Sentencia Penal Nº 57/2014, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 13/2013 de 03 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de Sumario 13/2013

Instrucción 5 de Tortosa. Sumario 1/2013

Tribunal:

D. José Manuel Sánchez Siscart(Presidente)

D. Ángel Martínez Sáez

Dª. Samantha Romero Adán.

SENTENCIA nº 57/2014

En Tarragona, a 3 de Febrero de 2014.

Se ha sustanciado ante esta Audiencia el Juicio Oral dimanante de Sumario nº 1/2013, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Tortosa por un delito de robo con violencia, previsto en el art. 242.1 y 3 del Código Penal , dos delitos de tentativa de homicidio, previstos en el art. 138 Código Penal , un delito de daños previsto en el art. 263 Código Penal y un delito de tenencia ilícita de armas previsto en el art. 564.1º Código Penal , en el que figura como acusado Fabio , asistido por la letrada Sra. Ferré Ferré y representado por la Procuradora Sra. Vidiella Mars, como actor civil AXA SEGUROS GENERALES, S.A., defendida por el letrado Sr. Belles Castells y representada por la procuradora Sra. Espejo Iglesias, interviniendo como acusación pública el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Magistrado D. José Manuel Sánchez Siscart.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 20 de Enero de 2014 se celebró la sesión correspondiente al acto del juicio. El acusado manifestó tener cumplido conocimiento de los hechos objeto de acusación, teniéndose por evacuado el trámite de lectura de escritos de conclusiones provisionales de conformidad con todas las partes personadas en la presente causa. Seguidamente y, en aplicación analógica del artículo 786 LECrim , la Sala ofreció a las partes la posibilidad de suscitar alguna cuestión previa de naturaleza procesal o procedimental o proponer algún medio probatorio que se pudiera practicar en el acto.

Los miembros del equipo técnico de asistencia a la víctima solicitaron que se adoptaran medidas que evitaran la confrontación visual de Manuel , Daniela y de Marcelina con el acusado, en atención a los sentimientos de angustia y preocupación por su seguridad personal manifestados por las víctimas. Dicha solicitud, reiterada por la representación de la mercantil AXA, fue sometida a la consideración de las partes, no oponiéndose ninguna de ellas a su adopción. El Tribunal, tras valorar las concretas circunstancias reflejadas en el escrito presentado y en la información oral que el representante del citado equipo proporcionó, acordó la colocación de una mampara durante el interrogatorio de los precitados testigos. Las partes mostraron conformidad con la decisión.

SEGUNDO.-En fase de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal, califica los hechos como constitutivos de un delito de robo con violencia previsto en el art. 242.1 y 3 del Código Penal , dos delitos de tentativa de homicidio previstos en el art. 138 del Código Penal , en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal , un delito de daños previsto en el art. 263 del Código Penal y un delito de tenencia ilícita de armas previsto en el art. 564.1º del Código Penal , con la concurrencia de las agravantes de reincidencia respecto del delito de robo con violencia y de disfraz, prevista en el art. 22.2ª del Código Penal , respecto de los delitos de robo con violencia, tentativa de homicidio y daños, de los que responde en concepto de autor el acusado, solicitando se le impusiera la pena de 5 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de robo; la pena de 7 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por cada uno de los delitos de tentativa de homicidio; la pena de 20 meses de multa, con una cuota diaria de 8 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53.2 del Código Penal , por el delito de daños y, la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de tenencia ilícita de armas y al pago de las costas procesales.

Solicita, de conformidad con lo previsto en el art. 57 del Código Penal , la imposición de la pena de prohibición de aproximación a Manuel y Marcelina , a su domicilio, colegio o centro de trabajo u ocupacional durante el plazo de 10 años.

Asimismo en concepto de responsabilidad civil interesa la condena del acusado a satisfacer a Manuel y a Marcelina en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los efectos sustraídos y no recuperados; a Daniela en la cantidad resultante de detraer del importe de 4.721,29 euros, al que ascienden los daños ocasionados en el vehículo, la suma de 1199,31 euros que le fueron abonados por la mercantil Axa y, finalmente, a Manuel en la cantidad de 210 euros por las lesiones sufridas, con aplicación a la totalidad de las cuantías indemnizatorias solicitadas del interés legal previsto en el art. 576 Ley Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.-La representación procesal de la mercantil AXA SEGUROS GENERALES, S.A solicita, con ocasión de la acción civil ejercitada, que se condene al acusado a indemnizar a la mercantil aseguradora, única parte respecto de la que ostenta representación procesal, la suma de 1.199, 31 euros a la que asciende la factura abonada por la citada mercantil a la Sra. Daniela en concepto de reparación de los cristales y lunas del vehículo de su propiedad.

CUARTO.-La defensa interesó la libre absolución de su defendido. Subsidiariamente, estima que los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de robo con violencia, previsto en el art. 242 del Código Penal .

QUINTO.-Evacuados los informes, el Presidente del Tribunal concedió la última palabra al acusado, declarando a continuación el juicio visto para sentencia.

SEXTO.-Tras la deliberación, y atendido el resultado de la votación mayoritaria, la Magistrada Samantha Romero Adán anunció la emisión de un voto particular parcial, designándose nuevo ponente que recayó en el Presidente del tribunal.

Se declara probado que el día 1 de Febrero de 2013, entre las 20:30 y las 21 horas, Manuel y Marcelina , se encontraban sentados en la parte trasera del vehículo Nissan Almera Tino, de color blanco, matrícula ....-JYR , propiedad de Daniela , madre de Manuel , que previamente habían estacionado con la luz interior encendida, en un camino de tierra próximo al Camí de Vilaret, sito en el término municipal de Roquetes cuando, el acusado Fabio , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme de fecha 30 de Julio de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Tortosa , en la causa de procedimiento abreviado 11/2008, como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, cometido el día 12 de Octubre de 2007, a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y, en virtud de sentencia firme de fecha 30 de Julio de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Tortosa , en la causa 121/2008, como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, cometido el día 19 de Septiembre de 2006, a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, se aproximó al vehículo, ocultando su rostro con un gorro y una braga (buff) de color negro y, tras efectuar un disparo con un arma tipo revólver, de color gris plateado, que atravesó el cristal de la puerta delantera derecha, rompiéndolo e impactando en la parte interior de la puerta del conductor, donde quedó alojado el proyectil, accedió a su interior, situándose en el asiento delatero derecho.

Acto seguido, desde esa misma posición, con ánimo de obtener un enriquecimiento patrimonial ilícito, apuntó a Manuel y a Marcelina con el arma, exigiéndoles que le entregaran todo lo que llevaban, al tiempo que, con la intención de atemorizarlos, les decía que no se movieran ni le miraran a la cara o de lo contrario les pagaría un tiro en cabeza. Manuel entregó al acusado su teléfono móvil Sony Xperia y la bolsa de mano que portaba, en cuyo interior, había un paquete de tabaco de la marca Lucky Strike al que le faltaban un par de cigarrillos, un paquete de tabaco de liar de la marca Chesterfield y una máquina de liar cigarrillos de la marca Rastra, una cartera, las llaves del domicilio de Manuel y un monedero, propiedad de Marcelina . Como Manuel no llevaba dinero y el acusado rechazó su tarjeta de crédito, Marcelina le entregó la cantidad de dinero de la que disponía que ascendía a 45 euros, fraccionada en dos billetes de veinte euros y un billete de 5 euros.

Como quiera que los efectos entregados por Manuel y por Marcelina no satisficieron las expectativas del acusado, rompió la guantera del vehículo en busca de los objetos de valor que pudiera haber en su interior y se apoderó de la documentación del vehículo, manifestándoles que a partir de ese momento sabía dónde vivían y que si se portaban bien les devolvería la documentación por correo.

Seguidamente, el acusado, apuntándoles con el arma en todo momento, obligó a Marcelina a salir del vehículo y a abrir la puerta del maletero. Una vez abierta, miró en su interior y al no hallar ningún objeto de valor, obligó nuevamente a Anna a entrar en el vehículo. Posteriormente, efectuó un disparo sobre la rueda delantera derecha y, al ver que no se deshinchaba inmediatamente, comenzó a darle patadas, ordenando a Manuel y a Marcelina quienes se hallaban agachados en el asiento trasero del vehículo, a situarse en el espacio ubicado en la parte inferior del habitáculo, esto es, en el suelo del vehículo entre el asiento trasero y los asientos delanteros, quedando Manuel recostado y con la cabeza apoyada en la puerta trasera izquierda del vehículo, y Marcelina sentada igualmente en el suelo delante de él. Asimismo les indicó que permanecieran en esa posición y que contasen hasta 50 antes de marcharse.

Instantes después, el acusado efectuó dos disparos con el arma tipo revolver que portaba, desde una distancia desconocida, desde la parte exterior y posterior del vehículo dirigidos hacia el cristal trasero: uno de ellos, con trayectoria ascendente, atraviesa el cristal situado en la parte posterior del vehículo e impacta en el portagafas ubicado en la parte superior delantera del vehículo, entre los asientos del piloto y del copiloto, y otro con trayectoria descendente, atraviesa el cristal situado en la parte posterior del vehículo, pasa rozando el lateral derecho -según posición sentado- del reposacabezas central del asiento trasero causándole desperfectos e impacta en la parte inferior central del cristal parabrisas.

Una vez que Manuel y Marcelina consideraron que el acusado había abandonado el lugar, salieron de la parte trasera del vehículo y se dirigieron hacia la parte delantera del mismo, situándose Manuel en el asiento del conductor y Marcelina en el asiento del copiloto. Salieron en línea recta y circularon por el camino de tierra hasta acceder al DIRECCION000 en dirección al domicilio de Manuel . Cuando circulaban por el Camí de Vilaret, atemorizados, con insuficiente visibilidad y con evidentes dificultades para mantener el control del vehículo, dado que tenía pinchada la rueda delantera derecha como consecuencia del disparo, colisionaron con el acusado, quien iba caminando por el arcén, en sentido contrario al del vehículo, cuya presencia no advirtieron previamente, no obstante lo cual, decidieron no detener la marcha por miedo a tenerle frente a ellos nuevamente. Pese a ello, una vez que llegaron al domicilio en el que Manuel vivía con su madre, tras informarla de lo sucedido, llamaron a la policía, narrándoles tanto el hecho de la sustracción como el impacto de su vehículo con el acusado.

Esa misma noche el acusado llamó al servicio de emergencias (112) manifestando que había sufrido una agresión. Desde el citado servicio de emergencias se dio aviso al Cuerpo de Mossos D'Esquadra, personándose en el domicilio del acusado el agente de los Mossos D'Esquadra NUM000 a quien el acusado, que presentaba arañazos y rascadas, manifestó que iba caminando por el Camí de Vilaret cuando, el ocupante de un vehículo de color blanco, que circulaba por la misma vía, al verle, sin mediar palabra, descendió del vehículo y le agredió con un palo de madera.

Esta intervención policial fue puesta en conocimiento de la Unidad de Investigación de los Mossos D'Esquadra quienes, previamente, habían tomado declaración a Manuel y a Marcelina y, habían realizado una primera inspección del vehículo, en la que habían apreciado la presencia de restos biológicos en el lado izquierdo del parabrisas del citado vehículo (pelo y una sustancia de color rojo que parecía ser sangre), los cuales, esa misma noche, se personaron en el hospital, al que había sido trasladado en ambulancia el acusado, entrevistándose con él los agentes de los Mossos D'Esquadra NUM001 y NUM002 . Los citados agentes al apreciar que el acusado se mostraba reticente a narrar lo sucedido, limitándose a manifestar que había sido golpeado, que su altura, complexión y su voz aguda resultaban coincidentes con las descritas por las víctimas unido al hecho de que se hallaba en su poder de un paquete de tabaco de la marca Lucky Strike casi entero, de análogas características al denunciado como sustraído, que presentaba cortes en la cara, incompatibles con el instrumento con el que afirmó haber sido agredido y que situaba temporal y espacialmente la agresión en el mismo lugar en el que las víctimas afirman que se produjo la colisión, procedieron a su detención.

