Sentencia Penal Nº 57/2015, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 396/2013 de 24 de Marzo de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000057/2015

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO (Ponente)

D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ

En Pamplona/Iruña , a 24 de marzo del 2015 .

Vista en audiencia pública ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra/Nafarroa, por los Ilmos. Sres. Magistrados que figuran al margen, el presente Sumario Nº 396/2013, correspondiente a las Diligencias Previas nº 3336/2012, procedentes del Juzgado de Instrucción Nº 2 de Pamplona/Iruña, y seguidos un delito de agresión sexual contra el imputado Leandro .

Nacido el NUM000 de 1990. Con NIE Nº NUM001 . Hijo de Leocadia y Remedios . Natural de Oltenita (Rumania), domiciliado en Grupo DIRECCION000 / DIRECCION000 Multzoa nº NUM002 - NUM003 de Pamplona/Iruña, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, cuya solvencia no consta y en prisión provisional por esta causa, habiendo estado privado de libertad desde el 21 al 23 de julio de 2012; del 18 a 19 de septiembre de 2013; y desde el 30 de mayo de 2014 hasta la actualidad.

Representado por la procuradora Dña. ELENA BURGUETE MIRA y defendido por el letrado D. CARMELO LOZANO MATUTE.

Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.-EXAMINADA LA PRUEBA PRACTICADA SE DECLARAN COMO HECHOS PROBADOS:

El procesado Leandro , de 22 años de edad, nacionalidad rumana y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 4:30 horas, del día 15 de junio de 2012, se encontraba junto con otro varón no identificado en la puerta de la Discoteca Marengo, sita en la Avenida Bayona de Pamplona y allí entablaron conversación con Celia , a la que invitaron a tomar una copa en otro establecimiento.

Celia aceptó la invitación y se montó en un vehículo con el acusado y el no identificado así como una cuarta persona, también no identificada, que se ausentó antes de ocurrir los hechos posteriores. Se dirigieron a un establecimiento que se encontraba cerrado y posteriormente a un parque situado en las inmediaciones de la calle Benjamín de Tudela, de esta capital, donde estuvieron los tres hablando hasta que en un momento determinado Celia manifestó su derecho de irse del lugar y volver a su domicilio.

Entonces la tercera persona no identificada la cogió por el cuello, tirándola al suelo y tapándole la boca, así como subiéndole el vestido y rompiéndole las bragas y penetrándola vaginalmente mientras le decía: 'Como te muevas o grites te rompo el cuello y te mato'.

Mientras estaba llevando a cabo estos hechos, le decía al acusado Leandro , que cogiera la cartera del bolso de Celia .

Leandro , que estaba de acuerdo con la persona no identificada para cometer los hechos anteriores, cogió 60 euros de la cartera de Celia , aprovechando que estaba siendo agredida por el otro individuo no identificado y cuando éste terminó su agresión, el acusado sujetando violentamente a Celia la penetro vaginalmente hasta eyacular.

Inmediatamente se fueron del lugar, llevándose los 60 euros de la cartera de Celia .

Celia no sufrió lesiones físicas como consecuencia de los hechos narrados, pero sí sufrió miedo y ansiedad.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de violación, previsto en los artículos 74 , 178 , 179 y 180.1.2ª del Código Penal y asimismo de un delito de robo con violencia, previsto en los artículos 237 y 242.1 del Código Penal , estimando como responsable del mismo, en concepto de autor, al procesado Leandro , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y pidió se le impusiera al acusado las siguientes penas:

a.- Por el delito de violación las de 15 años de prisión, prohibición de acercarse y comunicarse con Celia durante 18 años y la inhabilitación absoluta para ejercer cualquier empleo o cargo público durante el tiempo de la condena, en lo que le afecte debido a su condición de extranjero residente en España.

b.- Por el delito de robo con violencia la de dos años y medio de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, en lo que le afecte debido a su condición de extranjero residente legal en España.

Asimismo solicitó la imposición de costas.

El acusado indemnizará a Celia en la cantidad de 3.000 euros por los perjuicios morales causados y en 80 euros por la cantidad sustraída y no recuperada. Dichas cantidades devengaran el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.-La defensa del imputado, en igual trámite, manifestó que su defendido estuvo la noche del 14 al 15 de junio de 2012 con Celia , pero no la agredió sexualmente y del bolso se apoderó sin autorización y sin violencia de 60 euros, siendo por lo tanto autor de una falta de hurto del artículo 623 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitó se le condene a cuatro días de localización permanente. Como responsabilidad civil interesa la devolución de 60 euros.

