Sentencia Penal Nº 57/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 477/2012 de 30 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION DECIMOQUINTA

MADRID

RP: 477/12

PA: 422/09

JUZGADO PENAL Nº 2 de Getafe

SENTENCIA Nº 57/14

MAGISTRADOS/AS:

Dª.PILAR DE PRADA BENGOA (ponente)

Dña. ANA VICTORIA REVUELTA IGLESIAS

D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES

En Madrid, a 30 de enero de 2014

Vista en segunda instancia ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial el Procedimiento PA nº 422/09, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Getafe, seguida de oficio por un delito de desobediencia grave, contra la acusada Ascension , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por dicha acusada y la acusación particular ejercida en representación de Isidro contra la sentencia de tres de noviembre de 2012 . Han sido partes en la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal, y dichos apelantes, asistidos de los Letrados don Manuel Ollé Sesé y doña Paloma López Arenas.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen: 'Ha quedado probado y así se declara que mediante Sentencia de separación de fecha 27 de julio de 2001, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Parla , en el procedimiento nº 204/2001, se declaró la separación legal de los cónyuges Isidro y Ascension y se estableció, entre otras medidas, la atribución de la guarda y custodia del hijo menor del matrimonio a Ascension así como un régimen de visitas a favor de Isidro según las siguientes reglas: los fines de semana alternos desde las 10:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo, debiendo el padre recoger y entregar al menor en el domicilio materno; el fin de semana coincidente con un festivo nacional colindante se entendería que formaba parte del fin de semana, realizándose la recogida y entrega del menor con los mismos horarios y lugar antedicho; además, el padre tenía derecho a estar en compañía del menor el mes de julio o el mes de agosto, alternándose los años, y correspondiéndole en el año 2002 el mes de agosto; las vacaciones de Navidad se dividían en dos períodos, comprendido el primero entre los días 24 y el 31 de diciembre y el segundo entre los días 31 de diciembre a las 18:00 horas y el día 6 de enero a la misma hora, correspondiendo en el año 2002 el primer período al padre y alternando en años sucesivos entre ambos padres dichos periodos; igualmente, se reconocía al padre el derecho a comunicar con su hijo por carta y por vía telefónica.

En fecha 27 de mayo de 2002, y el mismo Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Parla, en el seno del procedimiento de modificación de medidas 201/2001, se dictó auto mediante el que se acordaba, entre otras medidas, la modificación del régimen de visitas concedido a favor de Isidro en relación con su hijo menor, de manera que en lugar de reconocérsele el derecho a visitarle en fines de semana alternos, en caso de desacuerdo, las visitas se realizarían el último fin de semana de cada mes, manteniéndose las mismas condiciones de horario y de días fijados en la Sentencia de Separación de 27 de julio de 2001 , así como el régimen de visitas de las vacaciones de verano y navidades allí fijado.

En fecha 3 de octubre de 2005 se dictó, por el mismo órgano judicial, y en el procedimiento 514/04, sentencia de divorcio en la que se mantenían, en relación con el régimen de visitas con su hijo reconocido a favor del padre, las mismas medidas fijadas en la Sentencia de Separación de 27 de julio de 2001 con las modificaciones establecidas en el auto de 27 de mayo de 2002 , con la única excepción de que el padre podría tener en su compañía a su hijo Jesús Luis durante 60 días en las vacaciones de verano, haciendo referencia a la elección del período estival así como a que 'los desplazamientos del menor para las visitas paternas del último fin de semana de cada mes natural se efectuarán ordinariamente mediante el traslado en avión de Jesús Luis , con recogida en el aeropuerto de destino por el progenitor o allegado, debiendo el Sr. Isidro remitir el billete de ida y comunicar el vuelo de vuelta con una antelación mínima de diez días'.

Desde dicha fecha de la sentencia de divorcio, el día 3 de octubre de 2005, Ascension incumplió reiteradamente, con diversas excusas, su obligación de entregar al menor a su padre con el objeto de que éste pudiera ejercer su derecho de visitarle y de comunicarse con él, lo cual provocó que el padre y el hijo hayan sufrido un período de incomunicación, sin poder verse, de casi dos años ininterrumpidos, periodo durante el cual Isidro compraba billetes de avión para que su hijo Jesús Luis se desplazara desde Vigo hasta Madrid, con el objeto de pasar juntos el período correspondiente, y, una vez tales billetes en poder de Ascension , quien asimismo conocía la visita programada a través de los correos electrónicos que Isidro le enviaba con dicho fin, la acusada no enviaba a Jesús Luis , ofreciendo a Isidro las más variadas excusas.

