de Octubre del 2007 ( ROJ: STS 6595/2007), Recurso: 1914/2006 y 19 de Mayo del 2005 | Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE), proclamará que ' De acuerdo con este principio de autoresponsabilidad, la doctrina ha excluido la imputación objetiva en la estafa de los siguientes casos:

a) negocios de riesgo calculado o especulativos, por ejemplo, la concesión de créditos sin comprobar el estado patrimonial del solicitante.

b) relaciones jurídico-económicas entre comerciantes. Se entiende que existe corresponsabilidad, pues los móviles de diligencia exigidos en este caso son mayores.

c) utilización abusiva de tarjetas de crédito por su propio titular, pues siempre hay una actuación negligente del comerciante o de la entidad emisora y pueden ser fácilmente evitables con una mínima diligencia.

d) casos de excesiva comodidad de la víctima, en los que hubiera podido evitar el error con el despliegue de una mínima actividad.

En idéntica línea interpretativa, la STS, Penal sección 1 del 22 de Julio del 2011 (ROJ: STS 5424/2011), Recurso: 2659/2010 | Ponente: PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ, precisa: ' Lo que quiere decir que la función tutelar que cumple el derecho penal, como recurso en última instancia, deberá entrar en juego cuando se hayan demostrado ineficaces los mecanismos de autoprotección previamente puestos en juego por el titular del bien jurídico concernido. Pero no en el caso de que este, estando en condiciones de hacerlo, no hubiera puesto los medios ordinarios a su alcance' y en parecidos términos se muestra la STS, Penal del 25 de Enero del 2008 (ROJ: STS 1004/2008),Recurso: 849/2007 | Ponente: JOAQUIN DELGADO GARCIA), ' También en este tribunal nos venimos refiriendo al concepto de imputación objetiva para determinar la eficacia de esta actitud negligente del sujeto engañado respecto de la actuación dolosa del sujeto activo ( STS 898/2005 de 7 de julio -fundamento de derecho 3º -). Solo cabe decir que se ha roto la relación natural de causalidad, entre esta actuación dolosa del defraudador y ese resultado de perjuicio propio de la estafa, cuando el obrar imprudente del engañado tenga tal importancia que pueda valorarse como apto para determinar esa ruptura'.

En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien. Se imponen, pues, necesarias restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. En conclusión esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante- producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa.

SEGUNDO.-Pues bien,proyectada y trasladada esa pacífica y consolidada doctrina jurisprudencial al caso de autos, habremos de concluir que los hechos enjuiciados no son constitutivos del delito de estafa y, ello, porque faltaría el esencial requisito del engaño bastante y también el ánimo lucrativo y la consiguiente obtención de un beneficio patrimonial por parte del acusado.

Así lo concluimos en base en base a las siguientes consideraciones:

El acusado,Sr. Lorenzo ,actuó como intermediario ante la Administración Concursal de la empresa concursada y por encargo expreso del Sr. Lázaro ,siendo la oferta formulada aceptada por la Administración Concursal,realizando un anticipo de 40.000 euros en favor de la concursada. Lorenzo pidió que el anticipo lo reintegrara a la Fundación Juvinter, habiéndose generado unos gastos,derivados del depósito del stock en el almacén,empleados contratados para promocionar el producto en la Feria del Libro,etc.

El acusado,Sr. Lorenzo , manifestó que el Administrador Concursal nunca le dijo que fuese el adjudicatario final,pues el propio e-mail ,figurado a folio 72 de la causa nos ilustra al respecto,al consignarse que los datos del adjucicatario son el Grupo Pericor,S.L.U. del denunciante Sr. Lázaro ,lo que también confirmó el Administrador Concursal,al deponer como testigo en el plenario.

El acusado,refirió con profusión de detalles los pormenores de la operación ,los gastos devengados y refirió que finalmente la operación se rompió por surgir desavenencias con el denunciante y que no se llegó a efectuar liquidación de las cuentas por los gastos generados y que el Administrador Concursal estuvo en todo momento informado y al corriente de la operación.

