Sentencia Penal Nº 57/2014, Audiencia Provincial de Caceres, Tribunal Jurado, Rec 1/2013 de 21 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00057/2014

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N

Teléfono: 927620339

N85850

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA C A C E R E S

N.I.G.: 10067 41 2 2007 0100019

TRIBUNAL DEL JURADO 0000001 /2013

Delito/falta: MALVERSACIÓN

Denunciante/querellante: AXA AURORA

Procurador/a: D/Dª SR. CRESPO CANDELA

Abogado/a: D/Dª DON JOSE ANTONIO PEDREIRA LOPEZ MENBIELA

Contra: Baldomero

Procurador/a: D/Dª Sr. PLASENCIA FERNANDEZ

Abogado/a: D/Dª DON JOSE MANUEL LOPEZ ALEMAN

S E N T E N C I A Nº 57 - 2014

ILTMA. SRA.:

PRESIDENTA

DOÑA MARIA FELIX TENA ARAGON

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ROLLO Nº : 1/2013

LEY JURADO: 1/09

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1

DE CORIA

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En Cáceres, a veintiuno de febrero de dos mil catorce.

Vistos por la Iltma. Sra. DOÑA MARIA FELIX TENA ARAGON, Presidenta de este Tribunal del Jurado, con arreglo a lo dispuesto en las normas establecidas en la Ley Orgánica 5/1995 de 22 de mayo del Tribunal del Jurado, la presente causa n. 1/2013 seguida por un delito de Malversación, contra Baldomero , nacido en Barcelona el NUM000 -1947, hijo de Humberto y de Paula , provisto de D.N.I. nº NUM001 , con domicilio en BARRIO000 , Caraguatay, Paraguay, estando representado por el/la Procurador/a Sr/a. Mata Hidalgo y defendido por el/la Letrado Sr/a. Don José Manuel López Alemán, acusación particular,AXA AURORA, representados por el/la Procurador/a. Sr/a. Crespo Candela, bajo la dirección del letrado Sr/a. Don José Antonio Pedreira López Membiela, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal;

Antecedentes

Primero.-Que por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de: MALVERSACIÓN de los arts. 432.1 y 2 del Código Penal . Del delito, es responsable en concepto de cooperador necesario del art. 28 b) el imputado Baldomero . No concurren en el imputado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al imputado la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, Inhabilitación ABSOLUTA durante DOCE AÑOS, y Costas. Responsabilidad Civil: El imputado Baldomero , indemnizará de forma conjunta y solidaria con Jose Francisco , a AXA Aurora Ibérica S.A Seguros y Reaseguros en la cantidad de 921.940,75 euros. El fiscal interesa que se aseguren las responsabilidades pecuniarias, formando la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

Segundo.-Que por la acusación particular, se calificaron los hechos como: constitutivos de un delito de MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS tipificados en el Artículo 432-1 º y 2º, en relación con el Art. 435, del vigente Código Penal . Es autor de los hechos el imputado Baldomero . Procede imponer al mismo la pena de de SEIS AÑOS DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ABSOLUTA DE QUINCE AÑOS, accesorias y costas, por aplicación de lo dispuesto en los Art. 432.1 y 2 º y 66-1º de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de Noviembre, del Código Penal . Baldomero deberá indemnizar conjunta y solidariamente con Jose Francisco , a la compañía de seguros AXA AURORA IBÉRICA, S.A DE SEGUROS Y REASEGUROS, en la cantidad de 921.940,75 Euros, en virtud del pago realizado por ésta a L.A.E o alternativamente deberá indemnizar a LOTERÍAS Y APUESTAS DEL ESTADO en la citada cantidad.

Tercero.-Que por la defensa del acusado Baldomero para calificación de los hechos, se manifiesta que para calificación, expresa su disconformidad con los hechos del Mº Fiscal, manifestando que al no existir hechos delictivos no existe delito alguno, por lo que si no hay delito ni responsabilidad, no hay circunstancias modificativas, solicitando la libre absolución de su defendido.

Cuarto.-Remitidas las actuaciones ante esta Sala no se suscitó por ninguna de las partes ninguna cuestión incidental previa por lo que se celebró el sorteo correspondiente a la selección de los aspirantes al Jurado y una vez realizado los trámites oportunos se convocó a juicio para el próximo día 11 de Febrero de 2014 a las 10:00 horas de la mañana. Personados los Jurados se procedió a la selección de los mismos quedando válidamente constituido y procediéndose a la celebración del Juicio Oral con el resultado que obra en autos.

Terminadas las sesiones del Juicio Oral por el Ministerio Fiscal se elevan las conclusiones a definitivas y partes se elevaron sus conclusiones a definitivas.

