Sentencia Penal Nº 57/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 352/2012 de 10 de Abril de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 57/2013

Ilmos/as. Sres/as.

Presidenta

Dª. ESTHER ERICE MARTINEZ (Ponente)

Magistrados

D. FERMIN ZUBIRI OTEIZA

D. JOSE JULIAN HUARTE LAZARO

En Pamplona/Iruña , a 10 de abril de 2013 .

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra , integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 352/2012, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pamplona/Iruña , en los autos de Procedimiento Abreviadonº 264/2010; siendo apelante, Dña. Carla , representada por la Procuradora Dña. VIRGINIA BARRENA SOTÉS y defendida por el Letrado D. JOSE Mª GARCIA ELORZ ; y apelado, el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. ESTHER ERICE MARTINEZ .

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Con fecha 4 de junio de 2012 el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' Que debo condenar y condeno a Carla en concepto de autora de un delito continuado de estafa de los arts. 248 , 249 y 74 del Código Penal , concurriendo la atenuante analógica de enajenación mental del art. 21-7 en relación con los arts. 21-1 y 201 del C.P . a la pena de 21 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, incluidas las de la acusación particular en un 50%. Así mismo deberá indemnizar a D. David en 470,46 €, a la Sra. Cecilia en 75 € por los perjuicios sufridos y a Telefónica de España en la cantidad de 1.124,61 €, cantidades estas que generaran los intereses del art. 576 de la L.E.C . desde la fecha de esta sentencia. '

TERCERO.-Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Carla interesando se dicte resolución absolviéndola del delito por el que ha sido condenada o subsidiariamente, se le condene como autora de un delito de estafa de los arts. 248 y 249 del C.P . concurriendo la atenuante analógica de enajenación mental del art. 21.7 en relación con los arts. 21-1 y 20.1 C.P . a la pena mínima legalmente aplicable.

CUARTO.-En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.-Remitidas las actuaciones, previo reparto, correspondieron a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra , en donde se incoó el citado rollo, habiéndose señalado para su deliberación y fallo.

Resulta probado y así se declara que: Carla , mayor de edad y sin antecedentes penales, con ánimo de obtener un inmediato beneficio económico, desde el día 25 de mayo de 2006 hasta el 29 de julio de 2008, estuvo contratando vía telefónica con Telefónica el alta de distintas líneas de teléfono, en el domicilio sito en la CALLE000 n. NUM000 - NUM001 NUM002 . también conocido como CAMINO000 nº NUM000 , haciéndose pasar por D. David , Dª. Cecilia , y Dª. Coro , de las que aportaba sus datos, para posteriormente no pagar el importe total al que ascendían las facturas.

D. David sufrió perjuicio por 470,64 € y Dª. Cecilia 75 € reclamándolo.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Carla interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia alegando vulneración de lo dispuesto en el art. 24 de la Constitución y del principio ' in dubio pro reo',que considera desigualmente aplicado.

Mantiene que sí la compañía telefónica hubiese puesto para contratar las líneas los mismos óbices y cortapisas que puso a los perjudicados para darles de baja el delito no se hubiera producido, de lo cual deduce que no se ha acreditado engaño bastante que pueda constituir un delito de estafa, lo que añade la falta de prueba del perjuicio sufrido y/o la concurrencia de la propia actuación de la compañía telefónica en la causación del mismo.

Refiere la parte recurrente que en los hechos probados se da por acreditado que aquella se hizo pasar por D. David , Dª. Cecilia y Dª. Coro , de lo cual se deduce que no se hizo pasar por el Sr. Juan Carlos , el Sr. Romeo ni por la Sra. Covadonga , sin embargo a estos tres últimos se refiere expresamente el Fundamento de Derecho III como personas que habían sido suplantadas y en la condena impuesta para el abono de la responsabilidad civil se fija la condena a abonar 1.124,71 € por periodos diversos de contrataciones a nombre de la Sra. Cecilia , de D. Juan Carlos y de Dª. Covadonga , pese a que Doña. Covadonga y el Sr. Juan Carlos no son incluidos en la relación de hechos probados.

