Sentencia Penal Nº 57/2015, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 47/2014 de 18 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-13/008027

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2013/0008027

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 47/2014 - E

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM006

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ABUSOS SEXUALES /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

UPAD Penal - Juzgado de Instrucción nº 4 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Instrukzioko 4 zenbakiko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 1881/2013

Contra / Noren aurka: Fausto

Procurador/a / Prokuradorea: NIKOLE CALVO GOMEZ

Abogado/a / Abokatua: ANA GORETTI SAGARDUY URIBE-ECHEVARRI

La Audiencia provincial de Vitoria-Gasteiz, Sección segunda, constituida por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, Dª Elena Cabero Montero, Magistrada, y Dª Silvia Víñez Argüeso, Magistrado suplente, ha dictado el día dieciocho de Febrero de dos mil quince, la siguiente

S E N T E N C I A Nº 57/15

en el Juicio oral y público, Rollo de Sala número 47/2014 correspondiente al Procedimiento abreviado núm. 1881/2013 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 4 de los de Vitoria-Gasteiz, seguido por un delito de abuso sexual a menor de trece años, contra Fausto , con N.I.E. núm. NUM000 y pasaporte colombiano núm. NUM001 , de cuarenta y siete años de edad, nacido el NUM002 de 1967, hijo de Esther y de Teodosio , natural de Montería (Córdoba-Colombia), de nacionalidad colombiana, con instrucción, obrero de profesión, casado, con domicilio en Bugedo (Burgos), en situación de estancia irregular en nuestro país, declarado insolvente, sin antecedentes penales, y en libertad por esta causa, dirigido por la Letrada Dª Ana- Goretti Sagarduy Uribe-Echebarría y representado por la Procuradora Dª Nikole Calvo Gómez; siendo parte acusadora EL MINISTERIO FISCAL, representado por el Ilmo. Sr. Fiscal D. Manuel Pedreira Cárdenas; y, acusadora particular, la madre de la menor de edad, Dª Salome , dirigida por la Letrada Dª Zuriñe Parra Arrizabalaga y representada por la Procuradora Dª Igone Martínez de Luna Unanue; siendo Ponente, la Magistrado suplente Sra. Silvia Víñez Argüeso, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-CALIFICACIÓN LEGAL DE LOS HECHOS POR EL MINISTERIO FISCAL: 1º).- CALIFICACIÓN PROVISIONAL: Los hechos son constitutivos de un delito de abuso sexual a un menor de trece años, definido y penado en el artículo 183.1 del Código penal ; delito del que conforme a los arts. 27 y 28.I Cp el acusado es criminalmente responsable en concepto de autor, no concurriendo en él circunstancias modificativas genéricas de la responsabilidad criminal; por lo que procede imponerle la pena de tres años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, ex art. 57, en relación con el art. 48, Cp la pena accesoria de cuatro años de prohibición de aproximarse a menos de doscientos metros de la víctima en cualquier lugar donde se encuentre, de su domicilio, de su centro escolar y de cualquier otro lugar que frecuente, así como la pena accesoria de cuatro años de prohibición de comunicarse con la víctima por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual; más el pago en favor de la víctima, de una indemnización de 3.000 euros en concepto de responsabilidad civil por los daños morales causados; así como el pago de todas las costas del proceso; en todo caso, la pena de prisión se sustituirá ex art. 89.1 y 2 Cp por la expulsión del territorio español con prohibición de regresar a España en un plazo de diez años. 2º).- CALIFICACIÓN DEFINITIVA: Tras la práctica de la prueba, al final del acto del Juicio oral el Ministerio fiscal elevó a definitiva su calificación provisional.

SEGUNDO.-CALIFICACIÓN LEGAL DE LOS HECHOS POR LA ACUSACIÓN PARTICULAR: 1º).- CALIFICACIÓN PROVISIONAL: Exactamente igual a la del Ministerio fiscal en todo. 2º).- CALIFICACIÓN DEFINITIVA: Tras la práctica de la prueba, al final del acto del Juicio oral la Acusación particular elevó a definitiva su calificación provisional.