Con fecha 3 de Febero de 2013 se practicó diligencia de entrada y registro en el domicilio en el que residía el acusado sito en el DIRECCION000 , nº NUM003 , siendo hallados un braga (buff) de color negro, un arma, tipo pistola, marca 'Uma', modelo 'SP50', calibre 4,5 mm, un gorro de color negro, otra braga (buff) de color negro y una zapatilla deportiva 'Sport Street' del número 43, correspondiente al pie izquierdo.

Ese mismo día, el agente de los Mossos D'Esquadra NUM004 que se encontraba inspeccionando el lugar donde se produjo el impacto, informó del hallazgo, ocultos entre las hierbas y la maleza, de un teléfono móvil marca Sony Ericcson, modelo 'Xperia', dos billetes de 20 euros y un billete de 5 euros, 12 cartuchos marca 'Gero', calibre 32 SW, libro de instrucciones, una carpeta con documentación, permiso de circulación, ficha técnica y documentación diversa del vehículo Nissan Almera Tino, matrícula ....-JYR , una zapatilla deportiva con la inscripción 'Sport Street' del número 43, correspondiente al pie derecho, y un gorro de color negro.

La munición hallada en las proximidades del lugar donde se produjo la colisión, a unos 200 metros aproximadamente del domicilio del acusado, en perfecto estado de funcionamiento, es compatible con los proyectiles disparados del calibre 32 SW que fueron recuperados del interior del vehículo en el que pemanecían alojados, durante la inspección ocular realizada al mismo por los agentes de los Mossos D'Esquadra NUM005 y NUM006 , por tratarse de proyectiles del mismo peso y diámetro que los cartuchos encontrados.

No ha resultado acreditado que el acusado careciera de licencia o permiso para la posesión de un arma tipo revólver.

Como consecuencia de estos hechos, Manuel sufrió erosiones en los nudillos de los dedos 2, 3 y 4 de la mano izquierda que precisaron de una primera asistencia facultativa y 7 días no impeditivos para su curación, a consecuencia de los pequeños cristales esparcidos por el interior del vehículo provocados por la rotura de las lunas.

El teléfono móvil marca Sony Ericcson, modelo 'Xperia', el paquete de tabaco de la marca Lucky Strike y la cantidad de 45 euros, fraccionada en dos billetes de 20 euros y un billete de 5 euros, sustraídos por el acusado, fueron recuperados y entregados a Manuel y a Marcelina , respectivamente, por tratarse de efectos reconocidos por ellos como de su legítima pertenencia. La documentación del vehículo recuperada fue entregada a su propietaria, Sra. Daniela .

El monedero, la cartera, la bolsa, el paquete de tabaco de liar de la marca Chesterfield y la máquina de liar que no fueron recuperados tienen un valor en conjunto de 61,60 euros, una vez aplicada una depreciación del 20%. Del citado importe, 10,80 euros es la cantidad en la que resulta valorado el monedero propiedad de Marcelina y en la que tendrá que ser indemnizada por el acusado. La cantidad restante, esto es, 50,80 euros es el importe con el que el acusado deberá indemnizar a Manuel , correspondiente a los efectos de su propiedad sustraídos y no recuperados.

Los desperfectos sufridos por el vehículo Nissan Almera Tino, matrícula ....-JYR , propiedad de Daniela , asegurado por la mercantil AXA SEGUROS GENERALES, S.A., ascendieron a la cantidad total de 4.721,29 euros. De dicha cantidad, 1.071,55 euros, corresponden a los daños derivados de la colisión o accidente por los que se está siguiendo procedimiento judicial independiente, y el resto fueron los daños ocasionados por la acción del acusado.

La mercantil Axa Seguros Generales, S.A. abonó a la propietaria del vehículo la cantidad de 1.199,31 euros en concepto de indemnización.

El acusado se halla en situación de prisión provisional por estos hechos desde el día 4 de Febrero de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo, analizaremos si la prueba de producción plenaria conduce de modo concluyente a estimar acreditada la realidad de los hechos objeto de acusación, toda vez que, el acusado, sugirió que las víctimas simularon haber sido objeto de una sustracción violenta, con la finalidad de eludir su responsabilidad en la colisión, acaecida el día 1 de Febrero de 2013, cuando aquél circulaba por el arcén del Camí de Vilaret sito en la localidad de Roquetes (Tortosa).

A tal efecto, comenzando por el relato de los hechos manifestado por ambas víctimas, advertimos una coincidencia sustancial de sus versiones, persistente en el tiempo, en tanto mantenida en todas las declaraciones prestadas en las sucesivas fases del procedimiento, carente de motivaciones espurias. En cuanto a este último aspecto, obsérvese que las víctimas ni tan siquiera imputaron el hecho a una concreta persona - más allá de las características físicas del sujeto activo que pudieron apreciar, detalladas a los investigadores-, como consecuencia de la utilización, por parte del autor del hecho, de determinadas prendas que cubrían su rostro, circunstancia de la que fácilmente puede colegirse la ausencia de móvil alguno de malquerencia o resentimiento hacia el acusado.

Como anunciábamos, ambas víctimas sostienen de forma coincidente que, entre las 20:30 y las 21 horas del día 1 de Febrero de 2013, se hallaban en el interior del vehículo Nissan Almera Tino, de color blanco, matrícula ....-JYR , que previamente habían estacionado, cuya luz interior se encontraba encendida, en un camino de tierra próximo al Camí de Vilaret. Relatan que se encontraban sentados en la parte trasera del vehículo cuando advirtieron una sombra y acto seguido, observaron cómo una persona fracturaba el cristal delantero derecho del vehículo, haciendo uso del arma que portaba, accediento a su interior, ubicándose en el asiento del copiloto, mirando hacia ellos, apuntándoles con un arma tipo revólver de color gris plateado, mientras les exigía que le entregaran todo lo que llevaban, al tiempo que, con la intención de atemorizarlos, les decía que no se movieran ni le miraran a la cara o de lo contrario les pagaría un tiro en cabeza.

Refieren ambos que Manuel entregó al acusado su teléfono móvil Sony Xperia y la bolsa de mano que portaba, en cuyo interior, había un paquete de tabaco de la marca Lucky Strike al que le faltaban un par de cigarrillos, un paquete de tabaco de liar de la marca Chesterfield y una máquina de liar cigarrillos de la marca Rastra, una cartera, las llaves del domicilio de Manuel y un monedero, propiedad de Marcelina , que contenía 5 euros. Señalan que, como Manuel no llevaba dinero y esta persona rechazó su tarjeta de crédito, Marcelina le entregó la cantidad de dinero de la que disponía que ascendía a 45 euros, fraccionada en dos billetes de veinte euros y un billete de 5 euros.

Añaden que, como los efectos entregados por Manuel y por Marcelina no satisficieron sus expectativas, rompió la guantera del vehículo en busca de los objetos de valor que pudiera haber en su interior y se apoderó de la documentación del vehículo, manifestándoles que a partir de ese momento sabía dónde vivían y que si se portaban bien les devolvería la documentación por correo.

Seguidamente, afirman, apuntándoles con el arma en todo momento, obligó a Marcelina a salir del vehículo y a abrir la puerta del maletero. Una vez abierta, miró en su interior y al no hallar ningún objeto de valor, obligó nuevamente a Marcelina a entrar en el vehículo. Posteriormente, detallan ambas víctimas, efectuó un disparo sobre la rueda delantera derecha y, al ver que no se deshinchaba inmediatamente, comenzó a darle patadas, ordenándoles que modificaran la posición en la que se encontraban- agachados en el asiento trasero del vehículo- para situarse en el espacio ubicado en la parte inferior del habitáculo, entre el asiento trasero y los asientos delanteros, esto es, en el suelo del interior del vehículo, situándose Manuel recostado, apoyando su cabeza en la puerta izquierda, y Marcelina delante de él, recostada en el suelo del vehículo. Afirman que les indicó que permanecieran en esa posición y que contasen hasta 50 antes de marcharse.

Instantes después, sostienen ambos, efectuó dos disparos desde la parte exterior y posterior del vehículo que fracturaron el cristal de la parte trasera del vehículo y, abandonó el lugar.

Detallan ambos que, una vez se cercioraron de que el sujeto había abandonado el lugar, salieron de la parte trasera del vehículo y se dirigieron hacia la parte delantera del mismo, situándose Manuel en el asiento del conductor y Marcelina en el asiento del copiloto. Afirman que salieron en línea recta y circularon por el camino de tierra hasta acceder al Camí de Vilaret en dirección al domicilio de Manuel . Añaden que, cuando circulaban por el Camí de Vilaret, atemorizados, con insuficiente visibilidad y con evidentes dificultades para mantener el control del vehículo, dado que tenía pinchada la rueda delantera derecha como consecuencia del disparo efectuado por su asaltante, colisionaron con una persona que iba caminando por el arcén en sentido contrario al del vehículo, percatándose Marcelina de que dicha persona respondía a las características físicas de su asaltante, según manifestó, y cuya presencia no advirtieron previamente, no obstante lo cual, decidieron no detener la marcha por miedo a tenerle frente a ellos nuevamente. Pese a ello, ambos manifiestan que, una vez que llegaron al domicilio en el que Manuel vivía con su madre, tras informarla de lo sucedido, llamaron a la policía, narrándoles tanto el hecho de la sustracción como el impacto de su vehículo con el acusado.

Ambas víctimas describen a su asaltante como una persona de 1,70 metros de estatura, complexión delgada, que se dirigió a ellos expresándose en lengua catalana, con acento característico de la zona y voz aguda. También afirman que su asaltante iba provisto con un pasamontañas o con dos piezas formadas por gorro y braga (buff) de color oscuro (negro), que le cubrían el rostro.

Los hechos narrados por las víctimas resultan corroborados por la declaración prestada por los agentes de los Mossos D'Esquadra NUM001 y NUM002 . El agente de los Mossos D'Esquadra NUM001 , instructor de las diligencias, declaró que presta sus servicios en la Unidad de Investigación del Cuerpo de Mossos D'Esquadra y fueron activados la noche del día 1 de Febrero de 2013, tras recibir un aviso informándoles de que dos personas manifestaban haber sido objeto de un robo con uso de arma cuando se encontraban en el interior de un vehículo. Afirma el agente que tomaron declaración a las víctimas, las cuales, además de relatarles el hecho de la sustracción, les manifestaron que su vehículo había colisionado con una persona que circulaba por el Camí de Vilaret.

Señala que, el mismo día de los hechos, realizaron una inspección superficial del vehículo y advirtieron que el cristal delantero derecho estaba roto así como también el cristal de la parte posterior del vehículo, la rueda delantera derecha pinchada y la guantera arrancada. También apreciaron restos biológicos en la parte lateral izquierda del parabrisas, concretamente pelo y lo que parecía ser sangre y, el parachoques descolocado.

En idéntico sentido, el agente de los Mossos D'Esquadra NUM002 manifestó haber apreciado una fractura en el parabrisas del vehículo, concretamente en la parte delantera izquierda, esto es, en el lado del conductor, con presencia de restos biológicos, concretamente pelo y una sustancia rojiza que podría ser sangre.