Quinto.-Retirados para su deliberación el jurado emitió el veredicto con el resultado que obra en el acta que ese mismo jurado levantó.

Sexto.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Doña MARIA FELIX TENA ARAGON.

Se declaran como hechos probados, de acuerdo con el veredicto ofrecido por los jurados, que entre Baldomero y Jose Francisco se llegó a un acuerdo en virtud del cual, Humberto le proporcionaba un dinero a Jose Francisco que necesitaba para mantener abierta una administración de lotería sita en Coria de la que era administrador. Como contrapartida Humberto entraría a trabajar en esa administración y los beneficios de la misma se repartirían al 50%.

El dinero correspondiente a la venta de los sorteos de Navidad de 2006, de parte del sorteo de la lotería del niño de 2007, y de la última semana de 2006 de la lotería primitiva y apuestas deportivas por un importe total de 1.253.506,26 euros, no se ingresaron en la cuenta bancaria que la entidad pública de loterías y apuestas del Estado tenía abierta a estos efectos en el Banco de Santander.

El dinero de la administración de lotería se lo llevaba de la administración tanto Baldomero como el otro administrador, dinero que se ingresaba en cuentas particulares, algunas de titularidad exclusiva del administrador Jose Francisco , y en otras ocasiones en otra cuenta a nombre de ese administrador y del acusado Baldomero en Caja Extremadura.

De ese dinero dispusieron para fines privados, a más de Jose Francisco , también Humberto , en una ocasión a través de una transferencia de 12.000 euros y el cobro de un cheque de 180.000 euros y en otras percibiéndolo a través de Jose Francisco , al menos en la cantidad de 170.000 euros y de 25.634,3 euros, conociendo que provenía del dinero de la venta de lotería que tenía que depositarse en la cuenta señalada por Loterías y Apuestas del Estado.

Jose Francisco ha devuelto algunas cantidades a la hacienda pública, quedando un remanente de 921.940,75 euros, cantidad que a su vez ha abonado a Loterías y Apuestas del Estado la cia de seguros AXA Aurora Ibérica, SA seguros y Reaseguros en virtud de la póliza de seguros que vienen obligados a tener los administradores de despachos de loterías.

Las diligencias judiciales se iniciaron a principios de 2007 y no ha terminado la instrucción hasta el año 2013, siendo desproporcionado este tiempo de duración en relación con los hechos y las personas que han participado en los mismos.

Fundamentos

PRIMERO.-Los declarados hechos probados son constitutivos de un delito de malversación de caudales públicos previsto y sancionado en el art 432.1 del CP , al haber dado por probado los miembros del jurado que el acusado en esta causa Baldomero se apropió, junto con el titular- administrador de loterías, de una importante cantidad de dinero, que entre ambos superó el millón de euros.

Que Baldomero recibió parte de ese dinero no está puesto en duda, de hecho el mismo reconoció como mínimo las cantidades reseñadas en los declarados hechos probados, (12.000, 180.000, 170.000 y 25.634 EUROS), no negando otros pagos, si bien a su decir, y esa es la línea de defensa, ello lo era para saldar la deuda que el administrador de la lotería tenía contraída con el mismo por el dinero que le había prestado para que Lotería y Apuestas del Estado le permitiera continuar con esa administración de loterías abierta al público.

Que ese préstamo existió está reconocido, no solo por ambos contratantes, tanto el acusado como Jose Francisco que declaró como testigo, sino que además se encuentra documentado en la causa con la incorporación del negocio que ambos formalizaron, folios 1447 y 1449, donde constan los originales, y donde además de especificar lo entregado por Baldomero , entre ambos documentos la cantidad total de 210.000 euros, (6.000 del primer documento, y 66.000 euros en metálico, y 138.000 euros por la constitución de una hipoteca sobre un inmueble del segundo documento), además se especificaban otras contraprestaciones tales como que Baldomero trabajaría en esa administración de loterías y que percibiría el 50% de las ganancias.