TERCERO.-CALIFICACIÓN LEGAL DE LOS HECHOS POR LA DEFENSA: 1º).- CALIFICACIÓN PROVISIONAL: Disconforme con la del Ministerio fiscal por no ser su defendido el autor de los hechos, procediendo su absolución con todos los pronunciamientos favorables, y sin que proceda hacer pronunciamiento sobre responsabilidad civil. 2º).- CALIFICACIÓN DEFINITIVA: Elevó a definitiva su calificación provisional.

CUARTO.-Al final del acto del Juicio oral, después de que el acusado manifestara no querer añadir nada a lo informado por su letrada, se le dio audiencia sobre la expulsión que expresamente tenía solicitada el Ministerio fiscal ya en su escrito de calificación provisional.

PROBADO Y ASÍ SE DECLARA: Que sobre las 05:00 horas del día 5 de Agosto de 2012, la menor de edad Encarnacion , nacida el NUM003 de 2003, se encontraba durmiendo en la misma cama junto con su madrina, Dª Rebeca , en la habitación que esta última utilizaba como dormitorio en la vivienda donde residía, la izquierda del piso NUM004 del inmueble núm. NUM005 de la CALLE000 de la ciudad de Vitoria-Gasteiz. Ese día en la vivienda estaba pernoctando también el acusado, Fausto , nacional de Colombia, residente irregular en territorio español, con 45 años de edad y sin antecedentes penales. Sobre la hora indicada, con ánimo libidinoso y con el máximo sigilo, el acusado entró en la habitación, se acercó al lado de la cama en el que dormía la menor, le bajó a la menor los leggins y la braga que vestía, y le tocó las nalgas con la mano. La menor se despertó y el acusado abandonó inmediatamente la habitación. Pasados unos minutos el acusado volvió a entrar en la habitación y realizó la misma acción, por lo que la menor trató de despertar a Rebeca , lo cual provocó que el acusado saliera apresuradamente de la habitación. Dejando pasar unos minutos y volviendo a entrar en la habitación, el acusado trató de aproximarse a la menor en dos ocasiones más, en las que fue reprendido por Rebeca , quien ya se encontraba despierta. Como consecuencia de estos hechos, si bien la menor no presenta sintomalogía reactiva, sí presenta temor a encontrarse con el acusado y a lo que éste podría llegar a hacer.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarado probadosresultan de la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el Plenario, ex art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento criminal vistas las razones expuestas por las dos acusaciones y por la defensa. En concreto, la diligencia de prueba de cargo directa fundamental la constituye el testimonio de la víctima, quien tenía 9 años cuando ocurrieron los hechos, teniendo 11 cuando año y medio después de los hechos ha prestado declaración en el acto del Juicio oral según queda recogido en la grabación audiovisual contenida en el dvd unido al folio 51 del rollo. Conforme a lo previsto en los arts. 707.II y 731bis LEcrim , la declaración testifical de la menor se ha practicado mediante el sistema de videoconferencia, estando la menor en una sala anexa a la de Vistas, apoyada por un miembro del Servicio de Asistencia a la Víctima, bajo la inmediación e intervención de la Sala que compone este Tribunal y a presencia e intervención del Ministerio fiscal, de la Acusación particular y de la Defensa. El acusado ha negado en todo momento ser él el autor de los hechos, amparándose sutilmente en que en la madrugada de los hechos no era el único varón que pernoctaba en la vivienda puesto que también lo hacía el hombre con el que la madre de la menor mantenía por entonces desde hacía un par de meses una relación sentimental, Jenaro . Sin embargo, partiendo de que es un hecho admitido que la vivienda tiene tres habitaciones o dormitorios, además del salón, y que la menor y Rebeca estaban durmiendo en el dormitorio de Rebeca , y la madre de la menor y Jenaro en otro dormitorio, mientras el acusado ocupaba él sólo el tercer dormitorio, en momento alguno la menor ha mostrado duda alguna sobre la persona autora de los hechos.

