Sentencia Penal Nº 57/2013, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 31/2013 de 30 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL DE MALAGA SECC. N.7 de MELILLA

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Domicilio: EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA

Telf: 952698922

Fax: 952698932

Modelo:SE0200

N.I.G.:52001 41 2 2010 1009389

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000031 /2013

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de MELILLA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000263 /2012

RECURRENTE: Agueda

Procurador/a: CAROLINA GARCIA CANO

Letrado/a: LUIS CARLOS CABO TUERO

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL, Santiago

Procurador/a: , MARIA BELEN PUERTO MARTINEZ

Letrado/a: , DANIEL SANTOS GARCIA

SENTENCIA Nº 57

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. José Luís Martín Tapia

MAGISTRADOS:

D. Mariano Santos Peñalver

D. Juan Rafael Benítez Yébenes

En Melilla, a treinta de septiembre de dos mil trece.-

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga con sede permanente en Melilla, constituida por los Magistrados anteriormente expresados, ha visto los autos de Juicio Oral nº 263/12 del Juzgado de lo Penal nº Uno de esta Ciudad, en virtud de Recurso de Apelación (Rollo nº 31/13), contra la Sentencia pronunciada por la precitada instancia judicial con fecha trece de febrero de dos mil trece ; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Rafael Benítez Yébenes.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

SEGUNDO.-La referida sentencia, dictada el día 13 de febrero de dos mil trece , contiene en su Fallo los siguientes pronunciamientos dispositivos:

'Que absolviendo a Santiago del delito de estafa por el que venía siendo acusado, debo condenar y condeno a Agueda como autora criminalmente responsable de un delito continuado de estafa informática ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de Dos años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar en concepto de responsabilidad civil a la entidad BBVA en 4.537 euros, con el interés legal del artículo 576 de la LEC , e imposición de costas.'

TERCERO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dª Carolina García Cano en nombre y representación de Agueda asistida de la Letrado D. Luis Cabo Tuero, quien alegó error en la valoración y apreciación de las pruebas practicadas y vulneración de los principios de presunción de inocencia e 'indubio pro reo' e infracción por aplicación indebida del art. 248.1 y 2 del C.P . y del principio acusatorio.

CUARTO.-Admitida la apelación, se dio traslado a las demás partes a efectos de impugnación o adhesión al recurso, en cuyo trámite Dª María Belén Puerto Martínez Procuradora de Santiago bajo la dirección técnica de D. Daniel Santos García presentó escrito de impugnación, así mismo el Ministerio Fiscal también presento escrito de impugnación a dicho escrito de apelación.

Se admiten los que con tal carácter contiene la sentencia objeto de la presente alzada, y que son del siguiente tenor:

«En fecha no determinada, pero en todo caso anterior al día 28 de Enero de 2010, la acusada Agueda , recibió a través de su correo electrónico una oferta de persona o personas que no han sido identificadas bajo la denominación social Synalta Group, quienes le propusieron que si les facilitaba una cuenta corriente bancaria donde recibir transferencias de dinero, las cuales ella debía remitir a un lugar extranjero, del que ya le informarían a través de Wester Union y MoneyGram, percibiría una comisión del 5% de la cantidad recibida, que la misma retraería de la suma que enviaba, así como un fijo de 2.100 euros/mes. Para ello, recibió un documento que aparentaba ser un contrato de trabajo, el que cumplimentó y firmó remitiéndoselo una vez scaneado, sin realizar ninguna diligencia de averiguación de la empresa y relación ofrecida, a pesar de lo cual aceptó participar en los hechos, y pese a la evidentes irregularidades que presentaba el procedimiento descrito (destinado a dificultar el seguimiento de las cantidades obtenidas fraudulentamente mediante la interposición de terceras personas -como la acusada- en los procesos de transmisión de las cantidades de unos países hasta los de destino), no efectuó comprobación alguna acerca de la legalidad del trabajo ofrecido, aceptando participar en el mismo por el rendimiento obtenible.

Para realizar lo propuesto, Agueda , abrió el 28 de Enero de 2010, una cuenta corriente (NUM NUM000 ) en una sucursal de BBVA, facilitando estos datos a las personas desconocidas que le hirieron la oferta. El día 3 de Febrero de 2010, se realizaron dos trasferencias, a la cuenta bancaria NUM000 de la que era titular la acusada.

La primera de ellas a las 09: 32:30 por importe de 2835 euros desde la cuenta corriente NUM NUM001 de la misma entidad bancaria, cuyos titulares eran Vicenta y su marido Baldomero y, quienes no la autorizaron, a favor de la referida cuenta bancaria de Agueda , la cual remitió sobre las 10:36:29 la cantidad de 2.599 euros, con cargos de envío de 94 euros, totalizando 2.693 euros, a través de Wester Union, a terceros al extranjero, detrayendo de la cantidad previamente transferida el porcentaje mencionado. La dirección IP Nº NUM003 , desde la que se realizó la transferencia, perteneciente a Cableuropa, en esa franja horaria estaba asignada al usuario D. Santiago , sin que haya quedado acreditado que éste fuera la persona que operó desde su PC para la emisión de la orden de transferencia, ni siquiera que el mismo hubiera sido utilizado a tal efecto. Vicenta y Baldomero no reclaman indemnización alguna por estos hechos al haber sido resarcidos por la entidad BBVA, quién si reclama dicha cantidad.»