Se denuncia también, como se ha expuesto, la aplicación desigual del principio ' in dubio pro reo',ya que se condena por una firma en un boletín de instalación cuando no consta quien realizó la llamada para la contratación de la línea suplantando la personalidad de la Sra. Covadonga , suponiendo que nos refiramos al boletín de instalación D2. En cualquier caso, quedaría probada una sola contratación, lo que implica que debería excluirse la continuidad delictiva y tener por lo tanto tal exclusión consecuencia en la imposición de la pena.

Mantiene que la argumentación empleada para la absolución de Armando puede aplicarse a quien apela, ya que los dos convivían en el mismo domicilio, ambos tenían acceso a los datos de los suplantados y pudieron dar de alta las líneas telefónicas utilizándolos, sin que considere suficiente la prueba caligráfica que ha determinado que la recurrente firmó uno de los boletines de instalación de línea en lugar de quien figuraba como titular.

Asimismo se aduce inexistencia de estafa por ausencia del requisito esencial de engaño bastante, ya que si la Compañía Telefónica hubiese desplegado la actividad optativa que mantuvo para la resolución hubiera sido imposible el fraude, argumentando que no se hacían contratos al uso sino que se contrataba por teleoperadora con todo tipo de facilidades, siendo aquella quien comprobaba los datos relativos a la idoneidad e identidad del titular, erigiéndose así a la operadora en garante de la regularidad de las operaciones de contratación; mientras que fue muy dificultoso para quienes figuraban como titulares conseguir las bajas correspondientes, en consecuencia sostiene que no medió engaño bastante, máxime cuando hasta cabe dudar del dolo necesario ya que a lo largo del proceso la propia Compañía Telefónica reconoció que se efectuaron pagos parciales por ventanilla.

En cuanto a la responsabilidad civil mantiene que no ha sido acreditado el perjuicio realmente sufrido, sosteniendo asimismo la concurrencia de la propia telefónica en su causación. En cuanto a la prueba documental acreditativa del perjuicio ocasionado refiere que debe tenerse en cuenta aquellas cantidades correspondientes a los consumos de la Sra. Covadonga y el Sr. Juan Carlos , excluidos del relato fáctico, debiendo tenerse en cuenta este extremo así como que a la causación del daño concurrió la actitud de la Compañía Telefónica, ya que transcurrió mucho tiempo desde que se solicitaron las bajas de las líneas que los titulares no habían contratado hasta que las mismas se produjeron efectivamente, incrementándose así las consecuencias del delito.

Se aduce igualmente que Telefónica no ha acreditado el perjuicio ocasionado ya que se reclamaban 2.295,88 € sin que haya documentación que soporte tal reclamación, máxime teniendo en cuenta que la perjudicada reconoció haber recibido pagos por ventanilla.

En base a lo expuesto concluye que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia y debe en todo caso absolverse a la recurrente ya que falta el elemento esencial del tipo de estafa, es decir, engaño suficiente dado que si telefónica hubiese empleado para la contratación los mismos impedimentos que empleó para obstaculizar la rescisión de los contratos nada de lo acaecido hubiese sucedido.

En cuanto a la responsabilidad civil considera que no se ha acreditado el perjuicio sufrido y que en cualquier caso debe tenerse en cuenta la concurrencia de la conducta de la Compañía Telefónica en la causación del daño, minorando la indemnización que pudiera corresponderle.

Alternativa y subsidiariamente mantiene que no nos encontramos en forma alguna ante un delito continuado, ya que sólo hay un boletín de instalación en el que figura la firma de quien recurre, por lo que la pena a imponer, manteniendo la atenuante analógica, será la de delito de estafa en grado mínimo.