SEGUNDO.-Admitiendo desde un principio la propia menor, que en la primera de hasta las cuatro ocasiones en las que el acusado entró en la habitación, no estaba del todo segura si era el acusado, lo cual viene a reforzar la sinceridad de su testimonio puesto que estaba dormida y el acusado la despertó con su acción, marchándose inmediatamente el acusado al ver que la menor se había despertado; lo cierto es que ya desde la segunda ocasión la menor tuvo la seguridad de que era el acusado. Así se lo dijo a su madrina en ese mismo momento cuando la menor asustada trataba de despertarla contándole lo sucedido. Así se lo repitió a su madre inmediatamente a suceder los hechos, después de que la madrina fuera a despertar a la madre contándole lo sucedido. Así lo repetía después desde su habitación mientras la madre y la madrina estaban ya con el acusado y éste les negaba todo. Así lo ratificó diez meses después en sede instructora (véase al folio 47 de las actuaciones), manteniéndolo tres meses después en las entrevistas con la Trabajadora social forense y la Psicóloga forense (folio 77). Y así lo ha afirmado rotundamente en el acto del Juicio. En este sentido, tanto la madrina como la madre han ratificado en todo momento desde que fueron juntas a comisaría a presentar la denuncia (folios 3 y 11) hasta el acto del Juicio oral pasando por sus declaraciones en sede instructora (folios 25 y 46), que desde el principio la menor les dijo que había sido el acusado. Pero es que, además, sucede que en el presente supuesto concurre la especial circunstancia de que hubo un testigo directo presencial de cómo el autor de los hechos entró en una tercera y en una cuarta ocasión en la habitación, únicamente vestido con un bóxer negro, que se acercaba sigilosamente hacia el lado de la cama ocupado por la menor. En realidad, la testigo estuvo presente durante todo el desarrollo secuencial de los hechos, pero durante la primera parte se hallaba profundamente dormida. Se trata de la madrina, a quien la menor había logrado despertar tras la segunda ocasión en la que el acusado había estado en la habitación, y sin duda alguna esta testigo mantiene que quien vio entrar en la habitación era el acusado, explicando que por la puerta de la habitación penetraba la luz a través del pasillo procedente de la ventana del baño. A mayor abundamiento la madre declara que Jenaro era flaco, lo cual contrasta con la corpulencia del acusado; y la madre declara que Jenaro y ella estaban en la cama dormidos con la puerta de la habitación cerrada cuando la madrina vino a despertarla. Ciertamente el acusado también estaba en la cama con la luz apagada y la puerta cerrada cuando después de que la madrina despertara a la madre y la madre fuera a ver a la menor, la madrina y la madre fueron a la habitación que ocupaba el acusado para pedirle explicaciones; pero la madrina insiste en que se notaba que se estaba haciendo el dormido.

TERCERO.-Con relación al acto de bajar a la menor los leggins y la braga y tocarle las nalgas con la mano, la madrina no pudo observarlo en las dos ocasiones en las que el acusado logró su propósito, ocasiones las cuales obviamente son las dos primeras ocasiones en las que el acusado entró en la habitación, toda vez que en las dos últimas, como la madrina ya estaba despierta, cuando al acusado le faltaba poco tramo de recorrido para llegar a alcanzar el lado de la cama en el que se hallaba la menor la madrina le gritaba que las dejara dormir y él se marchaba. Al respecto, la menor ha sufrido durante su declaración plenaria un pequeño bloqueo mental que le ha llevado a decir que cuando el acusado logró su propósito de bajarle los leggins y la braga y tocarle las nalgas con la mano, fue en las dos últimas ocasiones. Pequeño bloqueo que resulta razonable teniendo en cuenta los nervios de la menor, propios de prestar declaración y de la presión contextual. El privilegio de la inmediación ha permitido a la Sala percibir la influencia de los nervios de la menor, quien, si bien comenzó su declaración con cierto desparpajo transmitiendo tranquilidad, lo cierto es que cuando el interrogatorio se dirigió directamente al núcleo de los hechos delictivos esa apariencia de tranquilidad se rompió, continuando su declaración con perceptible temblor en la voz y evidente llanto contenido. Y, sobre este particular fue preguntada la Psicóloga forense, informando la posibilidad de que en el Plenario, debido a la presión contextual, la menor se hubiera confundido con relación a una cuestión respecto a la cual en todo momento había sido contundente en sus declaraciones anteriores; añadiendo la perito cómo, de hecho, ya había influido en el estado de la menor el mero conocimiento de la fecha en el que tenía que venir a declarar al acto del Juicio oral. Por otro lado, la madrina explica e incluso lo representa de modo teatral en la Sala de Vistas, el modo sigiloso y a hurtadillas, 'superdespacio', en el que el acusado entraba en la habitación para acercarse al lado de la cama de la menor. La madrina explica de un modo convincente en su forma de expresión, que lo estaba viendo entrar y acercarse, al acusado, que lo veía, que lo estaba viendo y no se lo podía creer, que también ella estaba asustada, que hubiera querido haber reaccionado de otra forma pero que solo pudo reaccionar en esos dos momentos gritándole que las dejara dormir. En todo caso, ya cuando el acusado salió de la habitación en la cuarta ocasión, la madrina se levantó y fue a buscar a la madre de la menor. Tanto la madrina como la madre ratifican que la menor relató ya entonces que en las dos primeras ocasiones el acusado le había bajado los leggins y la braga y le había tocado las nalgas con la mano. La madrina y la madre reproducen con gestos cómo la menor mostró a su madre hasta dónde la había bajado el acusado los leggins y la braga -hacia la mitad de los muslos- y cómo le tocó las nalgas. Aún más, mientras su madre nerviosa examinaba el cuerpo de la menor para comprobar que estaba bien, la menor le dijo que nada más había ocurrido. La Psicóloga forense informa que encuentra criterios de realidad en la declaración de la menor; que realiza un relato breve debido a que se trata de un suceso corto y muy concreto; que sus capacidades, lenguaje, conocimientos, análisis y espontaneidad operan como criterios de credibilidad en el sentido que hacen compatible su declaración con el relato de una experiencia personal; y que no detecta inducción por adultos en el relato de la niña.