Que ese pacto comenzó su andadura en esos términos, también está acreditado. Consta que Jose Francisco pagó a Loterías y apuestas del estado lo que se le reclamaba por un impago anterior, y que en virtud de ello pudo abrir al público de nuevo la administración de loterías, que en la misma comenzó a trabajar, o al menos que estaba allí diariamente Baldomero , está igualmente acreditado por la declaración de Almudena , empelada en esa administración desde 1999 y que depone que Baldomero estaba a diario en la administración, que Humberto frecuentemente recogía el dinero de la recaudación, y se lo llevaba al despacho que era otro local donde estaban Jose Francisco y Baldomero , dato también expuesto por Jose Francisco . La declaración de éste, como coacusado que estaba en el presente procedimiento, aunque se dictó sentencia con anterioridad a la presente, debe seguir la líneas y cautelas de valoración que el TS refiere sobre las declaraciones de los que son o han sido coacusados, exigiendo que consten datos aparte de esa declaración que coadyuve el contenido de la misma, sentencias de 10-11-2010 y 3-2-2009 entre otras muchas. En este supuesto, como decimos, se cuenta con otra prueba testifical de quien en el momento actual no mantiene ninguna relación, ni personal ni laboral con ninguno de estos implicados, y que por lo tanto no encontramos motivos para dudar de esa declaración, y que abiertamente reconoce que Baldomero estaba a diario en la administración y que recogía el dinero de la recaudación y se lo llevaba de esa administración a otro local donde habían ubicado un despacho. Por otra parte, y para apoyar también este testimonio, es el propio Baldomero el que dice que esta persona, Almudena , es la que estaba siempre en la administración y que controlaba la misma como contable, que era magnífica, y que hacía muy bien su trabajo, lo que avala la veracidad de su declaración.

Por lo tanto, si ya partimos de que Baldomero estaba en esa administración de loterías, y por lo tanto era conocedor de la recaudación que habitualmente se hacía en la misma, tanto porque era partícipe al 50% de sus beneficios, como porque permanecía en las dependencias de esa administración, o al menos acudía a la misma ha recoger la recaudación diaria, tendremos que pasar al siguiente punto, esto es, donde terminaba el dinero de la venta de lotería.

SEGUNDO.-La recaudación de la venta de lotería debe ser ingresado en una cuenta específica, que el organismo público de apuestas y loterías del estado señala en una entidad para esa oficina concreta de loterías, en este caso la cuenta nº 0049 0117 36 2210799799 del Banco de Santander, folio 72 de las actuaciones, esta cuestión está suficientemente explicada por los inspectores de este organismo, tanto en la prueba documental obrante a los folios 6 a 85, como en el testimonio que los mismos prestaron en el juicio de jurado, declaración de Ignacio , Rosendo y Victor Manuel . Las liquidaciones son semanales, si bien en algunos sorteos, esa liquidación se pospone como es la lotería de navidad y del niño porque se comienza a vender mucho tiempo antes, y no es hasta la fecha del sorteo cuando se hace la liquidación total entre las administraciones de loterías, y el organismo público, datos también especificados por los inspectores citados.

En este caso, el mismo 22 de diciembre de 2006 ese organismo detectó que la administración de loterías nº 10/068/0002 de Coria, Cáceres, no había procedido a esa liquidación, resultando el descubierto que consta en las actuaciones, véase a los folios las actas de inspección de ese mismo día 22 de diciembre de 2006, folio 60 y 61, y 7 y 8 de las actuaciones.

TERCERO.-A partir de este hecho, esto es, la realidad del descubierto que posteriormente quedó cifrado en 921.940,75 euros porque Jose Francisco , el administrador de la lotería, ingresó diversas cantidades, debe determinarse quién se apropió de ese dinero, no lo olvidemos, dinero público, afecto al erario público, y con obligación de ingresarlo en la cuenta señalada al efecto. Que el dinero de la recaudación durante esos meses desde julio hasta el 22 de diciembre de 2006, no se ingresaba en la cuenta del Banco Santander designada por la administración del Estado resulta acreditado de la prueba pericial practicada, folios 956 y ss y 1207 y ss, y prueba de los testimonios de los peritos que acudieron al acto del juicio de jurado, Ignacio y Hilario , sino que por el contrario se ingresaban en cuentas bancarias de titularidad privada, algunas donde solo estaba como titular Jose Francisco , y en otra de Caja Extremadura que tenía una titularidad compartida entre el administrador de loterías y el acusado, Baldomero , la nº NUM002 ; en esas cuentas, y según las conclusiones periciales, era donde se ingresaba el dinero que provenía de esa administración de lotería, y de esas cuentas y de ese dinero disponían tanto Jose Francisco como Baldomero . Esto es negado por la defensa del acusado, pero que el jurado consideró probado y que ahora vamos a exponer de donde deriva esa conclusión en virtud de las pruebas practicadas.