CUARTO.-En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados se han establecido en función de la práctica de prueba de cargo, regularmente traída al juicio, apta para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española y sujeta a los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de:

1º.- Un delito continuado de violación, previsto y penado en los artículos 178 , 179 y 180.1.2ª en relación con el artículo 74, todos del Código Penal .

2º.- Un delito de robo con violencia previsto y penado en los artículos 277 y 242.1 del Código Penal .

Como ya señalábamos existe prueba de cargo, en las condiciones y requisitos que se han señalado y que, a juicio de la Sala, desvirtúan el principio de presunción de inocencia que, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución , ampara al procesado.

Dicha prueba de cargo fundamentalmente esta constituida por la declaración de la víctima Celia , junto con la prueba de carácter periférico que avala la credibilidad de su declaración, tanto las periciales como la documental aportada, y en parte también por la propia declaración, reconociendo parte de los hechos, que hace el propio acusado.

La declaración de la víctima, tal como ha señalado el Tribunal Supremo, puede ser prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, especialmente en delitos como el que enjuiciamos, donde la clandestinidad suele ser una característica frecuente.

El Tribunal Supremo, no obstante, señala que la valoración de la prueba de la víctima, cuando se configura como prueba de cargo única o fundamental, ha de ser valorada con especial cuidado por el Tribunal sentenciador, examinando si concurren los criterios de valoración que puedan determinar la credibilidad de la declaración de la víctima, a los efectos de configurar dicha prueba de cargo.

Dichos criterios de valoración se establecen en los siguientes:

1º Ausencia de incredibilidad subjetiva. 2º Confirmación de la declaración de la víctima, en cuanto a su credibilidad, con el concurso de prueba periférica, que pueda avalar dicha declaración. Y 3º persistencia en la declaración de la víctima.

En relación con el primero de los requisitos el Tribunal Supremo, en reiterada doctrina, que es ocioso citar, señala que es preciso que la declaración de la víctima presente dicho rasgo de ausencia de incredibilidad subjetiva, a los efectos de evitar que motivos espurios puedan condicionar o viciar su declaración, en la medida en que la declaración de la misma, especialmente cuando se configura como prueba única o fundamental de cargo, no pueda ir revestida de elementos que empañan su credibilidad y objetividad, tales como resentimiento, móviles de venganza, intento de obtener un beneficio económico, procesal o de otra clase.

En el caso presente entendemos que no existe móvil espurio alguno, que vicie la declaración de la víctima. No existía una relación anterior entre la víctima y el acusado, y así son contestes ambos en que efectivamente se conocieron el día de los hechos, circunstancialmente, a la salida de una discoteca de esta capital, y que ahí entablaron una conversación el acusado, la víctima y una tercera persona no identificada, de la que surgió la posibilidad de acercarse a otro lugar a tomar alguna copa, y que al no encontrar un establecimiento abierto, decidieron finalmente terminar en un parque público, donde mantuvieron una conversación, hasta que, al manifestar la víctima su intención de marcharse e irse a su domicilio, el acusado y la tercera persona no identificada, realizaron los hechos declarados probados.

No se aprecia que haya una relación anterior de la que pueda derivarse, por tanto una relación de enemistad y de ahí un resentimiento o un móvil de venganza. A este respecto hay que señalar, que el Tribunal Supremo ha indicado que aún cuando la víctima pueda tener un legítimo derecho a la condena del acusado, ello no necesariamente implica que su declaración no pueda ser tenida en cuenta y ser creíble.

Tampoco se deriva un móvil económico, del que pueda derivarse la actuación y declaración de la víctima en relación con el procesado, y ahí está que ni siquiera se ha personado como acusación particular, siendo el Ministerio Fiscal quien solicita una cantidad ciertamente moderada en relación con los perjuicios morales derivados de los hechos padecidos por la víctima, junto con la cantidad de 80 euros, como producto de la acción del robo cometida también contra la víctima, si bien adelantamos que este Tribunal la fijará en 60 €, dado que es la cantidad que reconoce el acusado, siendo que en la declaración la víctima incluso hablaba de una cantidad inferior.