Por su parte,el denunciante, Sr. Lázaro ,en el plenario,vino a reconocer que efectivamente le mandó al acusado dichos correos electrónicos para clarificarle los aspectos de la operación concertada y que ese efectuaron dos trasferencias,una de 10.000 euros y otras de 30.000 euros,es decir,un total de 40.000 euros,a cuenta de la adjudicación.Admitió que el acusado era una persona de su plena confianza y reconoció la celebración de la Feria del Libro en Frankfort en el año 2008,dijo que el stand lo pagó él.Admitió también que surgieron divergencias acerca de los derechos de autor.Dijo el denunciante que habló con el Administrador Concursal ,Sr. Maximo , y que éste le comentó que el dinero,los 40.000 euros,entregados como paga y señal,como muestra de buena voluntad,ya le habían sido devueltos,y al ver que no los recibía,contactó con el acusado y dijo que éste le había dado largas.Admitió también que para el alojamiento y almacenaje de los stocks se precisaba de palets y almacenes de depósito.Al serle exhibido el folio 126 de la causa,en el que obra la factura presentada por el acusado,por la Fundación Juvinter,declaró el denunciante que no la había visto y que no había liquidado con el acusado las cuentas.También admitió el denunciante el objeto social de la sociedad de la que era único socio y legal representante,es decir,la diversidad del objeto social y también las tarjeta de visita que dijo haberla confeccionado en su empresa ,imprimida en la misma y que la hizo para la Feria del Libro mentada y ello tras serle mostrados los folios 160 y 161 de las actuaciones ,en la que se adjunta copia de ello,es decir, de las tarjetas entregadas a los visitantes y expositores ,siendo de obervar que en la tarjeta imprimida a nombre del acusado,Sr. Lorenzo ,figura Didaco.com y debajo,en letra más pequeña,Grupo Pericor,S.L., y declaró que el adjudicatario final sería el Grupo Pericor.

Así las cosas, de la prueba practicada lo que se desprende es que hubieron una negociaciones previas ,una gestiones entre las partes ,en orden a los dichos activos de la concursada y lo que hizo el acusado fue compensarse los gastos,sin que haya mediado liquidación alguna de cuentas ante la jurisdicción civil,como 'prius','proevio' o paso previo necesario para poder elucidar si había habido o no algún tipo de apropiación o enriquecimiento injusto y correlativo perjuicio patrimonial, mediante engaño bastante y con ánimo lucrativo,como elementos vertebradores de la predicada estafa.Hubo,por consiguiente,como argumenta la defensa del acusado, una relación mercantil entre las partes personadas,la cual podría conceptuarse de representación,mandato o gestión de negocio ajeno, del art. 1728 del C.Civil ,siendo indispensable la rendición de cuentas.

Es más,debe repararse que la propia acusación particular alberga dudas en cuanto al encaje penal normativo de los hechos,pues se evidencia en el discurrir del iter procedimental un planteamiento un tanto dubitativo por errático,pues en el escrito inicial de querella se alude a delito de estafa o de apropiación indebida,después en el escrito de conclusiones provisionales,ya solo de estafa ,en las definitivas ,se mantiene la dicha calificación,pero por vía de informe final se vuelve a reintroducir abruptamente ,y, de soslayo,de forma tangencial,con merma y afectación del principio acusatorio, el delito de apropiación indebida y el de estafa,con lo cual se siembra la ceremonia de la confusión en cuanto al título de imputación que denota las dudas o la falta de seguridad o evidencia por traslucir la propia falta de confianza en la calificación jurídico penal de los hechos por parte de quien acusa.Es más,se admite por la acusación que ,cuando menos,un empleado contratado por el acusado se desplazó a Alemania con motivo de la Feria promocional y ello queda reflejado documentalmente con la abundante prueba documental incorporada a las actuaciones. Se han aportado facturas ciertas que no han sido impugnadas de adverso,ni se han escrutado en la fase de instrucción.Es evidente que hubo necesidad de una logística,dado el volumen del producto,de los activos.Hubo relaciones comerciales continuadas entre las partes,lo cual disipa el engaño,y el dolo necesario para colmar las exigencias del tipo penal de estafa.Se trató,si se quiere, de un negocio jurídico atípico o peculiar,pero en modo alguno cabe entender que hubiese penalmente estafa,debiendo prevalecer en este ámbito juridiccional de enjuiciamiento penal, el principio de intervención mínima,e inclusive cabría ponderar la contemplación de un eventual derecho de retención o de prenda del art. 1720 y concordantes del Código Civil ,lo que abunda y avala el decantamiento absolutorio propugnado por el Ministerio Fiscal y la defensa del acusado.