Que Baldomero sabía y conocía que el dinero del que se surtían esas cuentas, tanto la común entre Jose Francisco y él mismo, como las privativas de Jose Francisco era de la administración de loterías es evidente, y lo es porque Baldomero sabía y conocía que Jose Francisco carecía absolutamente de ninguna otra cuestión, trabajo, bienes, negocios o ingresos de ningún otro tipo que no provinieran de la administración de loterías, y tanto lo sabía que fue él el que tuvo que prestarle el dinero para poder continuar con esa administración, negocio del que se enteró porque Jose Francisco pidió públicamente la concertación con algún socio para ello, esto es, porque carecía de dinero para afrontar él solo la deuda que tenía con Loterías y apuestas del estado, y si a la vez añadimos, que Baldomero estaba diariamente en la administración de loterías, sabía y conocía lo que se recaudaba, y tanto lo sabía que como expone la testigo, que según el propio acusado llevaba la contabilidad y controlaba la recaudación de la administración, Baldomero se llevaba el dinero de la administración al despacho, aunque ella ya no sabía lo que hacía con él, evidentemente, pero al recoger el dinero, sabía el importe de lo recaudado, por lo tanto, debemos descartar que Jose Francisco tuviera ningún otro ingreso que hubiera podido llevar a Baldomero a considerar que el dinero que a él se le entregaba por Jose Francisco , o que él detraía de las cuentas de Jose Francisco , a través de cheques o por transferencia, o de la cuenta común de Caja Extremadura que mantenían, proviniera de otro sitio que la recaudación de la administración de loterías, recaudación que en lugar de ingresar en la cuenta designada en el Banco de Santander lo hacían propio, bien directamente al ingresarlo en esa cuenta de Caja Extremadura, donde también era titular Baldomero , como en la otras cuentas que figuraba Jose Francisco como titular, pero de las que seguidamente se sacaba el dinero a través de varios medios, y repercutían ya directamente en el peculio personal de Baldomero , como consta en el informe pericial y testimonio de esos peritos.

CUARTO.-Por lo tanto, si ya podemos dar por probado que Baldomero sabía y conocía que ese dinero que tenía que depositarse en la cuenta del Banco de Santander, que era dinero público y propiedad de la hacienda pública se ingresaba en otras cuentas particulares y de ese dinero el mismo se llevó ciertas cantidades como las que constan en el objeto del veredicto del jurado y que especifican los peritos en su informe, y que el propio Baldomero no le ha quedado más remedio que reconocer que pasaban a su peculio personal, sabiendo como decimos, que era dinero público, solo nos queda por dilucidar si ese actuar está justificado porque Jose Francisco le debiera dinero a Baldomero . En primer lugar no está de más concretar, según la prueba documental aportada a cuanto ascendería la deuda del administrador con Baldomero por el dinero prestado. Si según el propio acusado Baldomero ese préstamo quedó concertado en los contratos de 20 de junio y 7 de julio de 2006 obrante a los folios ya referidos, nos encontramos con un débito total de 210.000 euros, (6.000, 66.000 y 138.000), mientras que reconocido por Baldomero , y determinado por los peritos, el mismo se adueñó de 387.634 euros (12.000 de una transferencia, 180.000 de un cheque, y 170.000 y 25.634 que reconoce en los documentos obrantes a los folio 181 y 182 de las actuaciones, documentos aportados por el propio Baldomero ), lo que ya en principio nos permite afirmar que el dinero que se llevó Baldomero de la recaudación de la venta de billetes de lotería y otras apuestas, superaba lo que el administrador de la misma le debía, cantidad que si seguimos analizando el documento obrante al folio 182 en el se reconoce haber recibido además otros 106.000 y 11.000 euros como pago del aval de la hipoteca constituida, cuando ese dinero ya formaba parte de los 138.000 euros que se han contabilizado como deuda existente, y por lo tanto, si además Baldomero reconoce que Jose Francisco le entregó otros 117.000 euros, en total aparece que se llevó de esa recaudación, y por lo tanto de ese dinero público, la cantidad total de 504.634 euros, cuando la deuda reconocida, y a la que según el acusado respondían esos pagos, y por ello estaban justificados los mismos, eludiendo la tipicidad penal según su versión, era de 210.000 euros. Con este devenir, considero, con el jurado, que ya sería suficiente para mantener la culpabilidad de Baldomero , el mismo se llevó de los fondos públicos más dinero del que le había prestado al administrador de loterías para poder continuar con ese negocio, sabiendo y conociendo, como ya se ha explicado que ese dinero era propiedad de Loterías y apuestas del estado y no de Jose Francisco , su deudor.

Pero es que, con independencia del débito que Jose Francisco tenía contraído con Baldomero , el recibir Baldomero ese dinero sabiendo que el mismo no pertenecía a Jose Francisco , sino a loterías y apuestas del estado, esto es, que era dinero público, entra dentro de los supuestos del tipo. El art 432.1 CP describe la acción típica como 'La autoridad o funcionario público que con ánimo de lucro, sustrajere o consintiera que un tercero con igual ánimo, sustraiga caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones', ampliando el art 435 este delito a los particulares y todos aquellos que por cualquier motivo se encuentre encargado de esos bienes públicos o peculio.