No existiendo móviles espurios, la declaración de la víctima se ha realizado ante el Tribunal, que con inmediación, ha podido apreciar como ha relatado con concisión, precisión, sin incurrir en contradicciones u omisiones sustanciales, cómo ocurrieron los hechos y que además, ha identificado al acusado, si bien con alguna imprecisión en un primer momento, pero que por los datos de sus rasgos y de la vestimenta que portaba, cabe concluir como efectivamente no ha dejado de identificar al acusado, lo que tiene especial concordancia con el propio reconocimiento que hace el acusado de ser la persona, en el visionado del CD de las cámaras de seguridad de la discoteca que se realizó en la vista, y que reconocía que era la persona que salía en dicho CD y que portaba las prendas deportivas identificadas o reseñadas por la víctima. Finalmente no deja de ser reconocido por el propio acusado, que efectivamente ese día contactó con la víctima y que en el lugar de los hechos se apoderó de 60 euros, que llevaba en el bolso la víctima, si bien niega haber realizado cualquier tipo de agresión sexual y que tampoco se realizara la sustracción del dinero con violencia, cuestión que después analizaremos.

La declaración de la víctima, por lo tanto, es absolutamente creíble, en todos sus extremos, tanto en la parte que es coincidente con lo reconocido por el acusado, como también en cuanto a la parte que éste niega, esto es en lo relativo a la agresión sexual sufrida, inicialmente por una tercer persona no identificada, que iba con el acusado, dato que es perceptible mediante el visionado del CD de las cámaras de seguridad de la discoteca, en que se ve como efectivamente el acusado estaba en la barandilla de la escalera que desciende a la discoteca con otra persona; cómo estos dos se dirigen en un momento dado, en compañía de otra persona, al parecer el conductor del vehículo, que llevó o acercó al acusado, el tercero no identificado y la víctima al parque, y que posteriormente deja de tener relación con los hechos, y que en definitiva posteriormente acompañan a la víctima presumiblemente hasta el vehículo, saliendo del encuadre de la cámara de seguridad.

Las circunstancias en que se produce la agresión sexual son relatadas por la víctima, que no hace una especial versión dramática de los hechos, más allá de que siendo inconsentida y que ante las amenazas proferidas por la tercera persona no identificada, decidió dejar hacer para evitar males mayores, pero en cualquier caso y conforme a reiterado criterio del Tribunal Supremo, no deja de suponer una intimidación suficiente, para que estemos ante el tipo penal del delito de agresión sexual.

También concurre el segundo de los presupuestos de valoración establecido por el Tribunal Supremo, esto es, que la declaración de la víctima, que entendemos que es plenamente creíble, venga avalada por prueba periférica.

Dicha prueba periférica viene constituida fundamentalmente y de manera categórica por la pericial de restos de ADN, que identifican sin lugar a dudas, dado el margen de fiabilidad que tiene la prueba de análisis de ADN, tal como relataron los peritos que la realizaron, que en el interior de la vagina se encontrara restos genéticos del acusado.

No ha existido fallo en el análisis y tampoco se impugna por la defensa la cadena de custodia de los restos que fueron obtenidos por el Médico Forense de la víctima y que fueron analizados con el resultado que obra en los autos y que identifica plenamente al acusado como la persona que dejó restos genéticos en el interior de la vagina de la víctima.

La defensa no ha dado una explicación coherente y el acusado tampoco de cómo, manifestando que en ningún momento, más allá de que al principio había estado con la víctima, al coincidir en la escalera de la discoteca, llegó a depositar sus restos genéticos en la vagina de la víctima. Contradicción mayor dado que además la inicial postura de la defensa, de que las relaciones fueron consentidas, ha sido retirada y tajantemente descartada por el letrado que finalmente ha llevado la defensa del acusado y por otra parte también, en la vista, el acusado negó en cualquier caso haber tenido relaciones sexuales con la víctima.

Ante la imposibilidad de dar una explicación, que no sea la de que mantiene la víctima, esto es que el acusado la agredió y penetrándola eyaculo en su vagina, sólo puede tener el colorario de que el acusado está mintiendo flagrantemente.

Dicha prueba pericial periférica avala totalmente la credibilidad de la víctima, máxime cuando la defensa y el acusado niegan haber tenido cualquier tipo de relación sexual en ningún momento.

Además nos encontramos con que la realidad de la declaración de la víctima, en cuanto a que hubiera sufrido una agresión sexual, de las características que relata, advirtiendo que no existió una agresión física que produjera lesiones derivadas del delito que enjuiciamos, viene también avalada por el informe médico forense, que examinó a la víctima y que constituye prueba periférica que avala su credibilidad, en orden a poner de relieve como ocurrieron los hechos al evidenciar que la víctima manifestaba unos sentimientos de miedo y ansiedad, como consecuencia de los hechos sufridos en su persona.