CUARTO.-A lo hasta aquí expuesto y razonado no es óbice, en cuanto a la credibilidad de los testimonios se refiere, la circunstancia de que la denuncia no se presentara hasta pasados más de ocho meses desde que ocurrieron los hechos, pues la tardanza ha quedado justificada y de un modo razonable. El acusado es primo carnal del padre de la menor, y la madre de la menor temía por el modo en el que fuera a reaccionar el padre cuando se enterara de lo sucedido; por eso, el mismo día de los hechos la madre advirtió al acusado que nada dirían sobre lo sucedido, pero exigiéndole que no se acercara más a la menor. Sucedía que los progenitores de la menor estaban separados desde el año 2010, y que el acusado mantenía relación con su primo y padre de la menor, de manera que la madre no podía controlar después de los hechos que cuando la menor visitara al padre el acusado no estuviera cerca de la menor, de ahí que pensó que la mejor solución dadas las circunstancias era no denunciar con la condición de que el acusado no se acercara más a la menor. La cuestión es que pasados los meses la madre de la menor se entera, precisamente a través de la madrina de la menor, de que el acusado había reanudado sus contactos con el padre de la menor, y que, por tanto, podía estar cerca de la menor; entonces la madre llamó por teléfono al acusado para volver a exigirle que desapareciera del entorno de la niña, y como por la respuesta del acusado la madre notó que no le estaba haciendo caso, decidió contarle lo sucedido al padre para que éste evitara que el acusado pudiera estar cerca de la menor, formulando seguidamente la denuncia. Todo ello ha sido mantenido a lo largo del tiempo por la madre de la menor, y en todo momento ratificado por la madrina. De hecho, madre y madrina coinciden en afirmar que antes de ocurrir los hechos, no tenían problema alguno con el acusado, todo lo contrario. La madre declara que su relación con el acusado era normal; y niega que hubiera tenido con el padre de la menor problemas de celos, siendo que el padre también tenía por entonces una relación sentimental de pareja. La madrina declara que tenía mucho cariño al acusado, como lo demuestra que lo había invitado a su casa -igual que a la menor, su madre y Jenaro - para pasar esos días festivos de la ciudad de Vitoria-Gasteiz, incluso habiendo ido ella personalmente con su coche hasta la localidad burgalesa en la que el acusado reside para recogerlo. La menor y sus progenitores son originarios de Colombia, al igual que el acusado y la madrina de la menor. Informan la Trabajadora social forense y la Psicóloga forense que durante los meses siguientes a los hechos la menor se vio afectada, interaccionando desde el secreto y el miedo para tratar de proteger a su propio padre de la respuesta vindicativa y altamente violenta que simbólicamente se espera de él en consonancia con sus parámetros culturales, de manera que mantuvo en secreto a su padre lo ocurrido, respetando el pacto con la madre y la madrina; pacto alcanzado con la intención de proteger al grupo familiar y compatible con el conocimiento del estilo interactivo masculino de la familia, no observándose ni en la madre ni en la menor ningún beneficio o motivación secundaria de la denuncia, debido a que la misma podía poner en peligro a todo el sistema familiar; aclaran que todo ello explica la tardanza en la denuncia, y que finalmente se formuló la denuncia porque la madre percibió una situación de alarma por riesgo para su hija.