El ahora acusado en principio no era el titular de la administración de lotería por lo tanto quien estaba encargado de ese peculio público y tenía formalmente contraída la obligación de depositar la recaudación de la lotería en el banco era ese administrador, pero no podemos olvidar que este acusado era copropietario de esa administración, aunque no titular formal de la misma, contrato de 7 de julio de 2006 que lo hacía partícipe de la recaudación al 50% y establecía una fuerte indemnización si se le excluía de esa participación, y por lo tanto también responsable aunque no ante la hacienda pública de esos fondos, que el mismo directamente, y con la aquiescencia del titular formal de la guarda y custodia de los fondos se apropió para usos privados de ellos, está acreditado, ya se ha explicado de donde se llega a esta conclusión en el proceso penal, tanto que el dinero que se le entregaba al mismo provenía de esa recaudación, que la recaudación eran fondos públicos que no le pertenecían a quien se los entregaba, y finalmente, que aún sabiendo y conociendo ello, realizaba operaciones directas sobre esos bienes públicos, tales como el cobro de cheques, transferencia, y recepción de otras cantidades, por lo que siguiendo la calificación del MF y de la acusación particular, debe considerarse a este acusado como cooperador necesario de esa distracción que el titular formal, pero que no olvidemos él era copropietario de esa administración, y de la recaudación, efectuaron en el período a que se refieren los hechos enjuiciados, y que se adueñó de dinero sin causa ni motivo alguno. Supuestos similares se encuentran en sentencias del TS de 18-11-2013 y 28-2-2010 , en las que se condena a particulares como cooperadores necesarios en delitos de malversación de caudales públicos. Reseñando la STS de 18-2-2003 que ni el texto del artículo 14 del Código Penal de 1973 , ni el de los artículos 28 y 29 del Código Penal de 1995 , exigen que los partícipes (inductores, cooperadores necesarios y cómplices) en un delito especial propio (es decir aquellos en que el tipo penal prevé exclusivamente la autoría de un sujeto activo con especial cualificación), tengan la misma condición que el autor. Dicha cualificación se exige únicamente para la autoría en sentido propio ( artículo 28, apartado primero del Código Penal de 1995 ), pero no para las modalidades de participación asimiladas punitivamente a la autoría (inducción y colaboración necesaria, artículo 28 del Código Penal de 1995 , párrafo segundo, apartados a y b), o para la complicidad ( sentencia 1078/2002 ).

Así como que el elemento subjetivo lo integra el ánimo de lucro del sustractor o de la persona a la que se facilita la sustracción. En el tipo subjetivo, es suficiente el dolo genérico, que comprenderá el conocimiento de que los objetos sustraídos pertenecen al Estado, a las Administraciones, o se hallan depositados, secuestrados o embargados por la Autoridad Pública, constituyendo, por tanto, tales objetos, caudales o efectos públicos ( STS 545/1999, 26 de marzo y 13-11-2002 ).

QUINTO.-El jurado dio también por probado que el procedimiento había durado en exceso, teniendo en cuenta la complicación del caso y el tiempo transcurrido entre que se interpuso la denuncia y la celebración del juicio.

Las diligencias penales comenzaron en enero de 2007, el procedimiento siguió su curso más o menos con ciertas alteraciones, pero sin ninguna paralización significativa teniendo en cuenta las pruebas, sobre todo periciales, que tuvieron que realizarse hasta el año 2010 en el que se formulan los escritos de acusación del MF, es a partir de esa fecha cuando se produce un retraso destacable en el tiempo, ya que en el trámite del art 27.2 LOT, y aún habiendo transcurrido el plazo de 5 días determinado en ese precepto, la defensa del ahora acusado solicitó la práctica de una prueba pericial caligráfica que pasó por ciertas vicisitudes, entre ellas que este acusado tuvo que realizar un cuerpo de escritura, y que dado que el mismo se encontraba en Paraguay, su práctica se dilató más de seis meses, una vez recibida y enviada al servicio de grafología de la GC, se detectó un error y hubo de practicar otro cuerpo de escritura del otro, entonces, acusado en la misma causa, Jose Francisco , que pospuso ese informe pericial hasta finales del año 2012 en el que se tuvieron las conclusiones periciales, y el procedimiento continuó su curso hasta ser remitido a este Tribunal.

Que este transcurso del tiempo por sí solo es suficiente para, en su conjunto, entender que concurre una atenuante de dilaciones indebidas es evidente, ya que siguiendo la doctrina del TS nos encontramos con sentencias como la de 26-4-2013 que refiere que ' La dilación indebida es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional, derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilación s-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado, STEDH de 28 de octubre de 2003, caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003 de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008 de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras).