Cabe recalcar que el Administrador Concursal en todo momento estuvo al corriente de la operación y no puso objeción ni reparo alguno a la misma.Admite el querellante que tuvo lugar la Feria del Libro en Frankfort y ,obviamente ,ello tuvo que generar forzosamente unos gastos. Aflora de lo declarado por el querellante divergencias en cuanto a los derechos de autor que subyacían en la operación y que quizás no fueron debidamente prevenidos ni contemplados.

Lo que se pretendía,en suma,con la operación,era conservar la empresa o unidad productiva de sus bienes y servicios integrados en la masa concursal mediante su enajenación como un todo,conforme a las posibilidades que ofrece y depara Ley Concursal.

Pericor tenía como objeto social la comercialziación de productos dietéticos,realización de estudios de nutrición y compraventa de automóviles y la actividad inmobiliaria,en general,mientras que la empresa concursada,se trataba de una editorial orientada a la formación infantil,objetivo coincidente,como argumenta el Ministerio Fiscal, con los fines estatutarios de la Fundación,por lo que resulta lógico que fuera ésta quien se presentara en el concurso con el propósito de dar continuidad a la editorial,manteniendo a los proveedores y conservando los puestos de trabajo.

Precisamente esa fue una de las principales razones por las cuales los Administradores Concursales fundamentaron la solicitud de autorización de venta que proponía al Juez de lo Mercantil nº 4 de los de Barcelona,mediante el escrito de fecha 28 de julio de 2008 ,a fin de que pudiera acceder por la vía extraordinaria del art. 43.2 de la Ley Concursal ,pues no es hasta la aprobación del convenio o plan de liquidación de la masa cuando ello será posible,debiendo la Administración limitarse a conservar la masa del modo más conveniente al concurso,ex art. 43.1 de la L.C .

Así, se señala que precisamente el objeto social de la FUNDACIÓN JUVINTER consiste en la divulgación de la informática y de sus contenidos puede solaparse perfectamente con la actividad que ha venido desarrollando la concursada y,además, porque la oferta recibida por un importe de 230.000 euros,sin impuestos ,se puede considerar como satisfactoria,ya que de lo contrario la liquidación de los bienes de la sociedad concursada debería realizarse a través de empresas de compraventa de mobiliario y equipos informáticos y con respecto a las existencias a través de profesionales de la compra al mayor,todo ello con la completa seguridad de que dicho procedimiento de venta se materializaría en la recuperación de cantidades e importes inferiores.Por lo que cabe concluir que el precio de venta de las existencias y del mobiliario lo era de 230.000 euros y no de 40.000 euros que entregó Pericor,pues ya se hace constar como concepto de las transferencias,'anticipo de adjudicación del Auto judicial' y el acusado sería el encargado ,por lo menos en la fase inicial, de la promoción y de la venta del material educativo,didáctico, de DIDACO,dao que no cabe la menor duda que así se colige palmariamente de los correos electrónicos emitidos y recepcionados entre las partes y de las tarjetas de visita que Pericor facilitó a los clientes en la dicha Feria del Libro de Frankfort 2008.Por consiguiente,cabe razonablemente presuponer que las relaciones que unían a las partes lo eran de mayor calado o enjundia que una mera y simple intermedicaión ante la Administración Concursal,pues quien resultó ser la real adjudicataria de los bienes carece de conocimientos en el sector.

Como cuida de puntualizar el Ministerio Fiscal,del cruce de correspondencia ,a medio de correos electrónicos entre las partes ,debe destacarse el concernido a ' resumen de la operación 'DIDACO',documento que se antoja de relevancia para el esclarecimiento de los hechos y que fue ,como dice el Ministerio Público,escamoteado de la instrucción por la parte denunciante, y, según el cual, para comprar la concursada deberían venderse su Delegación en México,Didamex, todos sus stocks,los bienes inmuebles y los derechos de propiedad intelectual y con el dinero obtenido pagar la compra de la concursada y también con dicho documento electrónico,a modo de evidencia ,se pone de manifiesto que,entre tanto,el stock debía almacenarse ( qunientos palets de CD y DVD) ,por lo que era menester alquilar un almacén por su volumen,al tiempo que emplear personal de logística más una vendedora.