QUINTO.-El persistente testimonio de la menor libre de móvil espurio, testimonio acompañado en parte y corroborado en su totalidad por el testimonio de la madrina, así como corroborado por el testimonio de la madre y por las peritos, viene incluso objetivamente corroborado por la propia declaración del acusado. El acusado reconoce que la madre y la madrina se presentaron en la madrugada del mismo día de los hechos en la habitación que él ocupaba recriminándole lo sucedido. Esto excluye que sólo un motivo de venganza nacido meses después pudiera haber llevado a interponer falsamente esta denuncia. Pero, es que, además, el acusado reconoce el estado en el que se encontraban la madre y la madrina cuando se presentaron en la habitación, llorando. Todo lo cual no puede ser sino indicativo de que efectivamente algo había sucedido y algo grave. El acusado admite que hasta entonces las relaciones habían sido buenas; que la madre y la madrina entraron en la habitación y directamente le preguntaron si había tocado a la menor; que la madre le dijo que no se acercara más a la menor ni a su padre; que después de ese día ya no se acercó al padre ni volvió a tener relación con la madre y la madrina hasta que le llamó la madre; y que la madre le llamó para que no se acercara al padre. Ciertamente, resulta sorprendente que el acusado cometiera los hechos estando la madre en una habitación y la madrina en la misma cama que la menor; pero de la prueba practicada la Sala ha alcanzado sin duda alguna la convicción de que el acusado cometió los hechos tal y como hemos dejado expuesto. En la primera ocasión que el acusado entró, la menor y la madrina estaban dormidas; en la segunda ocasión, la madrina seguía dormida; en la tercera ocasión, le sorprendió la madrina ya despierta; y probablemente, como informa el Ministerio fiscal, en la cuarta ocasión el acusado entró en la creencia de que la madrina se había vuelto a dormir. Y, recordemos lo significativo del testimonio de la madrina cuando explica que lo estaba viendo acercarse y que no se lo podía creer. En este sentido, informan la Trabajadora social forense y la Psicóloga forense que el acusado es una persona extraña a nivel contextual, ignorante a nivel de contextos sociales, sorprendente en sus reacciones, con escaso control de sus impulsos, sin reflexión, y que desde la desinhibición que caracteriza su personalidad se dejó llevar por lo que estaba sintiendo. En definitiva, la prueba de cargo es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado y tenerle con un grado suficiente de certeza, más allá de toda duda razonable, como el autor de los hechos.