La segunda de ellas a las 13:03:47 por importe de 1.703 euros desde la cuenta corriente NUM NUM002 de la misma entidad bancaria, cuyo titular era Rodolfo y, quien no la autorizó, a favor de la referida cuenta bancaria de Agueda , la cual remitió, a través de MoneyGram, la cantidad de 1562,10 euros, con comisión de 55'90 euros, totalizando 1618 euros a terceros al extranjero, y en concreto a Covadonga en Polonia, detrayendo de la cantidad previamente transferida el porcentaje mencionado. La transferencia, se realizó desde la direcciŽn IP Nº NUM003 , sin que conste, en esa franja horaria a que usuario y operadora pertenecía. Rodolfo no reclama indemnización alguna por estos hechos al haber sido resarcido por la entidad BBVA, quién si reclama dicha cantidad.

Las cantidades trasferidas eran producto de una operación fraudulenta de transferencia no consentida realizadas el 3 de Febrero de 2010 desde ordenadores no conocidos contra la cuenta corriente de Vicenta y Baldomero y Rodolfo , respectivamente, abiertas en BBVA, a quienes le habían sido sustraídas las claves de operación de banca electrónica por medio del procedimiento denominado 'phishing'.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia que la condena como autora por cooperación necesaria de un delito continuado de estafa informática, previsto y penado en el art. 248. 1 y 2 del Código Penal , se alza la representación procesal de la acusada Agueda interponiendo recurso de apelación en el que alega como primer motivo de recurso error en la valoración y apreciación de las pruebas practicadas y vulneración de los principios de presunción de inocencia e 'in dubio pro reo', y como segundo motivo el de infracción por aplicación indebida del artículo 248.1 y 2 del Código Penal y del principio acusatorio.

Como fundamento del primer motivo, se alega en el recurso que ha de quedar acreditado sin ningún género de duda que la acusada tenía conocimiento de que la actividad era ilícita, y que ha cooperado de forma consciente en el fraude, pero que, sin embargo, lo que consta acreditado es que la recurrente se encontraba desempleada y que recibió una oferta de trabajo que consistía en retirar fondos de clientes que posteriormente debía remitir a través de empresas como Western Unión y similares. Se sigue argumentando en el recurso que la sentencia de instancia se basa fundamentalmente en la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2009 , por un caso similar, pero que la persona implicada en esa Sentencia era un persona licenciada en Ciencias Empresariales que trabajaba como subdirectora de una entidad bancaria; que al no haberse acreditado que la recurrente fuera consciente de la ilegalidad de su actividad y que fuera partícipe de la sustracción ilícita del dinero, implica imposibilidad de alcanzar la plena seguridad que exige un fallo condenatorio, siendo procedente dictar una sentencia absolutoria por aplicación del principio de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

Entrando a conocer sobre el primer motivo de recurso, se ha de señalar que el principio in dubio pro reo en nada se ve afectado. Este principio, de la misma forma que el derecho del acusado a la presunción de inocencia, veda la emisión de un pronunciamiento condenatorio si no se han superado las dudas sobre la culpabilidad del acusado, pero no otorga a éste el derecho a que el Tribunal dude ante pruebas contradictorias.

El 'in dubio pro reo' se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que se ha desarrollado una actividad probatoria normal, si las pruebas dejaren duda en el ánimo del Juzgador sobre la existencia de la culpabilidad del acusado, deberá por humanidad y justicia absolvérsele; con lo cual, mientras el principio de presunción de inocencia se refiere a la existencia o no de prueba que lo desvirtúe, el 'in dubio pro reo' envuelve un problema subjetivo de valoración probatoria. Este principio habría sido vulnerado si la Juzgadora de instancia hubiera tenido duda sobre la culpabilidad o inocencia de la acusada, y pese a dicha duda la hubiera condenado. Pero este no es el caso, sino que tal y como se plasma en la sentencia, en la que se recogen los razonamientos correspondientes sobre la valoración de la prueba que realizada la Juzgadora, ésta llega el pleno convencimiento de la culpabilidad de la acusada y por eso la condena.

Descartada la infracción del principio in dubio pro reo, hemos de analizar seguidamente si se ha producido la del principio de presunción de inocencia.