También tiene establecido esta Sala que dos son los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el art. 6 Convenio Europeo de Derechos Humanos , que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento rápido, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011 , de 21 - 7 ; y 207/2012, de 12-3 ).

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005 ). Por lo tanto, esa pérdida de derechos debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues esta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no comporta, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( SSTS 987/2011, de 15-10 ; 330/2012, de 14-5 ; y 484/2012, de 12-6 ).

De otra parte, se ha advertido en algunos precedentes de este Tribunal que la obligación de denunciar las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de la inactividad procesal. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones está configurado en el art 24 CE sin otras condiciones que las que provienen de su propia naturaleza ( SSTS 1497/2002, de 23-9 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008 de 26-12 ; 269/2010, de 30-3 ; y 590/2010, de 2-6 ).

Y en cuanto a las causas del retraso a ponderar para la aplicación de la atenuante, la jurisprudencia ha señalado que 'ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo pueden justificar, frente al perjudicado, una dilación' ( SSTS 1086/2007 ; 912/2010 ; y 1264/2011 , entre otras; STEDH 20-3-2012, caso Serrano Contreras c. España ).

Por último, y en lo que concierne al cómputo del plazo razonable, comienza a correr cuando una persona es imputada formalmente y finaliza con la sentencia que pone fin a la causa ( SSTEDH de 17 de diciembre de 2004, caso Pedersen y Baadsagaard c. Dinamarca ; 13 de noviembre de 2008, caso Ommer c. Alemania ; y 11 de febrero de 2010, caso Malet c. Francia ; y SSTS 106/2009, de 4-2 ; 326/2012, de 26-4 ; 440/2012, de 25-5 ; y 70/2013, de 21-1 ).

Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante'.

Lo que debe determinarse en este momento es si la dilación, en este procedimiento, y con respecto a este acusado, tiene el carácter de muy cualificada.

El plazo transcurrido desde principios de 2007 hasta octubre de 2013 en el que se remiten los autos para enjuiciamiento a esta Sala, es claro que no resulta razonable. Y, en principio, habría que hablar únicamente de la aplicación de una atenuante de dilaciones en su modalidad básica, pues si bien se trata de un periodo extraordinario para celebrar un juicio que no reviste objetivamente una especial complejidad, no se está en cambio ante un periodo especialmente extraordinario que permita que opere la atenuante como muy cualificada.

Para apreciarla con ese carácter el TS requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente( SSTS 739/2011, de 14-7 ; y 484/2012, de 12-6 ).

En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificadas en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2020 de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007 de 15 de enero (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 440/2012 de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años ).

Ahora bien, aunque la jurisprudencia se haya manifestado en el sentido de que el periodo global de duración de un proceso ha de ser especialmente extraordinario para que se aprecie la atenuante de dilaciones como muy cualificada, también tiene establecido que en supuestos de procesos cuya duración no alcance los siete años cabe la aplicación de la atenuante como muy cualificada cuando se compruebe que concurrieron varias paralizaciones de la causa alguna de las cuales superó el tiempo de un año. De modo que se legitima la cualificación de la atenuante no solo atendiendo al plazo total de tramitación de un proceso (criterio del plazo razonable), sino también cuando sin ser este de una duración singularmente extraordinaria, sí concurren dilaciones concretas que comprenden un periodo importante en concepto de paralización.

Y así, en la sentencia 658/2005 de 20 de mayo , aunque el periodo de duración del proceso en la primera instancia no alcanzó los años habituales, se apreció la atenuante de dilaciones como muy cualificada debido a que la causa estuvo paralizada en exceso en la Audiencia Provincial, transcurriendo casi tres años entre la fecha de remisión y la celebración del juicio. Siguiendo la misma pauta interpretativa, en la sentencia 630/2007, de 6 de julio , se estimó que una paralización de casi cuatro años en la fase de juicio oral se hacía acreedora a la aplicación de la atenuante como muy cualificada, aunque la duración total del procedimiento no fuera especialmente extraordinaria. Y en la sentencia 484/2012 de 12 de junio , en una causa con un periodo total de tramitación que no alcanzó los seis años, se estimó que la existencia de varios periodos de paralización, uno de ellos superior a un año, justificaba la aplicación de la atenuante como muy cualificada.