Por lo tanto, de la declaración prestada por los agentes resultan elementos fácticos corroboradores de la versión de ambas víctimas, por cuanto que, una parte de los vestigios observados por aquéllos durante la inspección superficial realizada en el vehículo esa misma noche, poco tiempo después de producirse los hechos, se hallan ubicados en las piezas del vehículo que las víctimas afirman haber sido objeto de la acción violenta de su asaltante y, la otra, esto es, los restos biológicos y la fractura del parabrisas delantero izquierdo, resultan compatibles con el atropello que las víctimas detallan.

Pero es más, los vestigios hallados en esta inspección superficial y aproximativa, resultan, a su vez, confirmados y ampliados, como consecuencia de la inspección ocular que de forma minuciosa se llevó a cabo sobre el vehículo por los agentes de los Mossos D'Esquadra NUM005 y NUM006 , obrante en el folio 238 de las actuaciones. Ambos agentes manifestaron que pudieron apreciar que el cristal situado en la parte posterior del vehículo estaba completamente fracturado, advirtiéndose la presencia de cristales esparcidos por el maletero y el asiento trasero, el parachoques delantero fracturado por la parte del conductor y el capó hundido, indicios estos últimos que estiman compatibles con un impacto. También advierten que la rueda delantera derecha ha sido sustituida por la rueda de recambio y que la guantera ha sido arrancada. Desperfectos que, a su vez, resultan objetivamente apreciables a partir del reportaje fotográfico obrante en los folios 51 a 63.

Asimismo observan un orificio de entrada situado en la zona superior de la puerta del conductor, por la parte interior, que es continuación de la trayectoria de un disparo efectuado desde el exterior del vehículo que ha atravesado el cristal de la puerta del copiloto. Realizan la prueba del rodizonato de sodio, con la finalidad de comprobar que se trata de un orificio realizado por una bala disparada, con resultado positivo. Posteriormente, detallan que desmontaron la cubierta de la puerta, localizando en su interior una bala de plomo percutida del calibre 32 S&W largo (f. 252 a 254). Otro orificio de entrada y salida de 9 mm de diámetro, aproximadamente, situado en el lateral derecho -según posición sentado en el vehículo- del reposacabezas del asiento trasero central que es continuación de la trayectoria de un disparo efectuado desde el exterior del vehículo que atraviesa el cristal posterior y una lesión en el cristal del parabrisas, situada en la parte inferior derecha del vehículo, prácticamente en el límite con el cuadro de mandos, continuación de la trayectoria del citado disparo que también dio positivo a la prueba de rodizonato de sodio (f. 255 a 257). Se trata de un disparo con trayectoria ligeramente descendente realizado desde la parte exterior y posterior del vehículo que atraviesa el cristal posterior, pasa rozando el lateral derecho del resposacabezas central del asiento trasero e impacta con la parte interior e inferior del parabrisas (F. 260). Y, finalmente, un último orificio de entrada de 13 mm de diámetro que es continuación de la trayectoria de un disparo efectuado desde el exterior del vehículo que atraviesa el cristal posterior y que se encuentra ubicado en el portagafas situado en la parte del techo, positivo a la prueba de rodizonato de sodio (f. 258 y 259). En este caso se trata de un disparo con una trayectoria ligeramente ascendente realizado desde la parte exterior y posterior del vehículo que atraviesa el cristal posterior e impacta en el portagafas situado en el techo de la parte delantera, situado entre los asientos del piloto y copiloto (F. 260).

El proyectil hallado durante la inspección ocular por los agentes y el que les fue entregado por la Unidad de los Mossos D'Esquadra de Les Terres de L'Ebre, ubicado en la rueda delantera derecha del vehículo (F. 62 y 63) son del mismo calibre, concretamente corresponden al calibre 32 S&W largo, según se desprende del contenido del informe pericial (F. 247 y 248), no obstante no pudo confirmarse ni descartarse si habían sido percutidas por el mismo arma debido a que, aún cuando presentan lesiones coincidentes, no resultan suficientemente individualizadoras de tal circunstancia (f. 249 y 250). Asimismo afirman que la cartuchería estudiada es susceptible de ser percutida, únicamente, por arma de fuego. Concretamente, por arma de fuego tipo revólver, circunstancia que permite establecer una correspondencia entre tales vestigios y las manifestaciones de las víctimas, al identificar el arma que portaba el asaltante como un revólver.

En su consecuencia, el resultado de la inspección ocular del vehículo, de la inspección ocular realizada en el camino de tierra donde las víctimas sitúan la comisión de los hechos, en el que fueron hallados critales en el suelo, según se advierte en el reportaje fotográfico realizado (Fotografía núm. 29. F. 66) y de la pericia realizada confirma la versión de las víctimas en lo atinente tanto al uso de un arma de fuego por parte del asaltante como en cuanto a los desperfectos del vehículo cuya causación atribuyen a disparos efectuados con ese arma. Debiendo significar a tal efecto que la rotura del cristal delantero derecho del vehículo que las víctimas atribuyeron a un golpe efectuado por el asaltante con el arma, resultó haberse producido por un disparo, si se atiende a los vestigios hallados, concretamente al orificio situado en la parte interior de la puerta del conductor y al proyectil que fue extraído del interior de la precitada puerta.

Finalmente, en lo atinente a la sustracción de la que afirman haber sido las víctimas, se confirma su versión a partir del hallazgo de parte de los efectos objeto del apoderamiento ilícito en las proximidades del lugar donde se produjo el accidente o colisión, a su vez próximo al lugar de los hechos. Concretamente, fueron hallados, ocultos entre unos matorrales, el teléfono móvil Sony Ericcson Xsperia, dos billetes de 20 euros y un billete de 5 euros y la documentación del vehículo Nissan Almera Tino, tal y como se desprende del reportaje fotográfico obrante en la causa y del mapa de situación en el que puede observarse la proximidad espacial entre el lugar en el tuvo lugar la sustracción, el lugar donde se produce la colisión y el lugar en el que fueron hallados los efectos (f. 64 y 86, 67, 69,70,71). Asimismo se advera de forma incontestable una correspondencia entre los objetos denunciados como sustraídos y los objetos hallados.

De lo anteriormente expuesto concluimos que el conjunto de la prueba practicada en el acto de juicio oral permite estimar acreditada la realidad de los hechos relatados por ambas víctimas.

SEGUNDO.-El resultado obtenido de la prueba plenaria permite identificar que la participación del acusado en la ejecución de los hechos objeto de acusación, se asienta sobre la base de prueba indirecta o indiciaria.

Consolidada jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo ha admitido la enervación del principio de presunción de inocencia a partir no sólo de prueba directa, sino también, de prueba indirecta o indiciaria. Ello no obstante, el acopio de prueba indirecta susceptible de procurar tal consecuencia, debe reunir una serie de requisitos, reiteradamente expuestos en las resoluciones dictadas por ambos tribunales.

Entre las más recientes, el ATS 2248/2013, de 21 de Noviembre , dispone textualmente: 'Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia deprueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistenteo excesivamente abierta ( SSTS 273/2010 y 940/2011 ).'

Asimismo, la STS 849/2013, de 12 de Noviembre , reproduciendo los argumentos contenidos en la STS 391/2010, de 6 de Mayo , reitera nuevamente la aptitud de la prueba indiciaria para susentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho de presunción de inocencia, siempre que concurran las siguientes circunstancias:

'1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

2) Los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre ,

(FJ. 2) 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ).

Añade la misma sentencia, con cita de la STC 229/2003, de 18 de Diciembre (FJ. 24), que: '... El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada'.

Asimismo complementa su argumentación a partir del contenido de las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007 , las cuales, apuntan que, además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes y de inferencias no concluyentes, incapaces de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, se advierte un mayor riesgo de debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que 'es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia'. Y concluyen:'En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ('más allá de toda duda razonable'), bien la convicción en sí ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 70/2007 de 16.4 )'.

Finalmente, la precitada sentencia, remitiéndose a lo argumentado en el STS 1373/2009, de 28 de Diciembre , sostiene que el control casacional en relación al respeto al principio de presunción de inocencia:' ... se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000; 4-6-2001 , 28-1-2002 , STS 1171/2001 ; 6/2003 ; 220/2004 , 711/2005 ; 476/2006 ; 548/2007 , entre otras'.

Por último, la STS 690/2013, de 24 de Julio , nuevamente con remisión explícita a la jurisprudencia constitucional y a la propia, emanada de forma reiterada de las sentencias dictadas sobre esta materia por la Sala Segunda, dispone: 'También ha advertido de forma insistente el Tribunal Constitucional que la existencia de indicios puede no ser suficiente para destruir la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, a pesar de que se parta de una actividad probatoria lícita, tanto cuando el hecho base excluye el hecho consecuencia, como cuando del hecho base acreditado no se infiere de modo inequívoco la conclusión a la que se llega, es decir, cuando se trata de una inferencia irrazonable o de inferencias no concluyentes por excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas, lo que equivale a rechazar la conclusión cuando la deducción sea tan inconcluyente que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada( SSTC 189/1998 , 220/1998 , 124/2001 y 137/2002 ).

Este Tribunal de Casación también tiene establecido de forma reiterada que la prueba indiciaria, indirecta o circunstancial presenta dos perspectivas relevantes para el control casacional: a) desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos-base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho-consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser

debidamente explicitado en la sentencia; y b), desde un punto material, el control casacional se contrae en la verificación de que existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí, y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', en términos del art. 1253 del Código Civil ( SSTS. 1085/2000, de 26-6 ; 1364/2000, de 8-9 ; 24/2001, de 18-1 ; 813/2008, de 2-12 ; 19/2009, de 7-1 ; y 139/2009, de 24-2 ; 322/2010, de 5-4 ; y 208/2012, de 16-3 , entre otras)'.

Consecuentemente con lo anterior, debemos analizar si el resultado de la prueba plenaria permite identificar la existencia de varios indicios o, uno de suficiente potencialidad incriminatoria, plenamente acreditados que, analizados en su conjunto, mediante un juicio de inferencia lógico y racional, conduzcan de forma concluyente, a considerar probada la participación del acusado en los hechos sobre los que se sustenta la acusación que aquél negó a lo largo de su declaración.

En primer lugar se advierte una proximidad espacial entre el camino de tierra en el que se producen los hechos y el Camí de Vilaret-dirección que necesariamente tuvieron que tomar las víctimas para dirigirse al domicilio de Manuel - en el que se produjo la colisión, donde se encuentra ubicado el domicilio del acusado y en cuyas proximidades fueron hallados el teléfono móvil, la cantidad de 45 euros sustraída a Marcelina , en la misma moneda fraccionada en la que fue sustraída (dos billetes de 20 euros y un billete de 5 euros) y la documentación del vehículo. Dicha proximidad espacial permite establecer una correspondencia temporo-espacial entre el momento en el que el asaltante abandona el lugar de los hechos, el momento en el que las víctimas se marchan del lugar por el camino de tierra, el trayecto recorrido por las víctimas en el interior del vehículo y la presencia del acusado en el Camí de Vilaret, por el que iba caminando en sentido contrario al del vehículo, en el momento en el que se produce la colisión. A tal efecto consideramos, a partir del croquis del lugar de los hechos obrante en el folio 86, tomando en cuenta que el asaltante iba a pie, toda vez que las víctimas no se percataron de su presencia sino al ver una sombra alrededor del vehículo, y que abandonó el lugar antes que Manuel y Marcelina , que la distancia existente entre el lugar de los hechos y el lugar de la colisión por el que el acusado reconoció transitar a pie entre las 20 y las 21 horas del día 1 de Febrero de 2013, esto es, en un marco temporal compatible con el de los hechos, pudo ser fácilmente recorrida por éste.