Ante dicha situación, Isidro interpuso una demanda de ejecución de títulos judiciales que dio lugar al procedimiento nº 5/07, en el cual y mediante auto de 26 de marzo de 2007 se acordó iniciar el despacho de ejecución de la sentencia de divorcio interesado por el demandado acordando que se requiera a Ascension 'para que cumpla en sus propios términos el régimen de visitas fijado en dicha resolución, entregándole copia del escrito en el acto del requerimiento, pudiendo contestar al mismo lo que estime pertinente. En cualquier caso, en el acto del requerimiento hagásele saber que el incumplimiento reiterado de lo acordado sobre el régimen de visitas o de guarda de los hijos puede determinar, como señala el art. 776 de la LEC , su modificación'. El citado requerimiento se realizó personalmente a la acusada en fecha de 4 de mayo de 2007.

Igualmente, en el curso de dicho procedimiento de ejecución 5/07, se dictó providencia de fecha 12 de septiembre de 2007 mediante la cual, de nuevo, se requería judicialmente a la acusada para que cumpliera el régimen de visitas establecido bajo el apercibimiento de que, en caso de persistir en su actitud, dicha actitud podría conllevar una modificación del régimen de guarda, custodia y visitas establecido. El requerimiento acordado fue practicado, personalmente, a la acusada, en fecha 16 de octubre de 2007.

Interpuesta por Isidro una nueva demanda de ejecución de títulos judiciales, cuyo objeto era la ejecución de la sentencia de divorcio, y que dio lugar al procedimiento 421/08, mediante auto de 18 de junio de 2008 se acordó despachar la ejecución de dicha resolución judicial 'para que esta cumpla en sus propios términos la sentencia en cuanto a los regímenes de visita'.

Con posterioridad a los anteriores requerimientos Ascension ha incumplido, al menos en una ocasión, su obligación de entregar al menor, en concreto, en fin de semana del 30 de mayo de 2008, fecha en la que la acusada no envió al menor a Madrid en el vuelo para el que Isidro había comprado y enviado el oportuno billete, enterándose de dicha circunstancia el denunciante al ir a recoger a su hijo al aeropuerto.

Mediante auto de modificación de medidas definitivas, de 21 de julio de 2008, dictado por el mismo Juzgado, en el procedimiento 178/08, se mantuvieron las medidas de la Sentencia de divorcio y de separación con las modificaciones consistentes en que la guarda y custodia del hijo menor se atribuían al padre, estableciendo una pensión de alimentos a cargo de la acusada, y un régimen de visitas con su hijo a favor.

Y cuyo 'FALLO' dice: 'Que debo condenar y condeno a Ascension , como responsable criminalmente en concepto de autora de un delito de desobediencia grave, previsto y penado en el art. 556 del Código Penal , a la pena de ocho meses de prisión, así como a las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e igualmente a indemnizar, en concepto de responsable civil directa, a Isidro el precio de los billetes de avión del viaje de ida y vuelta Vigo-Madrid, Madrid-Vigo, correspondientes al fin de semana de 30 de mayo de 2008, el cual se concretará en ejecución de sentencia puesto que en la causa no consta factura de los mismos; así como al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación procesal de Ascension se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que alegando error en la apreciación de las pruebas, que ha dado lugar a la infracción del artículo 556 del código Penal , por aplicación indebida, solicitó su absolución.

También interpuso apelación la representación procesal de Isidro en lo que la responsabilidad civil se refiere, solicitando que se revoque la sentencia a fin de que se condene a la acusada abonarle la cantidad de 20.000 euros en concepto de daños morales y de 1809,48 euros por los billetes de avión abonados por Isidro y que no fueron usados por el menor, con expresa condena en costas a la acusada.

TERCERO .- Admitidos los recursos, se efectuaron los correspondientes traslados a las demás partes, que presentaron escritos de impugnación.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos. A lo que procede añadir que la causa ha estado paralizada debido a un déficit estructural y orgánico de la Administración de Justicia, desde el 10-12-2009 al 3-2-2011.