Aplicando esta doctrina al caso concreto debemos analizar, para coger esta petición de la defensa, no de las acusaciones que consideraron esta atenuante como simple en relación con este imputado, las actuaciones de las que ahora se conocen en fase de enjuiciamiento. Para reclamar esta consideración de muy cualificada, expone la defensa, aunque en ningún momento determinó ni delimitó los espacios temporales de paralización que justificarían el acogimiento de esta atenuante, ni como simple, ni menos aún como cualificada, si ofreció sin embargo, dos motivos para su estimación en ese grado superior de cualificación. El primero de ellos que al otro acusado que se conformó antes de la celebración del juicio y de la constitución del jurado, se le apreció con esta cualificación. Es cierto este dato, pero debe a su vez ponerse en relación con el hecho de que en esa conformidad total de ese acusado, el órgano judicial tiene unas facultades limitadas, ( STS de 10-10-2011 ), en las que no entra, si una vez constatada la existencia de los elementos fácticos para apreciar una atenuante, discrepar de la calificación de la misma, menos aún cuando tanto el ministerio fiscal como la acusación particular está de acuerdo con esa cualificación de la atenuante, y consiguientemente, si por esa vía va su acusación, el Tribunal no podría estimar como simple una atenuante que las dos acusaciones califican como muy cualificada sino es a riesgo de infringir el principio acusatorio. A lo que cabe añadir la también jurisprudencia del TS en el sentido de que la igualdad de pena entre los acusados condenados de una causa, no tiene encaje en el principio de igualdad, ya que debe estar en cada supuesto a las circunstancias concretas y específicas de cada uno de los condenados, 'el principio de igualdad se vulnera, dice la STS. 999/2005 de 2 de junio , cuando se produce un trato desigual, carente de justificación objetiva y razonable ( STC 106/1994 ). La alegación sobre su posible vulneración debe examinarse, por lo tanto, desde la perspectiva de la existencia de un tratamiento desigual a supuestos de igualdad, o incluso desde el tratamiento igualitario de situaciones patentemente desiguales, siempre constatando la inexistencia de una justificación suficiente ( STS. 10.4.2003 ), bien entendido que como recordó la STC. 88/2003 , 'el principio de igualdad ante la Ley no da cobertura a un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad' (por todas, SSTC 43/1982, de 6 de julio ; 51/1985, de 10 de abril ; 40/1989, de 16 de febrero ), de modo que aquél a quien se aplica la Ley no 'puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido' ( STC 21/1992, de 14 de febrero ), ni puede pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes, pues, la impunidad de algunos 'no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos ( STS. 502/2004 de 15.4 ). Consecuentemente cada cual responde de su propia conducta penalmente ilícita con independencia de lo que ocurra con otros ( SSTC 17/1984, de 7 de febrero ; 157/1996, de 15 de octubre ; 27/2001, de 29 de enero ). La no imposición de sanciones en otros casos en nada afecta a la corrección de las sanciones efectivamente impuestas, pues, a estos efectos sólo importa si la conducta sancionada era o no merecedora de dicha sanción'.

Por lo que incluso en este caso, y por las distintas circunstancias concretas también podría justificarse una distinta penalidad en la causa, entre otras cuestiones, a las que posteriormente haremos referencia, porque Jose Francisco devolvió parte del dinero que se había adueñado, en una cantidad de más de 300.000 euros, mientras que el acusado juzgado por el jurado no ha devuelto de lo que está directamente acreditado que el mismo se llevó de fondos públicos, ni un solo euro, recuérdese que hablamos de una cantidad que supera los 500.000 euros en diversos momentos y formas, y plenamente reconocido por él mismo, casi 400.000 euros, (387.634).

En todo caso, no es ese el motivo por el que se considera que en relación con Baldomero la consideración de la atenuante ha de serlo con el carácter de simple. En primer lugar, porque si seguimos la doctrina jurisprudencial ampliamente expuesta en el fundamento anterior nos encontramos con que no concurren en la presente causa los parámetros señalados por el TS para considerar esta atenuante como muy cualificada. La causa en su conjunto no supera los años de tramitación que el alto Tribunal viene señalando, si partimos de 2007 hasta el año 2013 en que se recepcionaron las diligencias en la Audiencia y se señaló el juicio, han transcurrido seis años, cuando según la jurisprudencia citada vienen exigiéndose 8 años o más. Ello nos lleva a ponderar la segunda posibilidad, que haya estado en alguna fase del procedimiento paralizada un tiempo absolutamente desmesurado, y en todo caso, más de un año sin actuación alguna, sentencias del TS ya citadas.