Según la doctrina del Tribunal Constitucional, de la que son exponente las STC 34/1996 de 11 de marzo , y la STC 33/1992 de 18 de marzo (con cita a su vez de las SSTC 182/89 y 41/91 ), para que se produzca una vulneración de la presunción de inocencia sería necesario: bien la existencia de un vacío probatorio por no haberse practicado prueba alguna; bien que la practicada se hubiera realizado sin respetar las garantías procesales o hubiera sido obtenida con violación de derechos fundamentales del recurrente; o, finalmente, que no mediara razonamiento alguno, o fuera ilógico o arbitrario, entre el resultado de las pruebas practicadas y los hechos que se deducen de las mismas.

El examen de la causa pone de manifiesto que no concurren los requisitos anteriormente expuestos para que pueda entenderse vulnerado el principio de presunción de inocencia que invoca la recurrente, pues se ha practicado prueba en el plenario (declaración de la acusada, testifical, y documental), y no consta protesta alguna de vulneración de derechos durante su práctica, habiendo razonado la Juzgadora a quo la valoración que realiza de la prueba practicada. De tal modo que la apelación queda reconducida a un supuesto error de la Juzgador de instancia en la apreciación de las pruebas; traduciéndose ese error la conclusión que extrae de la prueba acerca del conocimiento de la acusada sobre la ilicitud de su conducta. Sin embargo, ese pretendido error que se alega en el recurso no puede apreciarse.

Pese a que, según se deja entrever en el recurso, la acusada no tenga los estudios o conocimientos de la persona que por un caso similar fue condenada y dio lugar a la STS nº 556/ 2009 de 16 de marzo , que la sentencia ahora apelada ha tomado como referencia, sin embargo, como se desprende de los razonamientos de la sentencia apelada, cualquier persona de tipo medio habría sospechado sobre la licitud de la actividad o supuesto trabajo que se le ofrecía por personas desconocidas pues, además de esta circunstancia, tampoco resulta normal obtener tan pingües beneficios por realizar tan escasa actividad. Es por ello que, cuando menos, en la conducta de la acusada ha de apreciarse la concurrencia de un dolo eventual. Necesariamente hubo de representarse en su mente la ilicitud de la conducta, o al menos haber dudado sobre su licitud, tal y como se razona en el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia ahora recurrida. Por eso, como se indica en esta Sentencia, con cita de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, quien pudiendo y debiendo conocer la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración se hace acreedor de las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar, pues también hay que considerar que existe suficiente conocimiento de la antijuridicidad cuando el autor duda y pese a tal duda o conocimiento eventual del injusto se decide a actuar.

En definitiva, como quiera que la valoración que de la prueba hace la Juez a quo no implica una ausencia de razonamiento, o que éste sea ilógico o absurdo, debe prevalecer el criterio objetivo e imparcial de dicha Juzgadora frente al criterio subjetivo y parcial de la recurrente; procediendo, en consecuencia, la desestimación de este motivo de recurso.

SEGUNDO.-Como segundo motivo de recurso se alega el de infracción por aplicación indebida del artículo 248.1 y 2 del Código Penal y del principio acusatorio.

Como fundamento de este motivo se argumenta en el recurso que los hechos imputados a la recurrente, de ser ilícitos sólo podrían incardinarse en el tipo penal de blanqueo de capitales del artículo 301.1 y 3 del Código Penal y ello esencialmente porque la acusada recurrente en ningún momento participa en la manipulación informática, que es la esencia del fraude, sino que participa en una fase posterior. Por lo que al no existir delito de estafa y no existiendo acusación por el delito de blanqueo de capitales, en atención al principio acusatorio, procede un pronunciamiento absolutorio.

Este motivo de recurso ha de correr la misma suerte que el anterior. Cierto es que la acusada no participa directamente en la manipulación informática pero, sin embargo, coopera con una actividad necesaria ( art. 28-b CP ) para que el autor principal de la estafa consiga la transferencia no consentida a su favor, que constituye un elemento esencial de este delito tipificado en el artículo 248.2-a) CP . Como indica la anteriormente citada STS 556/2009 de 16-3 , que analiza un caso similar al que ahora nos ocupa, aún prescindiendo de la una intervención calificable de coautoría, porque se entendiera que no tenía el dominio total del plan, consta una participación que habría de ser comprendida en el artículo 28 b), al tratarse de una cooperación necesaria, toda vez que la recepción del dinero procedente de una cuenta extraña y su transmisión a una persona también extraña, implica una colaboración que merece la consideración de necesaria, por tratarse de un bien de escasa obtenibilidad y determinante del sí de la operación desde una perspectiva ex ante.

TERCERO.-La desestimación del recurso lleva aparejada la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada. ( Art. 123 del Código Penal y 239 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con lo dispuesto en los artículos 4 y 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recursode apelación interpuesto por la Procuradora Dª Carolina García Cano, en nombre y representación de la acusada Agueda , contra la sentencia de fecha trece de febrero de dos mil trece dictada en los autos de J. Oral nº 263/12 del Juzgado de lo Penal nº Uno de esta Ciudad, debemos confirmar y confirmamosdicha sentencia; con imposición al recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno en la vía judicial ordinaria, y a su debido tiempo, remítanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, a los que se unirá testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.