Fundamentos

PRIMERO .- La defensa de Ascension alega en el recurso que la sentencia dictada en la instancia ha incidido en error en la apreciación de las pruebas y en infracción del artículo 556 del Código Penal , por su aplicación indebida, por lo que solicita su absolución.

Lo que sustenta en esencia en que de acuerdo con el factum y la fundamentación jurídica de la sentencia, hay dos requerimientos, practicados personalmente a la acusada, en los que se le apercibe de que, en caso de incumplimiento del régimen de visitas, podría procederse a modificar el régimen de guarda, custodia y visitas. Pues bien, el incumplimiento de dichos apercibimientos, tiene consecuencias únicamente en la jurisdicción civil, dado que el contenido de los mismos, no puede suponer, en ningún caso, la comisión de un delito de desobediencia, ya que la acusada jamás fue apercibida de que, en caso de incumplir el régimen de visitas, incurriría en un delito de desobediencia del artículo 556 del Código Penal . Requisito imprescindible, según la pacífica jurisprudencia, del elemento del tipo de desobediencia. La acusada declaró, en el plenario, a pregunta de su abogada, que en el marco del procedimiento civil no recibió notificación alguna en la que se le apercibirse de que, en caso de incumplimiento, pudiera incurrir en responsabilidades penales, y en concreto, en la comisión de un delito de desobediencia (minuto 17:20). Tras lo cual cita algunas sentencias del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales, requieren como presupuesto para el delito desobediencia grave del artículo 556 del código Penal , entre otros elementos, que el requerido no acate la orden, pese al apercibimiento de que de no hacerlo incurriría en responsabilidad penal. En lo que la recurrente sustenta también la infracción de ley por aplicación indebida de dicho precepto, que de acuerdo con el propio factum la acusada jamás fue apercibida de que, en caso de incumplimiento, podría incurrir en un delito desobediencia. No incluyéndose en el factum dicho elemento del tipo, la conducta imputada a la misma es atípica.

SEGUNDO .-Procede estimar la solicitud de absolución peticionada en el recurso pero por los motivos que se razonan a continuación.

Tal y como ha valorado la juzgadora quo no es preciso entre los requisitos formales para considerar válido el requerimiento, que contenga el expreso apercibimiento de la posible comisión de un delito desobediencia, para lo cual invoca de la STS de fecha 6/11/2009 , que si bien se refiere a un supuesto completamente diferente al ámbito de la presente causa, refleja que ' de la doctrina precedente de esta Sala (STS de 10 de Diciembre de 2004 , entre muchas otras), ha de advertirse que la desobediencia prevista en el artículo 556 lo que realmente ha de suponer es una conducta, decidida y terminante, dirigida a impedir el cumplimiento de lo dispuesto, de manera clara y tajante a su vez, por la Autoridad competente, ya que el hecho de que se requiera la debida acreditación de la notificación de esa decisión, e incluso de un requerimiento para ser acatada aunque sin llegar a la necesidad del apercibimiento respecto de la posible comisión del delito (......).

En ese sentido, no exige dicho presupuesto la STS núm 821/2003, de cinco de Junio , que expresa: 'Así las cosas, cabe significar que el delito de desobediencia requiere: a) un mandato expreso, concreto y terminante de hacer o no hacer una específica conducta, emanado de la Autoridad o sus agentes y que debe hallarse dentro de sus legales competencias; b) que la orden, revestida de todas las formalidades legales, haya sido claramente notificada al obligado a cumplirla, de manera que éste haya podido tomar pleno conocimiento de su contenido; c) la resistencia del requerido a cumplimentar aquello que se le ordena, lo que equivale a la exigible concurrencia del dolo de desobedecer, que implica que frente al mandato persistente y reiterado se alce el obligado a acatarlo y cumplirlo en una oposición tenaz, contumaz y rebelde, obstinada y recalcitrante'.