SEXTO.-Los hechos que se han declarado probados son legalmente constitutivos de un delito consumado definido y penado en el art. 183.1 Cp , delito objeto de las dos acusaciones; siendo que el citado precepto califica como delito de abuso sexual a un menor, la realización de ' actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años', constituyendo tales actos los tocamientos de contenido sexual y ánimo lúbrico en las nalgas de una menor de trece años. Se trata de un delito fruto de la tipificación más precisa que han ido introduciendo las Leyes orgánicas núm. 11/1999 y 5/2010 en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, en relación con la edad de la víctima y las circunstancias concurrentes; y ello, según la Exposición de Motivos de la primera citada Ley, en respuesta a las exigencias de la sociedad nacional e internacional respecto a la importancia de los bienes jurídicos en juego, los cuales no se reducen a la libertad sexual, ya que también se han de tener muy especialmente en cuenta los derechos inherentes a la dignidad de la persona, el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la indemnidad o integridad sexual de los menores, cuya voluntad, carente de la necesaria formación para poder ser considerada verdaderamente como libre, no puede ser siempre determinante de la licitud de unas conductas que, sin embargo, podrían ser lícitas entre adultos. Así, en los tipos delictivos de abuso sexual, el desvalor de la acción estriba en la ausencia de un auténtico consentimiento que pueda considerarse, más allá de la pura aquiescencia formal o exterior, como verdadero y libre ejercicio de la libertad personal dentro de la esfera de la autodeterminación sexual; sobre ese fundamento se articulan los distintos supuestos de la acción típica que encierran la común desvaloración de aquello que se obtiene sin el apoyo de un acto verdaderamente libre por quien solo aparentemente consiente sin ejercer verdaderamente con ello su libertad; entre tales supuestos de abusos sexuales no consentidos, se incluyen los supuestos en los que no se ejerce verdaderamente la libertad por carecer de condiciones personales o físicas necesarias para determinarse libremente en el ámbito de las relaciones sexuales; y, entre estos últimos, se incluye el supuesto previsto en el art. 183.1 Cp , el de los abusos sexuales ejecutados sobre menores de 13 años, pues la falta de desarrollo psicofísico es una causa física y orgánica, es decir, corporal, que hace inidóneo al sujeto para desarrollar en su interior un verdadero consentimiento libre en lo sexual ( Sentencias núm. 1205/2009 y 708/2012 del Tribunal supremo). Por lo demás, cabe traer la Sentencia núm. 702/13 , que a su vez cita la núm. 928/99, en la que el Tribunal supremo enseña que la propia naturaleza de acciones como la de poner la mano en las nalgas de una menor incluso por encima de la ropa, denota la intencionalidad sexual si no hay una hipótesis interpretativa alternativa capaz de dar otra explicación plausible. En nuestro supuesto, además, previamente el acusado bajó los leggins y la braga que vestía la menor, por lo que no hay dudas acerca del ánimo lúbrico que le guio en su actuar, actuar de una coloración sexual inequívoca.

SÉPTIMO.- De dicho delito es autor responsable criminalmente el acusado, por su participación directa y material en los hechos ( arts. 27 y 28.I Cp ). Sobre este extremo nos remitimos especialmente al Fundamento de Derecho segundo de la presente resolución.

OCTAVO.-No concurren en el acusado circunstancias modificativas genéricas agravantes o atenuantes de su responsabilidad criminal. La Defensa no ha planteado siquiera con carácter subsidiario la aplicación de atenuante alguna.

NOVENO.-La pena prevista en el art. 183.1 Cp para el delito básico de abuso sexual a un menor es la de prisión de dos a seis años. Ambas acusaciones solicitan una pena de tres años de prisión, es decir, una pena inferior a la mitad de la extensión. Informa el Ministerio fiscal que es una pena adecuada a la naturaleza de los hechos porque no son de los de mayor entidad. El art. 183.1 no impone directriz alguna para la individualización de la pena; y el art. 66.1.6ª Cp dispone que cuando no concurran atenuantes ni agravantes, los tribunales aplicarán la pena en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. En el presente supuesto, la menor gravedad del hecho en consideración al escaso alcance de los tocamientos, y, la inexistencia de especiales circunstancias personales del acusado que aconsejen otra cosa, llevan a la Sala a estimar suficiente, ajustado y proporcionado al ilícito cometido la pena mínima prevista legalmente, es decir, la pena de dos años de prisión. A efectos de lo previsto en el art. 58.1 Cp se tendrá en cuenta que el acusado siquiera ha sido detenido por esta causa. Ex art. 56.1, en relación con el art. 79, Cp al acusado se le impondrá la pena accesoriasolicitada por las acusaciones, de inhabilitaciónespecial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de prisión que hemos establecido. Y, ex art. 57.1, en relación con los arts. 48 y 33.3.a), Cp , la pena accesoria de tres años de prohibiciónde aproximarse a menos de doscientos metros de la persona de la víctima en cualquier lugar donde se encuentre, de su domicilio, de su centro escolar y de cualquier otro lugar que frecuente; así como la pena accesoria de tres años de prohibiciónde comunicarse con la víctima por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual. Estas dos penas accesorias de prohibición son las solicitadas por las acusaciones, si bien, por las mismas razones por las que hemos moderado su petición de prisión, moderamos su petición de cuatro años de duración de dichas medidas. Los tres años de duración que hemos fijado para estas dos penas accesorias están dentro de la extensión de entre uno y cinco años más de los dos años de prisión impuesta, al tratarse de un delito de los denominados menos graves porque la condena que se impone es la de prisión dentro del tramo que va de los tres meses hasta los cinco años. A la vista de esto último, y de que condenamos al acusado por un solo delito, y de que el acusado es un delincuente primario (folios 24 de los autos y 48 del rollo), y de que no apreciamos especial peligrosidad en el acusado, y de que ninguna acusación ha solicitado que impongamos al acusado la medida de libertad vigilada, entendemos que nos encontramos en el supuesto para el cual el art. 192.1.II Cp prevé una excepción a la preceptiva aplicación de dicha medida. Por último, en tanto en cuanto no sea firme la presente resolución, permanece la obligación del acusado de comparecer ante este Tribunal cuando sea llamado y de comunicar a este Tribunal cualquier cambio de domicilio.