SEGUNDO.-Tal y como se denuncia en el recurso la sentencia impugnada carece de coherencia interna entre los hechos probados, elemento nuclear y esencial de la resolución, y la fundamentación jurídica. Se aprecia que si bien el relato fáctico afirma que la acusada se hizo pasar por David , Cecilia y Coro , sin embargo en el tercero de los fundamentos de derecho se hace referencia también al conocimiento que pudo tener la ahora recurrente de los datos correspondientes al Sr. Juan Carlos , quién había pernoctado en su domicilio alguna vez por ser amigos en el tiempo en el que se llevaron a cabo los contratos, haciéndose referencia asimismo a los perjuicios ocasionados a este por la actuación de la acusada, como en el caso de la Sra. Covadonga quien sufrió el corte de su línea telefónica.

En el séptimo de los fundamentos jurídicos se condena a Carla a abonar a la Compañía Telefónica en las cantidades de 464,19 €, 528,34 € y 132 € por periodos diversos de contrataciones a nombre de la Sra. Cecilia , de D. Juan Carlos y de Dª. Covadonga , pese a que respecto a los dos último no se ha acreditado según el relato fáctico que la acusada contratase en su nombre.

Lo expuesto supone necesariamente unas consecuencias jurídicas, que sin embargo la Sala no considera de similar alcance al que mantiene el recurrente, toda vez que no se aprecia vulneración en lo dispuesto en el art. 24 de la Consitución, ni tampoco del principio ' in dubio pro reo', ya que se ha practicado prueba suficiente para mantener la calificación que de los hechos realiza la sentencia impugnada y también para declarar la autoría de quien apela, sin que sea similar el resultado probatorio respecto a ella y respecto a quien era su pareja cuando sucedieron los hechos, Armando , con quien convivía en el mismo domicilio.

Respecto a Carla se ha acreditado que se dieron de alta distintos números de teléfono a nombre de personas que efectivamente no habían realizado ante la Compañía Telefónica tal actuación y que los distintos números de teléfono estuvieron residenciados y operativos en el domicilio de Carla , quien conocía a D. David , Dª. Cecilia y Dª. Coro , pudiendo disponer de los datos de los mismos para efectuar la contratación del servicio de telefónica mediante el servicio de atención telefónica al cliente que realiza la gestión integral del servicio de contratación, exigiendo los datos identificativos de la persona, la dirección en que ha de instalar el teléfono y la forma elegida por el propio abonado para hacer efectivo el pago de los recibos, sin que se lleve a cabo la remisión de contrato, sin embargo no se ha acreditado que Armando tuviera acceso a los datos de las tres citadas personas para poder llevar a cabo las contrataciones correspondientes; así las cosas no cabe sino concluir que existe prueba indiciaria suficiente de la autoría de los hechos respecto a la recurrente, ya que la contratación facilitaba el servicio de telefónica a su domicilio y ella tenía conocimiento de los datos necesarios para llevar a cabo la contratación respecto a D. David , Dª. Cecilia y Dª. Coro , indicios suficientes para confirmar la resolución dictada en la instancia, sin que quepa considerar vulnerado lo dispuesto en el art. 24.2 de la Constitución , ni quepa la aplicación del principio ' in dubio pro reo',ya que el conocimiento que sobre los datos de los perjudicados tenía la recurrente, no estaba a disposición del acusado que ha sido finalmente absuelto.

Se acredita sin duda alguna la perpetración del tipo por el que ha sido condenada la apelante, ya que constan las contrataciones, a nombre de quien se efectuaron y los costes derivados de los de las líneas contratadas a nombre de D. David , Dª. Cecilia y Dª. Coro , si bien únicamente puede darse por acreditado el perjuicio finalmente sufrido por D. David quién fue condenado al pago a la Compañía Telefónica de 470,64 € en virtud de resolución judicial, dándose también por acreditado los perjuicios ocasionados a Dª. Cecilia por importe de 75 € en virtud de la tramitación de altas y bajas de la línea telefónica, por el contrario no se ha acreditado el perjuicio sufrido por Dª. Coro , no constando que las cantidades derivadas de la contratación a su nombre no hayan sido abonadas.