Es más,como aseveró el acusado y se ha constatado de la prueba practicada, dió cuenta de los contactos mantenidos con diversas editoriales para colocarles un curso de inglés (e-learnig) en formato multimedia ,siendo editorial Santillana,una de ellas,y lo derechos de autor. Resulta evidente,por tanto,que todas esas gestiones llevadas a cabo por el acusado necesariamente comportaron unos gastos que el acusado debía cobrar y que se justifican con la factura que fue girada contra el Grupo Pericor el día 19 de diciembre de 2008 ,14.000 euros por las gestiones,trabajos y servicios,almacenes y abogados,9.000 euros,por la comercialziación ,personal y vendedores ,más 11.500 euros por los gastos de logística,tales como desalojo de los almacenes donde se depositó la mercancía, chófer y feje de logística,según obra a folio 126 de la causa.Pero es que,además, resulta que esta percepción ,como cobrada con el dinero de la devolución de lo depositado para la adquicisión de la masa concursal ,fue declarada a la Hacienda Pública en la Declaración Anual de 2008 de operaciones con terceras persoans,como establecía el art. 38 del Real Decreti 1065/2007,de 27 de julio, lo que implica que la factura fue liquidada con la AEAT en el último trimestre de ese año y pagado el IVA correspondiente a la misma,por lo que resultaría 'ad absurdum' declarar una operación de la que nunca tuviese conocimiento la Hacienda Pública porque no se pagase el impuesto.El que se declarasen 657,88 euros de más y que no llegase a cuadrar del todo los importes, puede indicarnos que se pudo producir un error o que en la misma operación con Pericor se incluyeran dos facturas,pero en modo alguno puede justificar un dolo,ni un engaño penalmente relevante en concomitancia con el derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la C.E . Lo ciero es que sólo se desembolsaron 40.000 euros y el acusado llevó a cabo una actividad para rentabilizar la compra de su cliente PERICOR ,y resulta inconcuso por la documental aportada que el acusado ha traído a juicio abundante documentación que nos ilustra sobre ello,incluyéndose en la misma,recibos de alquiler a ADIF Renfe de un almacén sito en la calle Motores de Barcelona entre los meses de mayo a noviembre de 2008 ,con una mensualidad de 3.306 euros que totalizan 23.142 euros,pagos realizados con tarjetas por desplazamiento, locomoción y comidas de Lorenzo , de 3.669,61 euros,la compra de estanterías para almacenaje de stocks,de importe 15.660 euros,más el transporte de la misma de 10.498 euros,limpieza de la nave alquilada, 942, 46 euros,salario del Sr. Lorenzo ,30.976 euros,salario de un empleado, 2.007,52 euros, reunión con el Administrador Concursal ,121,20 euros y las hojas de salario y del finiquito laboral del empleado Sr. Cipriano ,7.701,36 euros,así como justificantes diversos por gastos varios,lo que nos debe conducir a rechazar la pretensión penal actuada,pues no cabe duda que el acusado,Sr. Lorenzo ,no trabajó 'gratie et amore',como indica el Ministerio Fiscal.

En tal sentido,el testimonio en el plenario del que fuera Administrador Concursal de la sociedad concursada,DIDACO, fue claro.Se reunió con el acusado y con una Sra. de la Fundación y por la administración concursal se informó en el sentido de que se autorizase la venta en favor de la Fundación Juvinter ,a fin de adjudicarle la unidad productiva de la empresa concursada,lo que presupone la existencia de unas negociaciones previas y las oportunas informaciones y que hubo un pago a cuenta de la adjudicación,a modo de paga y señal.Que era la mejor alternativa para la concursada, de las ofertas estudiadas y que surgieron entre las partes discrepancias en cuanto a los derechos de autor,lo que inviabilizó la operación y se devolvió el dinero a una cuenta pedida por la Fundación.El que el acusado se hiciera con ese dinero,a modo de un eventual derecho de retención o de cobro por los gastos y desembolsos efectuados,en modo alguno autoriza a concluir que ,en atención a las indicadas vicisitudes,quepa entender que estamos en presencia de una apropiación indebida y menos ante una estafa.

Por consiguiente,debe dictarse sentencia absolutoria ,con toda clase de pronunciamientos favorables.

TERCERO.-Siendo absolutoria esta Sentencia, procederá declarar de oficio las costas procesales, en mérito de lo dispuesto en el art. 123 y art. 124 del C. Penal .

Vistos artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOSlibremente y con todos los pronunciamientos favorables al acusado , Lorenzo , ya circunstanciado,de la acusación por delito de estafa que le venía formulada en la presente causa, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Firme que sea esta Resolución, déjense sin efecto las medidas cautelares,tanto personales,como de índole patrimonial, que en su caso se hubieren adoptado en relación al mismo .

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública, el día de la fecha. Doy fe.