Por otra parte, no resulta creíble la versión de los hechos que sostiene el acusado cuando afirma que ese día volvía de casa de un amigo. Así lo consideramos porque no supo dar ninguna información acerca de ese amigo al que por otra parte afirmó conocer desde hacía 4 o 7 años. Es más, pese a afirmar la existencia de una relación de amistad tan prolongada en el tiempo, desconoce su nombre y sólo aporta como información genérica que le llaman 'el charlatán'.

En cualquier caso, la participación del acusado en los hechos se desprende por un lado, de los actos por él realizados tras la colisión. Nos referimos a la circunstancia de que el acusado, tratando de procurarse una coartada, llamó al servicio de emergencias afirmando haber sido objeto de una agresión con un palo de madera por parte del ocupante de un vehículo blanco que, al verle caminando por la calzada, detuvo el vehículo y sin mediar palabra, le golpeó. Versión de los hechos que también manifestó al agente de los Mossos D'Esquadra NUM000 que se personó en su domicilio y que se vio desmentida por los vestigios hallados en el vehículo Nissan Almera Tino de color blanco anteriormente descritos, compatibles con una colisión y por las características de las lesiones apreciadas al acusado por los agentes que describen como arañazos, rascadas o cortes en el rostro compatibles con el impacto con el vehículo, si se atiende a la fractura que presenta el cristal del parabrisas y a los restos biológicos hallados (pelo y lo que parecía ser sangre). Por otro, de la proximidad existente entre el lugar en el que se produce la colisión y el lugar en el que son hallados los efectos sustraídos a las víctimas anteriormente descritos (teléfono móvil, 45 euros y documentación del vehículo), un gorro de color negro, de análogas características a las descritas por las víctimas, una zapatilla deportiva con la inscripción ' Sport Street' del número 43, correspondiente al pie derecho (F.72) que es la pareja de la zapatilla deportiva con la inscripción 'Sport Street' del número 43 correspondiente al pie izquierdo (F. 79 y 84), que se encontraba en el domicilio del acusado y fue entregada a los agentes el día 3 de Febrero de 2013 (F. 44) y, 12 cartuchos del calibre 32 S&W (f. 68, 150 y 246) que resultan compatibles con los proyectiles disparados, hallados en la parte interior de la puerta del conductor y en la rueda delantera derecha del vehículo Nissan Almera Tino, conclusión que alcanzan los peritos tras desmontar los cartuchos encontrados y observar que disponen del mismo peso y diámetro que los proyectiles disparados, siendo en ambos casos munición propia de arma de fuego tipo revólver, esto es, de las características del arma detalladas por las víctimas. Dicha munición se hallaba en perfecto estado de funcionamiento, circunstancia que adveran los peritos tras ser probados los cartuchos con un arma del mismo calibre de las que dispone la Unidad Central de Balística de los Mossos D'Esquadra y que permite afianzar la compatibilidad entre los proyectiles y la cartuchería hallada.

Asimismo resulta especialmente relevante la disposición de todos los objetos hallados, los cuales, se encontraban ocultos entre unos matorrales, próximos unos de otros, circunstancia que valorada conjuntamente con otros vestigios hallados permiten no sólo establecer una relación entre el hecho ilícito y el acusado sino desmerecer la versión que sostiene cuando afirma que la zapatilla deportiva la perdió como consecuencia del impacto que ahora reconoce.

También se desprende la participación del acusado en los hechos a partir del hallazgo en el interior de su domicilio de un gorro negro y dos bragas o buffs de color negro de análogas características a las descritas por las víctimas (F. 79, 148 y 149) y el hecho de haber sido ocupado en su poder, poco tiempo después de los hechos, concretamente cuando se encontraba ingresado en el centro hospitalario al que una ambulancia le había trasladado esa misma noche, un paquete de tabaco de la marca Lucky Strike, prácticamente entero, compatible con el paquete de tabaco de la misma marca que la Manuel afirma le fue sustraído faltándole dos cigarrillos (F. 63), que le fue devuelto por los investigadores tras practicar las diligencias de investigación que consideraron oportunas.

En síntesis concluimos que la pluralidad de hechos-base (indicios) que han resultado acreditados a partir de la prueba practicada en el acto de juicio oral permiten inferir de un modo lógico y racional que el acusado es el autor de los hechos objeto de la presente causa.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal califica los hechos como constitutivos de un delito de robo con violencia con uso de armas previsto en el art. 242.1 y 3 del Código Penal , dos delitos de homicidio en grado de tentativa previstos en el art. 138 del Código Penal en relación con los artículos 16 y 62 del mismo texto legal , un delito de daños previsto en el art. 263 del Código Penal y un delito de tenencia ilícita de armas previsto en el art. 564.1 del Código Penal . Asimismo estima concurrente la agravante de reincidencia respecto del delito de robo y la agravante de disfraz respecto de los delitos de robo, tentativa de homicidio y daños.

La defensa discrepa de la calificación jurídica que sostiene el Ministerio Fiscal, solicitando, como pretensión subsidiaria a la principal absolutoria, la calificación de los hechos como constitutiva de un delito de robo con violencia simple, previsto en el art. 242 CP .

Analizaremos en primer lugar el delito de robo con violencia con uso de armas previsto en el art. 242.1 y 3 del Código Penal pretendido por el Ministerio Fiscal.

El concepto y naturaleza de la violencia e intimidación y el marco temporal en el que debe ser ejercida para su apreciación ha sido analizado por la jurisprudencia. Así la STS 10 de Octubre de 2006 dispuso que cuando los actos de violencia e intimidación se desarrollan antes de la consumación del delito y tienen por objeto vencer la resistencia personal que impide al culpable la disponibilidad del bien codiciado, estamos ante un delito de robo, 'ya afloren las violencias antes, durante o después de la aprehensión material de las cosas' e igualmente se entiende que concurre el tipo de robo en todos los supuestos en los que se emplee fuerza física sobre otro o cuando se amenaza en forma inminente con su empleo, pues tal amenaza tiene ya el efecto coactivo corporal que excluye el ejercicio del derecho a la libertad del coaccionado y da lugar a la intimidación ( STS de 28-2-1998, núm. 255/1998 [RJ 19984078]).

En el delito de robo la conducta violenta o intimidatoria va dirigida, precisamente, a vencer la voluntad del sujeto pasivo contrario al desapoderamiento de un bien mueble que le pertenece o detenta. La diferencia entre la violencia y la intimidación radica, precisamente, en que la primera consiste en la que se desarrolla para lesionar la capacidad de actuación del sujeto pasivo, en defensa del bien jurídico mueble bajo su ámbito de dominio en tanto que la intimidación es aquella que se desarrolla para lesionar la capacidad de decisión del sujeto pasivo de actuar en defensa del bien mueble que se pretende sustraer'.

Sentado lo anterior, debemos concluir que la conducta del acusado consistente en efectuar un disparo sobre el cristal delantero derecho del vehículo, en cuyo interior se encontraban las víctimas, sentadas en el asiento trasero, acceder a su interior, ubicándose en el asiento del copiloto mirando hacia ellos, apuntándoles con un arma tipo revólver, mientras les exigía que le entregaran todo lo que llevaban, al tiempo que, con la intención de atemorizarlos, les decía que no se movieran ni le miraran a la cara o de lo contrario les pagaría un tiro en cabeza, resulta incardinable en el concepto de violencia e intimidación anteriormente referido por cuanto con ello se pretende mermar la capacidad de actuación del sujeto pasivo en defensa de los bienes situados bajo su dominio, como efectivamente ocurrió en el presente caso, en el que la intimidación ejercida provocó en las víctimas un temor por su propia vida- teniendo en cuenta la aptitud lesiva del arma, con la que les estuvo apuntando durante todo el tiempo en el que se prolongó la acción, obligando a una de las víctimas, mientras le apuntaba con el arma, a salir del vehículo para abrir el maletero, procurándose al acusado la obtención de un enriquecimiento ilícito al apoderarse de los efectos que portaban, sin oposición alguna por parte de aquéllas.

Asimismo consideramos de aplicación el subtipo agravado previsto en el art. 242.3 CP , consistente en la utilización de armas u otros objetos peligrosos.

La STS nº 1122/2003, de 8 de septiembre (RJ 20036200) dispuso que «la agravación penológica establecida en el precepto es de carácter estrictamente objetivo, debiéndose en cada caso discernir sobre el instrumento utilizado por el acusado para verificar si sus características permiten integrar aquél en los términos «armas» o «medio igualmente peligroso», señalando la STS nº 445/2003 de 1 de Septiembre , con remisión a las sentencias de 21 de abril de 1993 (RJ 19933165 ), 10 de febrero de 1995 (RJ 1995806 ) y 29 de abril de 1996 (RJ 19963764), que el fundamento del mayor reproche antijurídico que encierra el subtipo agravado del último párrafo del art. 501 del CP (actual art. 242.2 CP ), se encuentra 'en el mayor riesgo que para la vida o la integridad física de la víctima representa la utilización de armas y objetos peligrosos que, aunque pudieran ser inicialmente usados con fines sólo de intimidación, pueden pasar a ser efectivamente empleados en agredir causando efectos letales o de grave vulneración física, pronunciándose en idéntico sentido la STS 1455/2002 de 13-9 (RJ 20028651) al tiempo que la STS 417/99 de 16 de marzo (RJ 19992111) y la STS 1401/99 de 8 de febrero de 2000 (RJ 2000309) señalan que tal uso implica el empleo de instrumentos susceptibles de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor del desapoderamiento, creando un mayor riesgo al atacado, con mengua afectiva de su capacidad de defenderse.

Por otra parte, como señala la STS 887/2013, de 27 de Noviembre , 'el uso del arma se cumple con su exhibición o llevanza, que es tanto como dar una aplicación a la misma, provocando el efecto intimidante, sin que en ningún caso exija la ley que tuviera el sujeto agente la intención o voluntad de utilizarla. Es suficiente con que aflore durante la ejecución del delito, creando un riesgo con su potencial utilización, aunque en un inicio su poseedor no pretendiera utilizarla'.

En el presente supuesto estimamos acreditado que el acusado hizo uso de un arma tipo revólver durante el acto de apoderamiento. Estimamos acreditado que el acusado portaba un arma de tales características a partir de la declaración prestada por las víctimas quienes afirmaron que el acusado les apuntó durante todo el tiempo en el que se prolongó el acto de apoderamiento con un revólver de color gris plateado. Resulta también acreditado que el acusado usó el arma durante el acto de apoderamiento, más allá, incluso, de lo exigido por la jurisprudencia para estimar aplicable la agravación, por cuanto que, no sólo la exhibió, apuntando a las víctimas durante el apoderamiento, sino que efectuó disparos con ella. Extremo que, a su vez resulta corroborado, por el hallazgo de dos proyectiles del calibre 32 S&W en el vehículo que, según expusieron los peritos es munición típica de revólver, descartando que dicha munición pudiera ser percutida con el arma pneumática hallada en el domicilio del acusado por cuanto ello hubiera exigido una notable modificación que, en ningún caso, fue apreciada tras el estudio que realizaron en las dependencias de la Unidad, como consta en el informe obrante en los folios 239 y siguientes de la presente causa. Los vestigios hallados en el vehículo permiten inferir de modo concluyente que se trataba de un arma en perfecto estado de funcionamiento cuya potencialidad lesiva resulta incontestable.