Desde este momento debemos ya apuntar que esa paralización de más de un año sin actividad procesal no se ha producido. Como se ha especificado, si la causa ha estado, no paralizada, pero sí ralentizada desde 2010 es por el comportamiento directo de este acusado y no del otro. En primer lugar, solicita la práctica de una prueba pericial después de 3 años personado en la causa, no es hasta que la instrucción está prácticamente terminada cuando el mismo entiende que es imprescindible para su defensa la práctica de esa prueba, prueba que además, y si bien es cierto que se dilata nuevamente porque hay un error, y a quien se le dice que tiene que hacer el cuerpo de escritura es a este acusado, y no a Jose Francisco , lo cierto es que sabiendo esa propia parte este error, se le notificó la providencia de 23 de noviembre de 2010 en la que se acordaba enviar el exhorto para que realizara el cuerpo de escritura en Paraguay Baldomero , folio 1292, en momento alguno lo puso de manifiesto al juzgador cuando era una prueba propuesta por esa parte y a quien le interesaba la practica de la misma, según reiteraba, permitiendo que se enviase una comisión rogatoria a Paraguay para que Baldomero realizara el cuerpo de escritura cuando era conocedora esa parte que esa no era la prueba a practicar y que ese cuerpo de escritura no era el procedente para la prueba pericial, tardando su devolución más de seis meses, y no manifestando ese error hasta el 10 de junio de 2011, folio 1327, cuando ya el cuerpo de escritura se había realizado por quien no debía, y cuando el exhorto a Paraguay estaba ya cumplimentado; para después de ese tiempo de espera tener que comenzar como si fuera entonces cuando se iba a realizar el cuerpo de escritura, citando a Jose Francisco , no realizándose el mismo hasta enero de 2012 y estando el informe en noviembre de 2012, siguiendo luego el trámite procesal, pero sin llegar a consumarse, como se ha apuntado, esa absoluta paralización de un tiempo absolutamente desproporcionado, e incluso en ningún caso superior al año, por lo tanto si siguiendo la jurisprudencia, no contamos con los transcursos de tiempo que en todo caso exige para considerar la atenuante como muy cualificada, en este caso que se ha sometido a la consideración judicial, y además la actitud de la defensa de quien invoca esa atenuante, más aún en grado de muy cualificada debe ser tenida en cuenta, nos lleva a la conclusión, ya apuntada de tener como simple la atenuante de dilaciones indebidas del nº 6 del art 21 CP .

SEXTO.-La pena a imponer debe ser la de 3 años y seis meses de prisión ya que si tenemos en cuenta el arco penológico, de 3 a 6 años, y aunque contemos con la concurrencia de una atenuante simple, a la vez la cuantía de la distracción es importante, casi 1 millón de euros después de las devoluciones del administrador de loterías, no de este acusado que nunca ha devuelto nada, consideramos que estando dentro de la mitad inferior de la pena conforme al art 66.1.1 CP , aún algo superior a la mínima del tipo, está acomodada a las circunstancias del hecho enjuiciado, cantidad del dinero distraído, y del condenado, sin la más mínima actitud para paliar el perjuicio causado. La inhabilitación absoluta se cifra en 6 años y 6 meses, en la misma proporción que al privativa de libertad.

SÉPTIMO.-Todo condenado penalmente lo es también en el ámbito civil, art 109 y ss CP . En este caso, acreditada la distracción patrimonial en una cuantía global de 921.940,75 euros entre las dos personas declaradas culpables de haber distraído esos bienes públicos, la responsabilidad civil debe ser igual a la totalidad del importe defraudado, esto es, a pagar solidariamente entre las dos personas que intervinieron activa y directamente en su distracción, por lo tanto, en concepto de responsabilidad civil se condena solidariamente a Baldomero con Jose Francisco a pagar a la Cia de seguros AXA, que previamente ha abonado, como consta en Ali actuaciones, y en momento alguno ha sido cuestionado en la causa, la cantidad de 921.940,75 euros, más los intereses legales correspondientes desde esta resolución hasta su total pago.

OCTAVO.-Se imponen las costas procesales causadas en este procedimiento al condenado, incluidas las de la acusación particular, art 123 y ss CP .

Vistos los preceptos citados, los artículos 1 , 15 , 27 , 28 , 33 , 50 , 58 , 61 , 66 , 109 a 122 , 123 y 124 del Código Penal y 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debo CONDENAR Y CONDENOal acusado Baldomero como cooperador necesario de un delito de malversación de caudales públicos con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión e inhabilitación absoluta durante un plazo de 6 años y 6 meses, así deberá pagar las costas procesales causadas en este procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, Baldomero indemnizará solidariamente con Jose Francisco , ya condenado en otra sentencia, a la Cia de seguros AXA en la cantidad de 921.940,75, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de esta resolución hasta su total pago.

Le serán de abono para el cumplimiento de esta pena los días que haya estado privado de libertad por esta causa.

Se aprueba por sus propios fundamentos el auto de solvencia parcial dictado por la juez de Instrucción en la pieza de responsabilidad civil de este condenado.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación. Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Contra esta resolución cabe recurso de APELACIONpara ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la sentencia.

Sin perjuicio del recurso, se informa igualmente de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.