Y expresamente la STS de 10 diciembre 2004 excluye la necesidad de dicho presupuesto al expresar que 'de la doctrina precedente de esta Sala (STS de 10 de Diciembre de 2004 , entre muchas otras), ha de advertirse que la desobediencia prevista en el artículo 556 lo que realmente ha de suponer es una conducta, decidida y terminante, dirigida a impedir el cumplimiento de lo dispuesto, de manera clara y tajante a su vez, por la Autoridad competente, ya que el hecho de que se requiera la debida acreditación de la notificación de esa decisión, e incluso de un requerimiento para ser acatada aunque sin llegar a la necesidad del apercibimiento respecto de la posible comisión del delito(......)'.

- Ello, no obstante, en lo que no está de acuerdo este Tribunal es que en el caso de examinado, tal y como resulta del penúltimo párrafo de los hechos probados de la sentencia, puesto en relación con la fundamentación jurídica en la que se ha sustentado la condena por delito del art. 556 del Código Penal , revista la gravedad necesaria para la subsunción en el mismo sino en la falta de desobediencia leve del artículo 634 del Código Penal .

Así, la juzgadora a quo ha entendido acreditado de la documental practicada, que la acusada fue objeto de dos requerimientos personalesllevados a cabo en fecha cuatro de mayo de 2007, y en fecha 16 de octubre de 2007. El primero en virtud de auto de 26/3/2007, mediante el cual se acordó iniciar el despacho de ejecución de la sentencia de divorcio y requerir a Ascension para que cumpla en sus propios términos el régimen de visitas fijado en dicha resolución, entregándosele copia del escrito en el acto de requerimiento, haciéndose el saber que el incumplimiento reiterado de lo acordado sobre el régimen de visitas o de guarda de los hijos, puede determinar, como señala el artículo 776 de la Ley 1/2000 de la LEC , su modificación. Y el segundo mediante providencia de fecha 12/9/2007, mediante la cual se la requirió judicialmente para que cumpliera el régimen de visitas establecido, bajo apercibimiento de que, en caso de persistir en su actitud, esta actitud podría conllevar una modificación del régimen de guarda, custodia y visita establecidos. Modificación que ulteriormente se llevó a cabo.

- Estableciendo la sentencia como sustento fáctico de la desobediencia cometida que: 'Con posterioridad a los anteriores requerimientos Ascension ha incumplido, al menos en una ocasión, su obligación de entregar al menor, en concreto, el fin de semana del 30 de mayo de 2008 (...)'. Lo que ha estimado acreditado no sólo de las manifestaciones del propio denunciante sino de la documentación incorporada en los folios 740 y siguientes de la causa.

Añade la sentencia que resulta acreditado la existencia de un incumplimientodel régimen de visitas reiterado en el tiempo pero anterior a los requerimientos judiciales a los que se ha hecho referencia. Incumplimientoque, precisamente, motivó tales requerimientos pero que resulta atípicoa los efectos del delito de desobediencia que nos ocupa. Y sin duda existen indicios de que incluso con posterioridad a los mismos tampoco las visitas se produjeron con normalidad. Ello, no obstante, lo cierto es que en el acto del juicio no se concretaron los citados incumplimientos, a excepción del que nos ocupa de 30 de mayo 2008, de manera que no se pueden considerar acreditados.

Respecto del cual habiendo alegado la acusada para justificarlo, razones de horarios, no las ha estimado convincentes la juzgadora a quo para justificar dicho incumplimiento, pues una vez fue requerida judicialmente hasta en dos ocasiones, en el seno de un procedimiento en el que se habían desestimado las razones de horarios invocadas por la misma, como supuesta causa legítima para no entregar al menor a su padre, ninguna excusa en tal sentido puede prevalecer.

.- Si todo ello es así, no considera este Tribunal que la negativa al cumplimiento, que consta acreditado que lo fue una sola vez y por los motivos antes referidos, deba calificarse de contumaz, como lo califica la sentencia, que lo sustenta en que no hacía sino incidir en el incumplimiento de su obligación de entrega dilatado en el tiempo y anterior a los requerimientos judiciales. Puesto que si no entendió acreditados los citados incumplimientos, a excepción del que nos ocupa de 30 de mayo 2008, mal puede tomarlos en consideración a los efectos de establecer la contumacia en la desobediencia necesaria para calificar los hechos como delito en vez de falta de desobediencia. Cuanto más, que cuando fundamenta la sentencia en la desestimación de la pretensión de la acusación particular de que se indemnice al denunciante en la cantidad total de 1809,48 euros por el importe de los billetes de avión adelantados y no utilizados, lo desestima 'a la vista de la documentación aportada, dichos billetes se refieren a incumplimiento del régimen de visita anteriores a los requerimientos judiciales y que por tanto resultan atípicos en esta causa'. Si no los ha podido tomar en consideración por tal razón, tampoco puede tomar en consideración tales incumplimientos a la hora de valorar el grado de contumacia que la acusada ha tenido respecto del incumplimiento único, aduciendo razones horarias, en el que ha incidido.