DÉCIMO.-Dispone el art. 116 Cp que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Por su parte, el art. 110.3º Cp dice que la indemnización por responsabilidad civil derivada de delito comprende no sólo los perjuicios materiales, sino también los perjuicios morales. En el presente supuesto el Ministerio fiscal y la Acusación particular solicitan en favor de la menor una indemnización de 3.000 eurosen concepto de responsabilidad civil por los perjuicios morales causados. La Defensa no ha opuesto motivo concreto de impugnación de dicha cuantía. La Acusación particular recogió expresamente en los hechos de su acusación la conclusión pericial según la cual, si bien la menor no presenta sintomalogía reactiva, sí presenta temor a encontrarse con el acusado y a lo que éste podría llegar a hacer. También hemos hecho referencia a cómo vivió la menor los meses en los que duró el pacto de silencio en protección de su padre, así como a la influencia en el estado de la menor del mero conocimiento de la fecha de la celebración del Juicio. Dada la especial naturaleza de los daños morales, corresponde a la prudente discrecionalidad del tribunal sentenciador la fijación de la cuantía de su indemnización ( SsTs de 10 de Abril de 2000 y 28 de Enero de 2002 ); pudiendo decirse que los daños morales no necesitan en principio probanza alguna cuando su existencia se infiere inequívocamente de los propios hechos constitutivos del delito pues, en realidad, la única base para medir la indemnización es el hecho delictivo mismo del que son consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho constituye la base que fundamenta la cuantía a fijar ( SsTs de 7 de Julio de 1992 y 27 de Marzo de 2002 ). A este respecto podemos volver a traer la STs núm. 702/13 : ' Se entiende que el [acusado] trate de banalizar los efectos de las acciones por las que se ha producido la condena; pero es una línea argumental en la que no es posible seguirle¿ ya que las mismas están penadas, precisamente, por ser constitutivas de un atentado contra la libertad sexual; cuando ésta es un atributo esencial del ser humano, que forma un todo con su integridad moral y su dignidad ( art. 10 CE ), que en la vigente cultura constitucional, representan un valor universalmente reconocido, inherente a toda persona por el mero hecho de serlo. Es lo que la convierte en un fin en sí misma y lo que impide que pueda ser objeto de usos instrumentales para fines ajenos, como los que se han dado en el presente caso. Esto sentado es claro que¿ hubo una afectación de las menores en su dignidad personal; que, aún sin haber resultado traumática¿ tampoco fue indiferente para ellas¿ Además la posterior inevitable implicación en el proceso penal, en el que, volviendo sobre lo ocurrido, tuvieron que declarar y, de modo también inevitable, reexperimentar las actuaciones del acusado, ahora con mayor conciencia, bajo ese otro prisma, forma parte de las consecuencias de estas últimas y en tal clave deben ser valoradas. En la materia, esta sala ha declarado que para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS 744/1998, de 18 de septiembre ); y también que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS 1490/1995, de 12 de diciembre ), aquí sin duda objetivamente producido, con independencia del modo en que esta afectación hubiera sido apreciada por las menores'. Por todo lo cual, estimándolo razonable y acorde a las circunstancias del caso, acogeremos en su integridad el importe solicitado para indemnizar a la víctima, siendo de señalar que según consta en la Pieza separada de responsabilidades pecuniarias, requerido en su día para la prestación de una fianza de 3.000 euros, el acusado fue declarado insolvente mediante Auto de 16 de Julio de 2014, sin perjuicio de que mejore de fortuna o se le descubran bienes susceptibles de traba.

DÉCIMOPRIMERO.-La cantidad indemnizatoria devengará el correspondiente interéspor mora procesal conforme al art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento civil .