Igualmente podemos considerar como una prueba que avala la versión de la víctima las manifestaciones de los Policías Nacionales que intervinieron con la víctima, y que hablaron con ella en el hospital, y si bien no fueron testigos directos de los hechos enjuiciados, sí que constataron que la encontraron, ya en el hospital, confusa, nerviosa y llorosa.

Finalmente la prueba documental consistente en el visionado del CD, correspondiente a las cámaras de seguridad de la discoteca Marengo, acreditan la realidad de que Celia se encontró con dos personas, una de las cuales ha reconocido como el acusado y que, tras conversar un tiempo en un banco se fueron los tres.

Veremos que el propio acusado se reconoce en el vídeo como la persona que efectivamente estaba y que acompañó, junto con una tercera persona no identificada, a Celia , hasta que sale del ángulo de visión de la cámara, desmontándose así, por otra parte, la inicial versión, que también da el acusado en el acto del juicio de que sustrajo el dinero del bolso en un momento de descuido, con ocasión de estar en las escaleras de la discoteca Marengo, siendo que efectivamente se comprobó que esto no es verdad, lo que avala una vez más la versión de la víctima de que el robo se produjo cuando se estaba produciendo, igualmente, la agresión sexual.

Finalmente el tercer requisito de la persistencia en la declaración se cumple también sin duda, y del examen de las distintas declaraciones que han prestado la víctima, vemos que se ha mantenido siempre constante, exponiendo de forma clara, concisa y sin contradicciones u omisiones sustanciales la declaración que ha expuesto finalmente en la vista oral.

Frente a dicha prueba de cargo, nos encontramos con que la prueba de descargo de la defensa viene a estar constituida única y exclusivamente por la manifestación del acusado.

Hay que volver a señalar la falta de mantenimiento de una única versión que, se produce ya con los distintos escritos de defensa, dado que en el escrito provisional de defensa, ciertamente realizado por otro letrado, sí que se habla de que hubo una relación sexual consentida, pero después y lo fundamental en el acto de la vista y cuando se eleva a definitivo el escrito de defensa, esta plantea una tesis completamente radical y opuesta, negando cualquier tipo de relación sexual con la víctima y reconociendo únicamente que sustrajo 60 euros del bolso de esta.

La declaración del acusado, ya hemos señalado, determina que por una parte reconozca determinados hechos, pese a que en su declaración en la vista fue cambiando su versión, pero en cualquier caso reconoce que sí que estuvo con Celia y que no pudo ser de otra manera a los efectos de al menos sustraerle los 60 euros. También se reconoce en el visionado del CD como la persona que aparece apoyado inicialmente en la barandilla, con un determinado chándal o ropa deportiva, que es identificada sin duda por la víctima como la que llevaba el acusado, viéndose como efectivamente el acusado se fue junto con otra persona y la víctima, avalando con ello la versión de ésta en cuanto a cómo se conocieron y se inicia el contacto entre los tres.

La realidad de la prueba genética determina que el resto de la negativa del acusado a reconocer que agredió sexualmente a la víctima, deba ser descartada por inveraz, dando lugar, por contra, a la plena credibilidad de lo declarado por la víctima.

En definitiva han quedado acreditados sin género de duda los hechos, que se declaran probados por la Sala, a los efectos de considerar que el acusado realizó un acceso carnal de tipo sexual en la persona de Celia , sin consentimiento de la misma, y en connivencia con una tercera persona, lo que determina que estemos ante el delito continuado de violación previsto en el artículo 178 , 179 y 180.1.2ª del Código Penal , en relación con el artículo 74 de dicho precepto.

Consideración de carácter continuado que se establece de conformidad con la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, de manera ya consolidada y más reciente en su Sentencia de fecha 14 de julio de 2014 .

Finalmente los hechos son igualmente constitutivos de un delito de robo con intimidación, dadas las circunstancias en que se produce la sustracción de los 60 euros del bolso de Celia , puesto que dicha sustracción fue con ocasión de la situación de indefensión y violencia en que se encontraba la víctima, estando siendo agredida por una tercera persona y ante las amenazas de muerte que estaba sufriendo, por lo que la sustracción se realiza en un ámbito de violencia, en el que indudablemente la falta de consentimiento es patente, pero que también sirve a los efectos de tipificar no los hechos como un hurto sino como un delito de robo.

TERCERO.-De dichos delitos es responsable criminalmente, en concepto de autor, el procesado Leandro , por haber realizado material y directamente los hechos que le integran, de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal .

La autoría de los hechos viene probada por la prueba de cargo ya valorada, habiendo sido reconocidos sin género de dudas por la víctima como uno de los agresores sexuales del día de los hechos, así como quien le sustrajo dinero del bolso, hecho este último además reconocido por el propio acusado.

CUARTO.-En la realización de los expresados delitos no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.-Los responsables criminalmente lo son también civilmente, de acuerdo con los artículos 116 y concordantes del Código Penal .

La petición de indemnización por responsabilidad civil derivada por los hechos delictivos enjuiciados, se concreta por el Ministerio Fiscal en dos capítulos: El relativo a los daños morales o perjuicios morales derivados de la agresión sexual, que valora en 3.000 euros y por otra parte en cuanto a la cantidad sustraída.

En relación con la primera de las indemnizaciones, la Sala considera que es moderada y ajustada a las circunstancias, en la medida en que, si bien no han existido lesiones físicas, sí que sufrió una agresión, esto es, un delito y por lo tanto ya sólo por esta circunstancia el sujeto pasivo que se ve violentado en su derecho a no ser ilícitamente atacado, ha visto vulnerado dicho derecho, lo que debe de llevar consigo un principio de indemnización, que es especialmente relevante en los supuestos de delitos contra la libertad sexual. En definitiva la cantidad de 3.000 euros resulta razonable y debe concederse.

En cuanto a la cantidad sustraída hay que estar a la reconocida por el acusado, de 60 euros, y en este sentido ante la falta de precisión de la víctima, en cuanto a la cantidad que le fue sustraída no da lugar a conceder los 80 euros que pide el Ministerio Fiscal, sino los citados 60 euros.

Dichas cantidades devengaran el interés legal previsto en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Procede asimismo imponer al acusado las costas causadas en este juicio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y siguientes del Código Penal .

SEXTO.-En cuanto a las penas a imponer procede aceptar las interesadas por el Ministerio Fiscal.

a.- En relación con el delito continuado de violación la de 15 años de prisión, visto la pena tipificada por dicho delito, conforme a los artículos 178 , 179 y en relación con el articulo 180.1.2ª del Código Penal , dado el carácter continuado de la violación, al ser de aplicación la regla penológica establecida en el artículo 74 del Código Penal .

Asimismo dicho delito, por la pena impuesta, llevará la accesoria legal de inhabilitación absoluta para ejercer cualquier empleo o cargo público durante el tiempo de la condena, en lo que le afecte debido a su condición de extranjero residente en España.

Asimismo se acuerda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal la prohibición de acercarse y comunicarse del condenado a Celia durante 18 años.

Por el delito de robo con violencia, vistos los artículos 237, 238 y 242.1 procede imponer la pena de 2 años y medio de prisión, habida cuenta las circunstancias de singular violencia en que se produce la sustracción, esto es con ocasión de estar siendo agredida sexualmente. Asimismo conllevará la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, en la medida que lo tenga reconocido por su condición de extranjero residente legal en España.

En ambos casos la Sala, para atender a la modulación de la pena, tiene en cuenta no sólo la tipificada en los señalados tipos penales sino también las reglas establecidas en el artículo 66 del Código Penal , y dado que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad, las mismas se imponen en la primera mitad del grado penológico correspondiente, atendida la circunstancia de continuidad en relación con el delito de violación, calificado así por la doctrina del Tribunal Supremo, pero teniendo en cuenta que fue agredida por dos individuos y en cuanto al robo por cuanto las circunstancias de violencia fueron especialmente relevantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Leandro , como autor responsable criminalmente sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de:

a.- Por el delito de violación continuado las penas de 15 años de prisión, prohibición de acercarse y comunicarse con Celia durante 18 años y la inhabilitación absoluta para ejercer cualquier empleo o cargo público durante el tiempo de la condena, en los que le afecte debido a su condición de extranjero residente legal en España.

b.- Por el delito de robo con violencia las de 2 años y medio de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, en la medida en que lo tenga reconocido por su condición de extranjero residente legal en España.

Procede asimismo imponer las costas causadas en este juicio.

El condenado deberá indemnizar a Celia en la cantidad de 3.000 euros por los perjuicios morales causados y en 60 euros por la cantidad sustraída y no recuperada. Dichas cantidades devengarán el interés legal previsto en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Procédase a abrir la pieza separada de responsabilidad civil.

Y para el cumplimiento de la penal principal de prisión que se impone, le abonamos todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

La presente resolución no es firme y cabe recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, debiendo presentar el oportuno escrito de preparación ante esta Sección, en el plazo de CINCO DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.