Así las cosas no resulta necesaria la valoración de la prueba pericial efectuada en cuanto a las firmas de los boletines, máxime teniendo en cuenta que de su análisis no se desprende prueba de cargo respecto a los llevados a cabo a nombre de D. David , Dª. Cecilia y Dª. Coro .

La sentencia de instancia argumenta de forma suficiente la existencia del requisito del engaño bastante para producirse un perjuicio patrimonial con enriquecimiento de la autora del ilícito penal, sin que la actuación de la Compañía Telefónica cuando llevó a cabo los contratos mediante el servicio de atención telefónica al cliente tenga entidad suficiente para que pueda apreciarse una falta de engaño bastante y menos aun la concurrencia de la actuación en la propia Telefónica en la perpetración del delito, ya que si bien es cierto que la operadora comprueba los datos relativos a la identidad de la persona, la dirección en la que ha de instalarse el teléfono y la forma elegida para hacer efectivo el pago, ello no priva de entidad delictiva a la actuación de la recurrente que le indujo a error a la compañía aportando unos datos que sabía que no eran ciertos y que le posibilitaba obtener el servicio telefónico sin abono alguno, causando un perjuicio patrimonial bien a las personas a cuyo nombre efectúo el contrato o bien a la propia compañía telefónica, dado que fueron varios los contratos y las personas perjudicadas no cabe sino confirmar que nos encontramos ante un delito continuado, habiéndose acreditado un perjuicio de cuantía superior a los 400 €, siendo procedente la aplicación de lo dispuesto en los arts. 249 y 74 del Código Penal .

Respecto a los pronunciamientos relativos a la responsabilidad civil derivada del ilícito penal debe estimarse parcialmente el recurso interpuesto, toda vez que a tenor de lo establecido en el relato fáctico deberá indemnizarse por los perjuicios derivados de la contratación llevada a cabo en nombre de D. David , Dª. Cecilia y Dª. Coro que resulten acreditados y teniendo en cuenta la prueba documental practicada cabe concluir que debe indemnizarse a D. David en 470,46 €, a la Sra. Cecilia en 75 €, no añadiéndose ninguna otro pronunciamiento condenatorio en este concepto, ya que admitido por la Compañía Telefónica de España que se realizaron pagos en metálico y no constando la cantidad finalmente adeudada en nombre de Dª. Coro , no procede efectuar ningún otro pronunciamiento condenatorio en ese concepto. No cabe conceder indemnización alguna a la Compañía Telefónica derivada de los perjuicios ocasionados por las contrataciones llevadas a cabo a nombre de D. Juan Carlos y de Dª. Covadonga , toda vez que no consta en el relato fáctico que Carla llevara a cabo contratos en su nombre ocasionando los perjuicios económicos derivados de los mismos, tampoco se acredita en forma suficiente los perjuicios ocasionados a la Compañía Telefónica por el contrato simulado que llevó a cabo la apelante en nombre de Dª. Cecilia , motivo por el cual no procede otorgar cantidad alguna en dicho concepto.

Se revoca por tanto parcialmente la sentencia dictada en la instancia en cuanto a las cantidades otorgadas en concepto de responsabilidad civil derivada del ilícito penal por el que se realiza la condena.

TERCERO.-Estimándose parcialmente el recurso de apelación interpuesto se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamosparcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Virgina Barrena Sotes en nombre y representación de Carla contra la sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado 264/2010, seguido ante el Juzgado de lo Penal n. 3 de Pamplona/Iruña y en consecuencia modificamos los pronunciamientos contenidos en la misma respecto a la indemnización en concepto de responsabilidad civil derivada del delito, condenando a Carla a abonar a D. David la cantidad de 470,46 €, a Dª. Cecilia en la cantidad de 75 €, cantidades estas que generan los intereses del artículo 576 de la L.E.Civil desde la fecha de la sentencia, manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la resolución apelada.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.