En cuanto a la consumación en los delitos de apoderamiento, la STS 304/2013, de 26 de Abril , señala:' La consumación en estas figuras delictivas no viene condicionada por el agotamiento del fin lucrativo perseguido por el autor, tampoco se exige que el sujeto activo haya dispuesto del dinero o bienes sustraídos. En los delitos patrimoniales de apoderamiento la consumación delictiva viene vinculada a la disponibilidad de los efectos sustraídos, y más que la real y efectiva, que supondría la entrada en la fase de agotamiento, debe tenerse en cuenta la ideal o potencial capacidad de disposición o realización de cualquier acto de dominio de la cosa sustraída. Así se han pronunciado reiteradas Sentencias de esta Sala como es exponente la 768/2002, de 24 de abril , en laque se expresa que en el delito de robo, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o intentada se trata, se ha optado por la racional postura de la illatio, que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material'.

En presente supuesto, estimamos que el delito de robo resultó consumado debido a que el acusado tuvo la plena disponibilidad de los efectos que le entregaron las víctimas, al haber abandonado el lugar portándolos consigo, permaneciendo en el ámbito de su dominio, unos porque no han sido recuperados y otros, porque fueron ocultados por él entre unos matorrales, sin ser descubiertos por los investigadores hasta transcurridos dos días desde que tuvieron lugar los hechos.

CUARTO.-Pretende el Ministerio Fiscal la condena del acusado como autor de dos delitos de homicidio en grado de tentativa. Defiende su pretensión sobre la base de la concurrencia de dolo eventual.

En cuanto dolo homicida y sus modalidades, las SSTS 172/2008, de 30 de abril , y 716/2009, de 2 de julio , disponen que 'el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal'. Ello no obstante, afirman que la voluntad de obtener un resultado no es sino la manifestación de la modalidad más frecuente de dolo en la que se aprecia que el sujeto persigue un resultado concreto. Sin embargo, nada impide que se puedan considerar igualmente dolosas las conductas en las que el sujeto quiere realizar la acción típica que conduce a la producción del resultado o realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción de un resultado. En síntesis esta segunda modalidad de dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico protegido, de modo que, en el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y se estima que la decisión del autor está vinculada a dicho resultado (Entre otras, STS de 1 de diciembre de 2004 ).

Por lo tanto obra con dolo quien, '...conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca'.

A este respecto debemos señalar, como indica la STS 2350/2011, de 31 de marzo , que el Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 23-4- 1992 (relativa al caso conocido como del 'aceite de colza' o 'del síndrome tóxico') ha aplicado un criterio normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que 'el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal'.

No obstante lo anterior, la sentencia 69/2010, de 30 de enero , matiza el aserto y señala que 'ello no quiere decir que se excluya de forma concluyente en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. Más bien puede entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo, aceptando o conformándose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta'.

Esa misma sentencia, señala que en la práctica procesal resulta muy difícil que, una vez acreditado el notable riesgo concreto que genera la acción y su conocimiento por parte del autor, no pueda estimarse probado el elemento de la voluntad o del consentimiento. Se estima, por lo tanto, que el conocimiento precede siempre a la voluntad de realizar la conducta prevista o proyectada y, así, al constatarse que el autor actuó con el conocimiento del peligro concreto que entrañaba su acción, no resulta fácil considerar que aquél no asume el resultado lesivo. Y añade, la misma sentencia '...Las máximas de la experiencia revelan que quien realiza conscientemente un acto que comporta un grave riesgo está asumiendo el probable resultado. Y es que, en principio, el sujeto que ex ante conoce que su conducta genera un grave riesgo para el bien jurídico está obligado a no ejecutarla y a no someter por tanto los bienes jurídicos ajenos a niveles de riesgo que, en el caso concreto, se muestran como no controlables ( SSTS 69/2010, de 30 -I; y 1180/2010, de 22-12 )'.

En el supuesto que nos ocupa, el acusado obligó a las víctimas a colocarse en el suelo del vehículo, en el espacio ubicado entre el asiento trasero y los asientos delanteros, indicándoles que permanecieran en esa posición y que contasen hasta 50 antes de marcharse, y a continuación efectuó dos disparos desde la parte posterior del vehículo -sin que haya podido determinarse la distancia desde la que se efectuaron. Es evidente que en el momento de los disparos el acusado sabía que ambos, Manuel y Marcelina , se encontraban en el interior del vehículo, en el espacio que les había indicado -en el suelo del vehículo y recostado Manuel con la cabeza sobre la puerta izquierda- , pero por la trayectoria de los mismos queda descartada la probabilidad de impactar en cualquiera de ellos, pues el disparo de trayectoria ligeramente descendente pasó rozando el lateral derecho del reposacabezas central del asiento trasero, e impactó en la parte inferior del parabrisas, y el otro disparo, con trayectoria ligeramente ascendente desde la parte exterior y posterior del vehículo impactó en el portagafas situado en el techo de la parte delantera, situado entre los asientos del piloto y copiloto.

Dado que el acusado era conocedor de la posición que ocupan las víctimas en el habitáculo se descarta precisamente la concurrencia de dolo eventual homicida en dicha acción, considerando que fueron realizados con finalidad meramente intimidatoria, para que no emprendieran la huida antes de que pasase un tiempo prudencial, como les había ordenado.

En este aspecto debemos resaltar que no se conoce la distancia desde la que se efectuaron dichos disparos en relación con el vehículo, por lo que no es descartable, en beneficio del reo, que éste disparase de forma próxima al vehículo, incluso con visibilidad de la posición de ambos que se encontraban en el suelo del vehículo y pegados a la puerta izquierda, posición en la que les indicó que permanecieran y no se movieran hasta contar 50, y que por tanto se encontrase en condiciones de controlar la trayectoria de los disparos sin preveer ni temer que alguno de esos disparos pudiera llegar a impactar a las personas que se encontraban tendidas en el suelo del vehículo y contiguas a la puerta izquierda.

Por todo ello, la posición mayoritaria descarta la concurrencia de dolo eventual homicida en la acción de disparar dos proyectiles hacia el interior del habitáculo, siguiendo trayectorias suficientemente alejadas de la posición que ocupaban ambos sujetos, previa advertencia por parte del acusado de que no se movieran y que permanecieran en esa posición hasta contar 50, momento en el que podrían marcharse, lo que denota que el acusado no se representaba siquiera un posible resultado lesivo hacia los ocupantes. Si el acusado les indicó que después de contar hasta 50 podrían marcharse es porque se representaba que así podrían hacerlo, y porque descartaba en su fuero interno cualquier resultado lesivo hacia los ocupantes.

CUARTO.-El art. 263 CP dispone que 'El que causare daños en propiedad ajena no comprendidos en otros títulos de este Código, será castigado con la pena de multa de seis a 24 meses, atendidas la condición económica de la víctima y la cuantía del daño, si éste excediera de 400 euros'.

El referido tipo penal recoge un delito eminentemente doloso cuyos elementos son: a) que se cause un daño; b) que lo sea en propiedad ajena; c) que se trate de daños no comprendidos en otros títulos del Código Penal; d) que el agente tenga ánimo o intención de dañar que puede deducirse del detalle en cuanto a la forma en la que se producen los daños. La acción de dañar cosa ajena exige que el autor sepa que con su acción va a producir un daño en el patrimonio ajeno (elemento cognoscitivo) y, pese a ello, la realiza (elemento volitivo); e) que el importe del menoscabo causado supere la cantidad de 400 euros.

En el presente supuesto consideramos que la acción consistente en efectuar dos disparos desde la parte posterior y exterior del vehículo que atravesaron el cristal del portón trasero causando desperfectos en el citado cristal que resultó totalmente fracturado, en el reposacabezas central del asiento trasero, porta objetos tapizado techo, cristal del parabrisas, en tapizado interior del techo, responden a una reiteración de acciones, posteriores al acto de apoderamiento, por cuanto que en el momento en el que se ejecutan el acusado tenía en su poder los efectos de valor de los que disponían las víctimas y, en su consecuencia, totalmente deslindadas de aquél en tanto que innecesarias para obtener el enriquecimiento ilícito pretendido, garantizar la disponibilidad sobre los mismos o proteger su huida, si se atiende a la ausencia de oposición de las víctimas durante el acto de apoderamiento y con posterioridad al mismo y al hecho de que el acusado ya había disparado a una rueda del vehículo que se encontraba pinchada. Y así se infiere por resultar obvio para cualquier ciudadano medio que la acción de disparar reiteradamente sobre un bien de titularidad ajena necesariamente va ha producir un daño, no obstante lo cual y, pese a ser plenamente consciente de ello, el acusado llevó a cabo tal conducta.

En cuanto a la valoración de los daños, a efectos de determinar su tipicidad penal, del conjunto de desperfectos apreciados en el vehículo, descritos en la pericia obrante en los folios 332 a 335, debemos deslindar, de una parte, los que se consideran compatibles con el atropello del acusado por parte de las víctimas que, al parecer, son objeto de un procedimiento distinto, de modo que, del importe al que asciende el material necesario para la reparación que se fija en la cantidad de 3.113, 19 euros (F. 336), deberán deducirse los materiales destinados a la reparación del paragolpes, ópticas delanteras (F. 334), pintura capó motor, parachoques y molduras (F. 335), que ascienden a la cantidad de 1.071,55 euros.

También deben detraerse de dicha cantidad global el detrimento patrimonial que se halla ínsito en los actos intimidatorios desplegados por el acusado durante el acto de apoderamiento que quedan absorbidos en el delito de robo. Concretamente nos referimos a la fractura del cristal de la puerta delantera derecha, al tapizado de plafón de la puerta delantera izquierda, grapas de plafón de la puerta delantera izquierda, derivados del inicial disparo ejecutado por el acusado sobre el cristal de la puerta delantera derecha que impactó en la parte interior de la puerta delantera izquierda, a la guantera que fue arrancada por el acusado con la finalidad de aprehender los objetos de valor que se hallaban en su interior y al disparo efectuado en la rueda delantera derecha por cuanto se tratan de actos intimidatorios preordenados a la obtención de lucro, que ascienden a la cantidad de 698,25 euros que deberán ser indemnizados por el acusado en concepto de responsabilidad civil.

Por todo ello, el importe final de los desperfectos derivados de los dos últimos disparos supera la cantidad de 400 euros al ascender a la cantidad de 1.317,35 euros, cantidad para cuya determinación se parte del valor del material, con exclusión de la mano de obra y del impuesto sobre el valor añadido.

QUINTO.-El Ministerio Fiscal pretende la condena del acusado como presunto autor de un delito de tenencia ilícita de armas previsto en el art. 564.1 del Código Penal .

En cuanto a la precitada pretensión acusatoria lo primero que debemos señalar es que se aprecia un déficit en la construcción fàctica contenida en la conclusión primera del escrito de conclusiones definitivas en el que, si bien se incluyeron detalles relativos al tipo de arma y munición utilizadas por el acusado, ninguna referencia se hace respecto del otro elemento del tipo penal, cual es, la ausencia de licencia o permiso.