Debe tenerse presente que la distinción entre el delito y la falta de desobediencia viene a ser una línea tenue y sutil como ha señalado la doctrina de la Sala 2ª, que la encuentra en el delito en la grave actitud de rebeldía, en la reiterada y persistente negativa al incumplimiento de la orden y, en fin, en la contumaz y recalcitrante negativa a cumplir el mandato ( SSTS 29-6-1992 y 9-5-1994 , entre otras).

Requiriendo el delito de desobediencia que frente al mandato persistente y reiterado se alce el obligado a acatarlo y cumplirlo en una oposición tenaz, contumaz y rebelde, obstinada y recalcitrante ( STS otros 121/2003, de 5 de junio ). Doctrina reiterada por STS 1615/2003, de 1 de diciembre que cita, en la misma línea, las SSTS 14-6 -2002 y 21-1- 2003.

Como dijimos antes, la diferencia o línea divisoria entre el delito y falta la califica el TS como tenue, sutil, pero, a la postre, la halla en la existencia o no de reiterada y manifiesta oposición al mandato, en la grave o no actitud de rebeldía, en la persistencia o no en la negativa, en el incumplimiento o no firme y voluntario de la orden y, en fin, en lo contumaz y recalcitrante de la negativa en el cumplir la orden o mandato ( SSTS de 29-6- 1992 , 5-7- 1999).

- Habiendo incidido la acusada tal y como ha declarado probado la juzgadora a quo, en el incumplimiento de los requerimientos, en una ocasión, en concreto, el fin de semana de 30 de mayo de 2008. Procede absolver a la misma del delito desobediencia grave por el que ha recaído condena y estimar que los hechos son constitutivos de una falta de desobediencia leve tipificada en el artículo 634 del Código Penal . Que ha quedado prescrita desde su comisión, al haber transcurrido una dilación no atribuible a las partes ni al Tribunal, debida a un déficit estructural y orgánico de la Administración de Justicia, desde el día 10-12-2009 al 3- 2-2011 (folios 894 y 902), por un período de tiempo cumplidamente superior a seis meses que la ley marca para su prescripción ( arts 131.2 CP ).

La prescripción una institución de orden público, que pertenece al derecho material penal ( SS. 11 junio 1976 , 28 junio 1988 , 18 junio 1992 y 20 septiembre 1993 ) y que puede y debe ser proclamada incluso de oficio, en cualquier estado del procedimiento en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan. El Tribunal Supremo considera indiferente la causa de la inacción procesal y declara que es indiferente que la paralización que se haya producido en el procedimiento sea imputable a las partes o a los propios órganos (S.T.C. 21-12.1988). Estableciendo el Tribunal Constitucional en sentencia 10-05-1989 que la finalidad de la prescripción consiste en una autolimitación del Estado en la persecución de los delitos o faltas en los supuestos típicos en que se produce una paralización de las actuaciones procesales, en cuyo caso una vez transcurrido un determinado plazo, la ley desapodera a dicho órgano judicial de su potestad de imposición de la correspondiente pena.

La falta, en consecuencia, se entiende prescrita, procede su absolución. Por lo que no procede entrar a dilucidar del recurso formulado por Isidro , en cuestiones relativas a la responsabilidad civil derivada de la infracción penal de la que ha sido absuelta la acusada.

TERCERO .- No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ascension , y se desestima el formulado por la de don Isidro , contra la sentencia de fecha tres de noviembre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Getafe , que se revoca en el extremo de absolver a la acusada referida del delito de desobediencia grave por el que ha sido condenada, y siendo los hechos una falta de desobediencia, procede acordar la absolución de la misma al quedar exenta de responsabilidad penal en aplicación del Instituto de la prescripción, declarando de oficio todas las costas del juicio.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución -contra la que no cabe recurso alguno- en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia con testimonio de lo acordado.