DÉCIMOSEGUNDO.-Obra unido al folio 26 de los autos informe de la Brigada provincial de Extranjería, sobre la situación administrativa del acusado, informe según el cual en las bases de datos de la Dirección general de la Policía consta que el acusado se encuentra en España en situación de estancia irregular. La Trabajadora social forense informa sobre el acusado (folio 85) que el acusado tiene en Colombia a su madre, tres hermanas, los dos hijos fruto de su matrimonio y las dos hijas fruto de dos relaciones posteriores; que en España tiene una relación sentimental sin convivencia de un año de duración, reside en casa de su hermana en una localidad burgalesa y tiene dos hermanos residiendo en una localidad guipuzcoana; que cuando llegó a España en el año 2008 estuvo trabajando en la construcción hasta que pasó a situación de desempleo, dependiendo económicamente de la hermana que le acoge. Según la información recabada sobre el acusado en la Pieza de responsabilidades pecuniarias, estuvo trabajando por cuenta de una empresa de la construcción desde el 17 de Julio de 2008 hasta el 17 de Diciembre de 2010, que cobró la prestación por desempleo hasta su extinción el 17 de Agosto de 2011, y que no ha vuelto a trabajar ni es titular de prestaciones de la Seguridad social. Al final del Juicio el acusado reconoció su situación irregular en territorio español, dijo estar todavía casado en Colombia, que ya tiene nietos en Colombia, que lleva tres años sin trabajar y que vive gracias al trabajo de su hermana; no explica a qué se ha dedicado estos tres últimos años y dice no pertenecer ni colaborar como voluntario en alguna organización de carácter social. Así las cosas, tenemos que ya en el escrito de acusación el Ministerio fiscal solicitó respecto de la pena de prisión que se le impusiera en Sentencia al acusado, la sustitución de la pena de prisión, por la expulsión del territorio español con prohibición de retorno durante un plazo de diez años. El Tribunal ha oído al acusado, sobre su situación en nuestro territorio, y, a la vista de sus circunstancias personales, no apreciando la Sala razones que justifiquen el cumplimiento en un centro penitenciario de España de la condena de dos años de prisión impuesta en la presente causa al acusado, procede por mandato de lo dispuesto en el art. 89 Cp sustituir dicha pena privativa de libertad por la expulsión y en los mismos términos solicitados por el Ministerio fiscal.

DÉCIMOTERCERO.-Por lo que hace a las costas del procedimiento, ex arts. 123 y 124 Cp en relación con los arts. 239 y 240 LEcrim , las mismas se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito. Dado el sentido de la presente resolución, procede imponer al acusado el pago de todas las costas causadas, incluidas las de la Acusación particular.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Fausto , como autor criminalmente responsable de la comisión de un delito de abuso sexual a una menor de trece años, A LA PENA DE DOS AÑOS DE PRISIÓN, CON la pena accesoria de INHABILITACIÓN especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de dicha condena,ASÍ COMO A las penas accesorias de TRES AÑOS DE PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a menos de doscientos metros de la persona de la menor de edad Encarnacion en cualquier lugar donde se encuentre, de su domicilio, de su centro escolar y de cualquier otro lugar que frecuente, Y, DE COMUNICARSE con citada menor por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual ; todo ello, condenando también a Fausto a que abone a la citada menor legalmente representada por sus progenitores, una indemnización de tres mil eurosen concepto de responsabilidad civil, más el interésdel art. 576 LEc ; asimismo, le condenamos al pago de todas las costas del proceso, incluidas las de la Acusación particular.

IGUALMENTE DISPONEMOSQUE DEBEMOS SUSTITUIR Y SUSTITUIMOS la pena privativa de libertad de dos años de prisión que en esta Sentencia imponemos a Fausto , por la expulsión del territorio español durante un plazo de diez añosy en los términos previstos en el art. 89 Cp y su legislación complementaria.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y personalmente al acusado y a cada uno de los progenitores de la menor.

Recuérdese al acusado su obligación de poner en conocimiento de este Tribunal cualquier cambio de domicilio en tanto no sea firme esta Sentencia.

En la presente causa no hay efectos del delito ni dinero depositado.

Frente a esta resolución cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala segunda del Tribunal supremo, preparándose ante esta Audiencia provincial dentro del plazo de CINCO DÍAS, computados desde el día siguiente al de la notificación de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos,

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.