En este aspecto debemos recordar la vinculación que supone el principio acusatorio en el terreno fáctico, pues impone el ajuste entre los hechos contenidos en la acusación y los que constituyen la base de la sentencia condenatoria, de manera que el tribunal no puede incluir en el relato fáctico hechos nuevos. Y ello desde una triple perspectiva, aunque íntimamente relacionada entre sí. De un lado, porque el tribunal que juzga solo puede pronunciarse sobre los hechos imputados por la acusación, vulnerando el referido principio en otro caso. De otro, porque si los hechos nuevos introducidos por el tribunal aparecen en la sentencia por vez primera, se está impidiendo con ello la posible defensa del acusado respecto de los mismos, con lo que se infringe el derecho de defensa. Y, finalmente, porque si el tribunal los incluye en un momento anterior, de manera que el acusado incluso pueda defenderse de los mismos, está afectando negativamente con esa actuación las mínimas exigencias de imparcialidad que caracterizan su posición de tercero no interesado, responsable de dictar la resolución final.

Esta base fáctica de la acusación vincula al tribunal de modo que este no puede introducir en la sentencia ningún hecho nuevo en perjuicio del reo que antes no figurase en la acusación. Claro es que puede ampliar las circunstancias o detalles de lo ocurrido conforme a la prueba practicada en el juicio oral en aras de una mayor claridad expositiva o una mejor comprensión de lo ocurrido; pero no puede traer a su relación de hechos probados nada extraño a la calificación de alguna de las partes acusadoras, que pudiera tener transcendencia en cuanto punto de apoyo fáctico para la existencia o para la agravación de la responsabilidad penal, porque si así lo hiciera causaría indefensión al acusado que no tuvo oportunidad de defenderse alegando y probando lo que hubiera tenido a su alcance para contrarrestar aquello que se le imputa.

En el presente supuesto el relato fáctico de la acusación omite cualquier referencia respecto a la ausencia de licencia o permiso, por lo que tal como viene redactado carece de tipicidad penal en este apartado.

En otro orden de cosas, tampoco se ha practicado prueba alguna que permita concluir que el acusado no disponía de licencia o permiso para la posesión del arma tipo revólver que, por los argumentos expuestos a lo largo de la presente resolución, estimamos portaba durante la ejecución de los hechos a los que se contrae la acusación. Así lo consideramos porque la acusación ni en el escrito de conclusiones provisionales ni al inicio del acto de juicio oral, trámite apto para proponer nueva prueba por aplicación analógica de lo dispuesto en el art. 786 LECrim para el procedimiento abreviado, propuso como prueba el documento obrante en el folio 366 de la causa en el que se informa acerca de dicha circunstancia. Por otra parte, la ausencia de aportación de prueba de cargo por parte de la acusación no resultó subsanada por la pretensión probatoria de la defensa cuando propuso como documental todos los folios de la causa, por cuanto fue expresamente inadmitida la proposición de prueba así formulada por el auto de fecha 20 de noviembre de 2013 dictado por el Tribunal. Ello impide a la Sala la valoración como prueba de cargo de un documento que no ha sido introducido en el debate plenario de acuerdo con la legalidad ordinaria y, por lo tanto, no ha sido sometido a contradicción de las partes.

Por último, respecto del arma pneumàtica que fue incautada en domicilio del acusado durante la diligencia de entrada y registro que fue practicada en fecha 3 de Febrero de 2013, no es un arma de fuego ni consta transformada para que lo sea (F. 244). A tal efecto, obsérvese que, tanto del contenido de informe pericial obrante en los folios 239 y siguientes, concretamente del contenido del folio 245, como del informe obrante en el folio 361 de la causa, que sí fueron propuestos por la acusación y admitidos por el Tribunal para su práctica en el acto de juicio oral, se desprende que la tenencia de dicho arma reglamentada no exige permiso de armas ni guía de pertenencia, añadiendo el mismo informe que las armas de categoría 4a como la que aquí nos ocupa (art. 3 RA) se pueden adquirir y tener en el propio domicilio sin otro trámite que la declaración de venta (art. 54.3 RA), siendo necesario para su utilización fuera del domicilio la documentación singular de la misma mediante la correspondiente tarjeta de armas (Art. 105 RA).

Por lo tanto, de acuerdo con las consideraciones expuestas en el presente fundamento, procede la absolución del acusado por el delito de tenencia ilícita de armas por el que se formulaba acusación.

SEXTO.-Pretende el Ministerio Fiscal la aplicación de la agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8 del Código Penal respecto del delito de robo con violencia.

El artículo 22.8ª del Código Penal dispone que 'Hay reincidencia cuando, al delinquir el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza'. El mismo precepto añade: 'A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo'.

Del contenido de la hoja histórico penal, concretamente de los antecedentes obrantes en los folios 97 a 100, resulta que el penado resultó condenado en virtud de dos sentencias firmes ambas de fecha 30 de Julio de 2010 , por sendos delitos de robo con fuerza en las cosas, cometidos en fecha 12 de Octubre de 2007 y 19 de Septiembre de 2006 . Resulta, por tanto, que el penado en la fecha en la que comete el delito de robo con violencia, esto es, el día 1 de Febrero de 2013, constaba ejecutoriamente condenado, en virtud de unos hechos cometidos con anterioridad, como autor en ambos casos de un delito de robo con fuerza, comprendido en el mismo título que el delito de robo con violencia objeto de la presente causa, por cuanto ambos tipos penales se hallan incardinados en el Título XIII relativo a los 'Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico', concurriendo homogenidad de naturaleza entre el delito origen del antecedente y el enjuiciado.

Ello no obstante se trata ahora de determinar si los citados antecedentes penales se encontraban en vigor en la fecha en la que el acusado cometió el hecho enjuiciado (1 de Febrero de 2013) o, si por el contrario dichos antecedentes penales o, alguno de ellos, se hallaban cancelados o eran susceptibles de cancelación.

La reciente STS 969/2013, de 18 de Diciembre , señala con remisión a las SSTS. 5/2013 de 22.1 , 1170/2011 de 10.11 , 971/2010 de 12.12 que, a los efectos de aplicar la agravante de reincidencia no se computarán los antecedentes penales cancelados ni aquéllos que hubieran podido serlo, debiendo aplicarse la doctrina emanada de la Sala Segunda contenida entre otras en las SS. 11.11.98 , 5.2.2000 , 16.6.2000 , 31.1.2001 , 7.10.2003 , 25.11.2004 , 29.12.2005 , 18.4.2006 , 30.12.2006 , 435/2009 de 27.4 , 814/2009 de 22.7 y 406/2010 de 11.5. 1). La citada sentencia resume dicha doctrina y dispone:

'1) Las circunstancias modificativas de la responsabilidad cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SS.TS. 23.10.93 , 23.11.93 y 7.3.94 ).

2) En los casos en que la acusación cuenta con una condena por una sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes penales debe preocuparse de aportar a la causa certificado de la extinción de la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación ( SSTS. 3.10.96 y 2.4.98 ).

3) En la sentencia de instancia deben constar todos los datos de los que resulte la reincidencia, sin que por tanto, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del art. 849.1, pueda esta Sala acudir al examen de las actuaciones al amparo del art. 899 LECrim , pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirecta al reo ( STS. 26.5.98 , 647/2008 de 23.9 , 1175/2009 de 16.11), que recuerda que esta Sala, en algunas ocasiones, ha llamado la atención acerca de la imposibilidad de acudir a la causa para extraer de la misma datos que perjudican al acusado y que no hayan sido declarados expresamente probados.

4) Por lo tanto para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el factum: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas.- Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual- por cuanto la aplicación 'contra reo' de cualquier precepto solo será correcta, legitima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los Derechos Fundamentales del art. 24 CE . ( ss. 12.3.98 y 16.5.98 )

5) Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición( SSTS. 11.7 y 19.9.95 , 22.10 , 22.11 y 16.12.96 , 15 y 17.2.97 ), expresando la STC. 80/92 de 26.5 , que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

6) Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el computo del plazo de rehabilitación ( art. 136 CP ) deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia ( SSTS. 22.9.93 , 27.1.95 , 9.5.96 , 21.2.2000 , 16.3.2000 , 20.9.2001 , 21.11.2002 , 11.2.2003 , 7.10.2003 ).

Tomando en consideración la doctrina anteriormente expuesta resulta que, en la presente causa, no consta aportado por la acusación el certificado de extinción de la penas de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, impuesta al acusado en virtud de la sentencia firme de fecha 30 de Julio de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Tortosa , como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, cometido el día 12 de Octubre de 2007 y, de la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, impuesta en virtud de sentencia firme de fecha 30 de Julio de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Tortosa , como autor de un delito de robo con fuerza, cometido el día 19 de Septiembre de 2006. Tampoco consta la fecha de extinción de las citadas penas en la hoja histórico penal (F. 97, 98, 99 y 100). Por lo tanto, ello supone que el plazo de cancelación de los citados antecedentes penales debe computarse desde la fecha de firmeza de la sentencia que, en ambos supuestos, es el día 30 de Julio de 2010.

De acuerdo con lo anterior, concluimos que, al resultar de aplicación a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial de la misma duración, un plazo de cancelación de dos años, por tratarse de penas que no exceden de doce meses de duración ( Art. 136.2.2º del Código Penal ), estimamos que dicho antecedente debe reputarse cancelado, con arreglo al criterio de interpretación más favorable para el acusado, desde el día 30 de Julio de 2012 por cuanto la pena pudo extinguirse con anterioridad al año como consecuencia del abono de prisión preventiva, indulto o expediente de refundición, entre otras causas. Por lo tanto, al haberse cometido los hechos enjuiciados en fecha 1 de Febrero de 2013, el citado antecedente penal no puede ser computado a los efectos de integrar la agravante de reincidencia.

Distinta suerte debe correr el antecedente penal nacido de la condena emanada de sentencia firme de fecha 30 de Julio de 2010 a la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena como autor de un delito de robo con fuerza. Ello es así porque el plazo de cancelación aplicable, según lo dispuesto en el art. 136.2.2º del Código Penal , para las penas menos graves que excedan en su duración de doce meses y no deriven de delitos imprudentes, cual es el caso, es de tres años. Quiere decirse que computando el plazo de tres años desde el día 30 de Julio de 2010, fecha en la que alcanzó firmeza la sentencia, la cancelación de dicho antecedente se situaría el día 30 de Julio de 2013. Por lo tanto, resulta obvio que no se hallaba cancelado el día 1 de Febrero de 2013, fecha en la que tuvieron lugar los hechos.

Por lo expuesto, resulta de aplicación la agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8ª del Código Penal respecto del delito de robo con violencia enjuiciado en la presente causa.

SÉPTIMO.-Pretende el Ministerio Fiscal la aplicación de la agravante de disfraz prevista en el art. 22.2ª del Código Penal .

El ATS 991/2012, de 31 de Mayo dispone: 'Según señala la sentencia de esta Sala número 207/2000, de 18 de febrero , la agravante de disfraz está integrada por un elemento objetivo (uso de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia habitualde una persona) y otro subjetivo (el propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o una mayor impunidad)'.

De modo más extenso y preciso la STS 670/2005 de 27 de Mayo , estudia los requisitos cuya concurrencia es necesaria para apreciar la citada agravante y dispone:' El disfraz ha sido entendido, doctrinal y jurisprudencialmente, como el empleo de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia externa de una persona. Su aplicación requiere que sea utilizado al tiempo de la comisión del delito, y con la finalidad de facilitar la realización del mismo dificultando la identificación del autor'.

Cuando el disfraz se utiliza no tanto para permitir o facilitar el delito como para evitar la identificación del autor del hecho ilícito, la agravante exige la concurrencia de tres requisitos: 1) objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona; 2) subjetivo o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades; y 3) cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento.

Abundando en lo anterior, la STS de 25 de Junio de 2002 dispuso:' El presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés» ( STS de 17 de junio de 1999 )', desapareciendo la razón de ser de la agravante cuando el interesado se desprende en el escenario del delito del medio que oculta su rostro ( STS de 8 de febrero de 2000 ).

De acuerdo con lo dispuesto anteriormente, debemos manifestar que los medios utilizados por el acusado (gorro y braga de color negro tipo buff) resultan hábiles en principio para evitar la identificación o, cuando menos dificultarla, en tanto disponen de aptitud para cubrir el rostro, ocultando los rasgos identificativos más significativos, y fueron utilizados por el acusado al tiempo de llevar a cabo los hechos, si se atiende a la circunstancia de que las víctimas señalan que, el acusado al acceder al interior de vehículo y durante todo el desarrollo de la secuencia delictiva, lo hizo pertrechado con tales medios aptos para dificultar la identificación, alcanzando su propósito por cuanto que las víctimas únicamente pudieron facilitar como datos identificativos los relativos a su altura, complexión, características de su voz y lengua que utilizó para dirigirse a ellos. En todo caso, debemos precisar que, aún cuando el acusado en el presente supuesto logró el propósito de no ser suceptible de identificación por parte de sus víctimas, dicha circunstancia no es necesaria para conceptuar la agravación para la que no se exige otro requisito que la utilización de medios que, en abstracto, sirvan a tal fin, sin que se exija que el sujeto alcance su propósito.

En su consecuencia, resulta de aplicación la agravante de disfraz pretendida por el Ministerio Fiscal en los delitos por los que se dicta condena.

OCTAVO.-La individualización de la pena concreta imponer debe atender a las circunstancias personales y a la gravedad del hecho, concepto éste que exige considerar factores como la conducta o energía criminal, la intensidad del daño producido, y todas aquellas circunstancias que desde un punto de vista social permitan ahondar en el concepto o significación de 'gravedad' y en la necesidad de una mayor o menor dureza en la condena, más allá de los que califican el delito y permiten identificar un ámbito o marco punitivo. Ello exige, en consecuencia, valorar todas las circunstancias, tanto las que rodean la acción como las posteriores.

En el presente caso, la violencia empleada por el acusado durante el acto depredatorio haciendo uso de un arma que disparó contra el cristal del asiento delantero derecho del vehículo y con la que apuntó a las víctimas durante toda la secuencia en la que se desarrolló la acción tanto en el interior del vehículo como cuando obligó a Marcelina a salir del mismo para que le abriera el maletero, el aprovechamiento de unas circunstancias de tiempo y lugar (camino de tierra apartado, de noche y carente de alumbrado público) que le facilitaron la materialización de su propósito, la utilización durante su ejecución de prendas de vestir que le cubrían el rostro dificultando su identificación, la reiteración en la comisión de actos depredatorios por cuanto le consta un antecedente penal en vigor en la fecha de los hechos como autor de un delito de robo con fuerza, condena que no sólo no ha producido efecto disuasorio alguno en el acusado, antes al contrario, se advera una progresión violenta en su conducta, circunstancias todas ellas conjuntamente valoradas, revelan una mayor antijuridicidad de la conducta y culpabilidad de su autor que, a nuestro juicio, merece un contundente reproche penal.

En atención a lo expuesto, tomando en consideración que el art. 242.1 y 3 CP castiga el delito de robo con violencia e intimidación, con uso de armas, con la pena de prisión de 3 años y 6 meses a 5 años (mitad superior de la pena de 2 a 5 años de prisión), concurriendo las circunstancias agravantes de reincidencia y de disfraz, y que el art. 66.1.3ª del Código Penal permite imponer la pena legalmente prevista en su mitad superior, consideramos proporcionada la imposición de la pena de 5 años de prisión y la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El art. 57.1 CP contempla la posibilidad de que Jueces y Tribunales, cuando el delito cometido sea, entre otros, delito de homicidio o delitos contra el patrimonio, puedan acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones previstas en el artículo 48 del Código Penal , por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si el delito fuera menos grave. El mismo precepto añade que, si el condenado lo fuera a pena de prisión y, el Juez o Tribunal acordara la imposición de una o varias prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena impuesta en sentencia, si el delito fuera grave y, entre uno y cinco años, si fuera menos grave, disponiendo el mismo precepto que, en tal supuesto la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas, se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea.

Consideramos que la gravedad de la conducta, el temor inferido a las víctimas y el grave perjuicio que les puede ocasionar la proximidad del acusado justifica, de conformidad con lo previsto en el art. 57 del Código Penal , justifican la imposición de la pena de prohibición de aproximación a Manuel y Marcelina , a su domicilio, colegio o centro de trabajo u ocupacional durante el plazo de 10 años

Finalmente, en cuanto al delito de daños previsto en el art. 263 CP , tomando en consideración la concurrencia de la agravante de disfraz que sitúa el marco penológico previsto para el delito en su mitad superior, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1.3ª del Código Penal , la reiteración en la ejecución y entidad de actos lesivos que provocaron un importante menoscabo en el bien, procede imponer la pena de 18 meses de multa, con una cuota diaria de 4 euros, por no haber quedado determinada la capacidad económica del acusado, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal .

NOVENO.-Se interesa por parte del Ministerio Fiscal la condena del acusado como responsable civil directo al pago de la correspondiente indemnización como consecuencia de las lesiones padecidas por Manuel en la cantidad de 210 euros a consecuencias de los cortes y erorisones ufridas en los nudillos con los pequeñoz trozos de cristales que quedaron esparcidos por el interior del vehículo, y que traen causa directa de los disparos efectuados por el acusado.

Para determinar el importe indemnizatorio correspondiente a las lesiones, tomaremos como criterio orientativo, de acuerdo con lo dispuesto en la STS núm. 429/2007, de 17 de Abril , de aplicación analógica al supuesto presente, el baremo en el que se contiene la valoración de los daños vigente en el momento de los hechos, pero calculando las cantidades por los diferentes conceptos indemnizatorios según el baremo vigente al tiempo en el que las lesiones han quedado determinadas definitivamente por lo que, partiremos como criterio orientativo para fijar dicho importe de la valoración de los daños vigente en el año 2013.

De acuerdo con lo anterior, tomando en consideración que las lesiones tardaron en curar 7 días no impeditivos para sus ocupaciones habituales, estimamos proporcionada la fijación de la cuantía indemnizatoria en la cantidad de 210 euros, con aplicación del interés legal previsto en el art. 576 LEC .

Asimismo de conformidad con lo dispuesto en los arts. 109 y ss y 116 del Código Penal el acusado deberá indemnizar a Manuel en la cantidad de 50,80 euros y a Marcelina en la cantidad 10,80 en concepto de indemnización, correspondiente a los efectos de su propiedad sustraídos y no recuperados, con aplicación del interés legal previsto en el art. 576 LEC .

Dichas cuantías resultan de la valoración individualizada de los objetos realizada por el perito Sr. Hugo efectuada en el acto de juicio oral en el que valoró la cartera en la cantidad de 15 euros, el monedero en 13,50 euros, el bolso en la cantidad de 35 euros, los dos paquetes de tabaco en la cantidad de 7 euros y la máquina de liar entre 10 o 15 euros, IVA incluido, cantidades a las que, previa detracción del importe del paquete de tabaco que fue recuperado por la víctima, se ha aplicado una depreciación del 20%, tal y como expuso el perito en el acto de juicio oral.

Asimismo el acusado deberá indemnizar a la propietaria del vehículo Nissan Almera Tino, matrícula ....-JYR , en la cantidad resultante de detraer de la cantidad global a la que asciende la reparación de los desperfectos del vehículo 4.721,29 euros, la cantidad correpondiente a los desperfectos relacionados con el impacto del vehículo con el acusado que ascienden a la cantidad de 1.071,55 euros, cuya responsabilidad deberá determinarse en el procedimiento que al parecer obra incoado con ocasión de tales hechos, y la cantidad de 1.199,31 euros que la mercantil asegura AXA satisfizo a la propietaria del vehículo en concepto de indemnización, debiendo indemnizar el acusado a la propietaria del vehículo en la cantidad de 2.450,43 euros.

Asimismo el acusado deberá indemnizar a la mercantil AXA SEGUROS GENERALES, S.A. en la cantidad de 1199,31 euros, que la citada mercantil abonó a la asegurada y propietaria del vehículo, según reconoció Sra. Daniela , en virtud de lo dispuesto en el art. 43 de la Ley de Contrato de Seguro que habilita al asegurador, una vez satisfecha la indemnización, a ejercitar las acciones y derechos que correspondan al asegurado por razón del siniestro, frente a las personas responsables del mismo hasta el límite de la indemnización, con aplicación del interés legal del dinero previsto en el art. 576 LEC .

DÉCIMO.-De conformidad con lo previsto en los arts. 239 y ss LECrim procede imponer al acusado dos quintas partes de las costas procesales, declarándose de oficio las restantes.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Fabio como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia con uso de instrumento peligroso, previsto y penado en el art. 242.1 y 3 del Código Penal , concurriendo las agravantes de reincidencia prevista en el art. 22.8ª del Código Penal y de disfraz prevista en el art. 22.2ª del Código Penal , a la pena de 5 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, así como prohibición de aproximación respecto de Manuel y de Marcelina , a su domicilio centro de trabajo u ocupacional, u otro lugar donde se encuentren, a una distancia inferior a 200 metros, durante el plazo de 10 años.

Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Fabio como autor penalmente responsable de un delito de daños previsto en el art. 263 del Código Penal , concurriendo la agravante de disfraz prevista en el art. 22.2ª del Código Penal , a la pena de 18 meses de multa, con una cuota diaria de 4 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal .

Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Fabio de dos delitos de homicidio en grado de tentativa, previstos en el art. 138 del Código Penal en relación con los arts. 16 y 62 del Código Penal , con todos los pronunciamientos favorables.

Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Fabio del delito de tenencia ilícita de armas previsto en el art. 564.1 del Código Penal , con todos los pronunciamientos favorables.

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Fabio , como responsable civil directo, a satisfacer a Manuel la cantidad de 210 euros en concepto de responsabilidad civil por las lesiones causadas y en la cantidad de 50,80 euros en concepto de indemnización por los efectos sustraídos y no recuperados, a Marcelina en la cantidad de 10,80 euros en concepto de indemnización por el monedero sustraído y no recuperado, a Dª. Daniela en la cantidad de 2.450,43 euros en concepto de indemnización por los daños ocasionados en el vehículo y a la mercantil aseguradora AXA SEGUROS GENERALES, S.A. en la cantidad de 1.199,31 euros, cantidades que devengarán el interés previsto en el art. 576 LEC .

CONDENAMOS a Fabio a satisfacer dos quintas partes de las costas procesales.

Se declaran de oficio tras quintas partes de las costas procesales restantes.

Se abonará al cumplimiento de la pena impuesta en esta sentencia el período de privación de libertad sufrido en la presente causa.

Notifíquese a las partes con expresión del derecho de las mismas a interponer recurso de casación en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación practicada de esta sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

que formula la Magistrada Dª. Samantha Romero Adán respecto de la sentencia de fecha 3 de Febrero de 2014 recaída en la presente causa de Sumario Ordinario nº 13/2013.

Con el respeto que merece la convicción alcanzada por la mayoría de los componentes del Tribunal, debo en conciencia disentir del parecer mayoritario por estimar concurrentes los delitos de homicidio en grado de tentativa pretendidos por el Ministerio Fiscal.

La reciente STS 1022/2013, de 11 de Diciembre , dispone: 'Sobre el tema del dolo y sus modalidades recuerda nuestra STS nº 546/2012 de 25 de junio la doctrina ya expuesta en las Sentencias de esta Sala 172/2008 de 30 de abril , y 716/2009 de 2 de julio , según la cual el dolo significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado' .

La misma sentencia añade que: 'Frente a esa versión de la doctrina clásica se ha ensayado '.... un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico... En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado' ( STS de 1 de diciembre de 2004 , entre otras muchas).Se estima prosiguen diciendo las referidas sentencias que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca'.

La referida sentencia, con remisión a la Sentencia dictada por la misma Sala Segunda con nº 360/2013 de 1 de abril añade:'... advertíamos que el dolo eventual es un título de imputación objetiva que parte de un análisis probabilístico, imprescindible, del resultado efectuado ex ante. Debe atenderse a la idoneidad del comportamiento para generar el riesgo del bien jurídico'. Y añade:'La sanción por dolo eventual no requiere que el conocimiento y voluntad del sujeto activo abarquen la producción del resultado en su sentido jurídico pues se trata de una cuestión de subsunción ajena a la subjetividad del agente, sino el resultado en su sentido natural, que es lo que necesariamente tuvo que prever y aceptar el acusado ante la alta probabilidad de que se ocasionara. En nuestra STS nº 987/2012 de 3 de diciembre , recodábamos la vinculación entre el dolo eventual y el canon de objetividad que, al margen de la credulidad del autor, exige ese título de imputación en cuanto a la previsión como probable del resultado lesivo para el bien jurídico'.

Finalmente, la STS 996/2012, de 18 de Diciembre , con el mismo argumento, señala:' El dolo eventual, por lo tanto, no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor'. Y añade:'...debe destacarse que la doctrina de esta Sala apunta definitivamente hacia una conformación ecléctica de la figura del dolo eventual en la que se consignan elementos de probabilidad y actitudes de consentimiento, conocimiento y representación que permiten una aproximación más exacta a los últimos estímulos desencadenantes de la actuación del agente o, lo que es lo mismo, al soporte intencional y volitivo de su acción'.

De acuerdo con lo anterior, para que concurra el delito de homicidio con dolo eventual sólo se exige que se realice un acto contra la víctima con conciencia de que se genera un peligro concreto para la vida que acabe materializándose en el resultado mortal (consumado) o sin que este llegue a producirse (tentativa). Para apreciar la concurrencia del dolo homicida no es precisa la preexistencia de una herida de determinada etiología, cuando concurra un riesgo generado por la acción del que derive un peligro concreto para la vida. Así, cabe apreciar el dolo homicida aún cuando no se haya producido un resultado que comprometa la integridad física de la víctima.

Abundando en lo anterior la STS 69/2010, de 30 de enero señala que... 'Sólo en circunstancias extraordinarias podrían aportarse datos individualizados que permitieran escindir probatoriamente ambos elementos. Las alegaciones que en la práctica se hacen en el sentido de que se confiaba en que no se llegara a producir un resultado lesivo precisan de la acreditación de circunstancias excepcionales que justifiquen esa confianza, pues esta no puede convertirse en una causa de exculpación dependiente del subjetivismo esgrimido por el imputado. Y es que, en principio, el sujeto que ex ante conoce que su conducta genera un grave riesgo para el bien jurídico está obligado a no ejecutarla y a no someter por tanto los bienes jurídicos ajenos a niveles de riesgo que, en el caso concreto, se muestran como no controlables ( SSTS 69/2010, de 30 -I; y 1180/2010, de 22-12 )'.

Todo ello permite concluir que el elemento volitivo en el dolo eventual se muestra más difuminado que en el dolo directo, al resultar suficiente que el autor asienta, asuma, consienta o acepte el resultado probable, aunque no tenga la intención directa o el objetivo final de conseguirlo.

Por otra parte, para apreciar la concurrencia del tipo penal no se impone el agotamiento de las posibilidades de consumación de la acción homicida. Ello es así, dice la STS STS 2350/2011, de 31 de marzo porque, de lo contrario, 'no habría dolo homicida si el autor no reitera sus actos homicidas hasta que se agoten todas las posibilidades de dar muerte a su oponente'.

En el supuesto que nos ocupa, si bien es cierto que el acusado obligó a las víctimas a colocarse en el espacio ubicado en la parte inferior del habitáculo del vehículo, entre el asiento trasero y los asientos delanteros, no lo es menos que la conducta posterior llevada a cabo por él al efectuar dos disparos desde el exterior hacia el interior del vehículo, cuando previamente había manifestado a las víctimas que abandonaba el lugar- hecho este último que se omite en el relato fáctico y que resulta de la declaración de Manuel - lo que en modo alguno les hacía prever lo que estaba a punto de suceder, por cuanto de tal anuncio se colige que el acusado consideraba satisfecho su propósito criminal y, a sabiendas de que se encontraban dentro del habitáculo, en una posición en la que zonas vitales de su anatomía (cabeza y tronco) se hallaban seriamente expuestas al impacto de los proyectiles, generó un grave riesgo para la vida de las mismas.

Del resultado de la prueba plenaria se obtiene como elemento fáctico que Manuel ni siquiera pudo sentarse, permaneciendo parcialmente agachado con la cabeza apoyada en la puerta trasera izquierda, no así Marcelina que consiguió sentarse, no obstante lo cual, la parte superior de su cuerpo se hallaba igualmente en el ámbito de influencia de los proyectiles disparados. Tales elementos fácticos permiten concluir que el acusado generó un grave riesgo para la vida de las mismas, del que era plenamente consciente, atendida la incontestable potencialidad lesiva del arma de fuego que utilizó durante el asalto.

Obsérvese que las trayectorias de los dos disparos que efectuó el acusado desde la parte posterior del vehículo necesariamente discurrieron en su recorrido por el espacio que ocupaban las víctimas en el habitáculo, impactando en distintas piezas del mismo por su parte interior. De ello se colige de forma concluyente que el acusado llevó a cabo una acción que no era capaz de controlar por cuanto que, teniendo en cuenta las dimensiones del vehículo, cualquier movimiento que hubieran realizado las víctimas, ajenas a la acción que su asaltante había decidido llevar a cabo, el propio acusado durante la ejecución de los disparos o cualquier otra circunstancia que hubiera interferido en la trayectoria de los mismos podría haber comprometido seriamente la vida de aquéllas, máxime si atendemos al hecho de que uno de los disparos pasó rozando el reposacabezas central del asiento trasero, situado a escasa distancia del espacio que ocupaban las víctimas. Ni siquiera, en el presente caso, podría considerarse que la destreza del tirador es capaz de enervar el riesgo generado, circunstancia que vendría inferida del hecho de que los dos disparos efectuados en un breve margen temporal siguieron distintas trayectorias, descendente y ascendente.

Considero que la conducta llevada a cabo por el acusado trasciende con exceso a una voluntad meramente intimidatoria por cuanto las víctimas no mostraron oposición alguna ni durante la secuencia en la que el acusado las desapoderó de los objetos de su propiedad ni, posteriormente, de modo que aquél precisara incrementar la intensidad de los actos violentos o intimidatorios con la finalidad de asegurarse la disponibilidad de los objetos sustraídos, antes bien, se sometieron desde el inicio a sus exigencias, atemorizadas y conscientes de la potencialidad lesiva del arma con la que fueron apuntados en todo momento, al haber sido disparada por el acusado, con carácter previo, sobre la rueda delantera derecha del vehículo. Y, en cualquier caso, la acción desplegada se revela excesiva e innecesaria para la consecución de tal propósito, por cuanto podría haber ejecutado disparos en el exterior, al aire o al suelo, sin necesidad de dirigirlos hacia el interior del vehículo. Tampoco considero que dicha acción responda a la intención de proteger su huida, por cuanto ya había disparado a una rueda del vehículo y, en todo caso, tenía la posibilidad de haberse conducido de un modo distinto (p ej. apoderándose de las llaves del vehículo).

Abundando en lo anterior debe significarse que los disparos efectuados no fueron dirigidos a componentes esenciales de la mecánica del vehículo que impidieran su puesta en marcha y circulación como se advera del resultado de la inspección ocular y de los hechos posteriores, esto es, la conducción y subsiguiente atropello del acusado en un lugar próximo al camino de tierra en el que sucedieron los hechos. Por otra parte, no concurren en el presente supuesto circunstancias extraordinarias de las que se infieran datos objetivos individualizados que permitan escindir probatoriamente el elemento intelectivo y el elemento volitivo que en ningún caso pueden descansar en la esperanza del autor de que el resultado no se produzca. Antes bien, considero que se trata de una acción totalmente desligada del acto de apoderamiento y así se infiere de la propia conducta del acusado quien, teniendo en su poder los objetos de valor propiedad de las víctimas, consciente de la ventajosa superioridad que le proporcionaba la tenencia del arma en tanto había conseguido neutralizar cualquier atisbo de oposición proviniente de aquéllas, con carácter previo, les había anunciado que abandonaba el lugar.

Por lo tanto, teniendo en cuenta la potencialidad lesiva del arma empleada, la reiteración de los disparos, el lugar desde el que se realizan los disparos dirigidos hacia el interior del vehículo, la posición de las víctimas en el interior del habitáculo cuando se efectuaron, el hecho de que la trayectoria de los disparos discurriera en su recorrido por el espacio ocupado por las víctimas, las reducidas dimensiones del habitáculo que incrementaban la probabilidad de que los proyectiles impactaran sobre las víctimas, y la ausencia de visibilidad por la noche en el lugar al carecer de alumbrado público (fotografía nº 28. Folio 65), y en el que la única iluminación provenía de la ténue luz interior del vehículo que tenían accionada las víctimas, circunstancias todas ellas conocidas por el acusado, concluyo que aquél pese a ser conocedor del grave riesgo al que sometía a las víctimas que, por otra parte, alcanzaría a cualquier ciudadano medio, llevó a cabo una conducta que era incapaz de controlar, pese a lo cual, la ejecutó aceptando, asumiendo o cuando menos, resultándole indiferente que se produjera un resultado que necesariamente se representó como probable, atendida la aptitud de la conducta desplegada para poner en concreto peligro la vida de las víctimas.

Finalmente, del análisis contenido en la STS 365/2013, de 20 de marzo , se desprende que la acción del acusado en tanto dirigida a varios resultados permite estimar concurrentes una pluralidad de hechos, y así se desprende de su argumentario cuando dispone: 'La doctrina jurisprudencial hoy vigente no discrimina a estos efectos entre dolo directo de primer o segundo grado; ni entre resultados consumados o solo pretendidos; y ni siquiera entre dolo eventual o dolo directo. Cada resultado pretendido o asumido intencionalmente considerado como delito da vida a una infracción penal independiente sin que pueda hablarse de 'unidad de hecho'. Ese concepto expresa la totalidad del sustrato valorado y no únicamente la acción humana. No es irrelevante que el legislador español, a diferencia de otros sistemas, hable de 'unidad de hecho' y no de 'unidad de acción'. Una voluntad dirigida a varios resultados supone jurídicamente pluralidad de hechos, aunque solo exista una manifestación de voluntad.'

Consecuentemente con ello, considero que el acusado es responsable a título de dolo eventual de dos delitos de homicidio en grado de tentativa y, ello aún cuando la conducta desplegada no llegara a producir un resultado lesivo, por cuanto, lo trascendente es que conocía el grave riesgo al que sometía a las víctimas derivado de la aptitud de la conducta desplegada para comprometer su vida, conocimiento que le permitió representarse la probabilidad de que se produjera el resultado del que se desprende el elemento volitivo integrante del dolo.