Sentencia Penal Nº 57/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 17/2016 de 09 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00057/2017

RÚA CAPITAN JUAN VARELA, S/N

Teléfono: 981.182067-066-035

Equipo/usuario: SE

Modelo: N85860

N.I.G.: 15030 43 2 2013 0028431

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000017 /2016

Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Carlos Francisco

Procurador/a: D/Dª JOSE MARTIN GUIMARAENS MARTINEZ

Abogado/a: D/Dª ANTONIO JOSE ASTRAY CHACON

Contra: Alejandro , Silvia

Procurador/a: D/Dª NAZARET DE GUZMAN RUIZ, NAZARET DE GUZMAN RUIZ

Abogado/a: D/Dª SANTIAGO FERNANDEZ HERNANDEZ, SANTIAGO FERNANDEZ HERNANDEZ

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, CONSTITUIDA POR LOS ILUSTRÍSIMOS SEÑORES D. ÁNGEL MARÍA JUDEL PRIETO, Presidente, D. IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS y Dª. MARIA TERESA CORTIZAS GONZÁLEZ CRIADO, Magistrados

EN NOMBRE DEL REY

Ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En A CORUÑA, a nueve de febrero de dos mil diecisiete.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 17/2016, procedente de las Diligencias Previas número 3388/2013, del Juzgado de Instrucción Núm. 8 de A Coruña y seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado por el delito deApropiación Indebida,contra Alejandro , nacido en A Coruña, el día NUM000 /1969, hijo de Evaristo y de Coral , con DNI NUM001 , sin antecedentes penales, y contra Silvia , nacida en A Coruña, el día NUM002 /1971, hija de Lázaro y de Luz , con DNI NUM003 , ambos con domicilio en C/ DIRECCION000 , Núm. NUM004 , piso NUM005 , A Coruña, representados por la Procuradora doña NAZARET DE GUZMÁN RUIZ y defendidos por el Abogado don SANTIAGO FERNÁNDEZ HERNÁNDEZ. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y ejercitando la Acusación Particular Carlos Francisco representado por el Procurador don JOSÉ MARTÍN GUIMARAENS MARTÍNEZ y defendido por el Letrado don ANTONIO ASTRAY CHACÓN.

Ha sido ponente la Magistrada doña MARIA TERESA CORTIZAS GONZÁLEZ CRIADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 2 de febrero de 2017 ha tenido lugar en esta Sección de la Audiencia Provincial de A Coruña la vista oral de la causa seguida contra Alejandro y Silvia , que se celebró con la asistencia de las partes y acusados.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, consideró los hechos descritos en su conclusión primera constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal en relación con el artículo 250.1.6° del Código Penal . De los hechos responden los acusados en concepto de autores ( artículos 28 y 31.1 del Código Penal ). No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitando se imponga la pena de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y diez meses de multa, a razón de 20 euros/día, con aplicación del artículo 53 del Código Penal y las costas procesales si las hubiere, para cada uno de los acusados. Los acusados indemnizaran conjunta y solidariamente a Carlos Francisco en la cantidad de 3.940,24 euros, que serán entregados al BBVA salvo que la deuda ya se haya saldado, con aplicación del artículo 576 de la LEC. Conforme al 120 del Código Penal responde Tierra de Humos S.L.

La Acusación Particular de Carlos Francisco , en sus conclusiones provisionales, consideró los hechos descritos en su escrito constitutivos de un delito continuado ( artículo 74 del Código Penal ) de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal en relación con el artículo 250.1 y 6° de dicho cuerpo legal . Son autores, los acusados, de los ilícitos, señalados, en el apartado o conclusión, anterior, en virtud del artículo 28 del Código Penal . No concurren en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer a los acusados, a cada uno de ellos, la pena de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y diez meses de multa, a razón de 30 € día, con aplicación del artículo 53 del Código Penal y las costas procesales, incluida las costas de esta acusación particular. En concepto de Responsabilidad Civil, los acusados, indemnizarán conjunta y solidariamente a Carlos Francisco , por los conceptos y cantidades, siguientes: - En la cantidad de 3.940,24 €, más los intereses de demora generados por el retraso del ingreso y parte de las costas generadas por dicho impago, determinadas, en ejecución de sentencia, de conformidad por lo informado por el BBVA, la contestación al oficio remitido por el Juzgado, de fecha 19 de Febrero de 2014, obrante en el folio 135 de la causa, cantidad total, que deberá de entregarse íntegramente a la entidad crediticia BBVA, a fin de saldar parte del importe total adeudado a la misma por Carlos Francisco . - En la cantidad de 6.000 €, a abonar directamente a Carlos Francisco , en concepto de daño moral. De conformidad, con lo establecido en el Art. 120-4º del Código Penal , responde de dichas cantidades, la entidad TIERRA DE HUMOS, S.L.

TERCERO.-La Defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución de su defendido.

CUARTO.- En el acto del juicio oral, tras practicarse la prueba propuesta y admitida, el Ministerio Fiscal modifica sus conclusiones provisionales en el sentido de añadir la atenuante de reparación del daño del artículo 21-5 del Código Penal y en la quinta para solicitar una pena de un año de prisión y seis meses multa con cuota diaria de cinco euros, además, la responsabilidad civil que se da por abonada, la Acusación Particular eleva a definitivas sus conclusiones provisionales y la defensa considera de aplicación la atenuante del 21-5 por reparación del daño y la atenuante del 21-6 del Código Penal de dilaciones indebidas. La Sala solicita la aclaración a las partes sobre la posible prescripción de la acción penal y acerca de que subtipo agravado del artículo 250-1 del Código Penal se considera aplicable, dadas las diferentes redacciones del precepto, el Ministerio Fiscal y la Acusación se oponen a la prescripción y entienden que el subtipo agravado viene determinado por la relación personal entre acusado y perjudicado, la defensa está conforme con la posible prescripción.

QUINTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

Se declaran expresamente como tales que el acusado Alejandro y Silvia , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, esposos entre sí, fueron administradores de la entidad 'Tierra De Humos S.L.', si bien la acusada lo fue nominalmente continuando Alejandro con la toma de decisiones.

Carlos Francisco fue trabajador de 'Tierra De Humos S.L.' entre el 7 de febrero de 2006 y el 23 de mayo de 2012, fecha en la que fue despedido, tal y como acredita la Sentencia del Juzgado de lo Social Núm. Uno de A Coruña, PO 1162/2012, dictada el 30 de mayo de 2013 .

Carlos Francisco tenía contraída una deuda con el banco BBVA que dio lugar al procedimiento Juicio Oral núm. 34/2002, del Juzgado de Primera Instancia Núm. Dos de A Coruña, en el que se dictó un oficio en sede de ejecución, de 31 de julio de 2006, por el que se ordenaba a 'Tierra De Humos S.L.' a retener los 'haberes líquidos mensuales' de Carlos Francisco e ingresarlos en una cuenta del Juzgado que se facilitaba en el mismo.

El acusado, con pleno conocimiento del Oficio judicial, teniendo plena solvencia profesional al dedicarse al ramo del espectáculo y muchas veces haber obtenido contratos del sector público, retuvieron desde el primer momento cantidades de las nóminas mensuales, pero no fue hasta 2008 que empezaron a realizar las transferencias para este procedimiento. Así, a Carlos Francisco le retuvieron 9.488,89 euros pero entre el 5 de mayo de 2008 y el 23 de febrero de 2010 no ingresaron la totalidad de lo retenido en el Juzgado.

No consta que la empresa haya sido concursada, al no aparecer dicho dato en la versión web del BOE. El Juzgado de Instrucción Núm. Ocho de A Coruña acordó por providencia de 26 de marzo de 2015 la consulta del Registro Mercantil Central, no constando tampoco ni el concurso ni la liquidación voluntaria.

Carlos Francisco no pudo hacer nada para que se hiciera frente a dicha deuda frente al BBVA por darse una relación directa entre el Juzgado de Primera Instancia y la empresa.

Antes de la celebración del juicio oral, en fecha 14 de noviembre de 2016 se ha procedido a la consignación por los acusados de la suma de 3.940,24 euros, cantidad que se había dejado de ingresar en la cuenta de consignaciones a favor del BBVA.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal , en la redacción vigente a fecha 23 de febrero de 2010.

Existe el delito de apropiación indebida al darse los requisitos que integran la infracción delictual: 1) posesión legítima por el agente de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble; 2) tenencia inicialmente lícita de la cosa, en virtud de depósito, comisión o cualquier otro título que obliga a entregarla, destinarla a un fin o devolverla; 3) dolosa apropiación o distracción de la cosa por el tenedor o negación de haberla recibido; 4) ánimo de beneficiarse ilícitamente en quien actúa con la consiguiente causación de un perjuicio ( STS 27 de mayo de 2015 , 12 de febrero de 2014 , 2 de junio de 2010 , 18 de diciembre de 2002 y 10 de julio de 2010 ). No requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva, la intención lucrativa surge con posterioridad a la posesión legitima que le entregó el propietario libremente, sin engaño, porque el propietario confía en el sujeto activo aunque después de recibirla el receptor quebrante la relación de confianza y el convenio establecido entre ambos, convirtiendo la posesión en dominio o disponiendo de lo recibido para un destino distinto del pactado en provecho propio, o de otras personas.

La continuidad delictiva no se produce por cuanto es la sucesión de las pequeñas apropiaciones o faltas, no superan los 400 euros las retenciones mensuales que se practican en el periodo marcado por las acusaciones, esto es 5 de mayo de 2008 a 23 de febrero de 2010, lo que determina la elevación a la categoría de delito.

El Ministerio Fiscal interesó la condena por el núm. 6 del artículo 250-1 del Código Penal que entendemos no procede, el abuso de las relaciones personales y el aprovechamiento de la credibilidad empresarial o profesional como causa de agravación tiene una base personal, se caracteriza por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza ( STS 20 de junio de 2001 ), lo que supone que su aplicación se deriva de una relación distinta de la que por sí misma ya se presenta en la propia arquitectura de la figura de apropiación indebida, la agravación ( STS 12 de diciembre de 2014 ) 'quedará reservada a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo lucro típico del delito de apropiación indebida, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente' (en igual sentido STS 25 de abril de 2016 ); en los autos no existe esa mayor gravedad, es cierto que existía una amistad entre el acusado y Carlos Francisco pero la misma no va más allá de la contratación de Carlos Francisco en sus distintos proyectos empresariales, incluso puede decirse que la amistad aún después de conocerse los hechos no quiebra y continúa prestando sus servicios en la nueva iniciativa empresarial de Alejandro , de ahí que el encaje típico adecuado venga por el tipo básico de la apropiación indebida.

SEGUNDO.-Del expresado delito de apropiación indebida sería autor el acusado Alejandro , al haber realizado dolosamente los hechos que integran la infracción criminal antes descrita, en los términos del artículo 28 del Código Penal .

El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la constitución implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita el Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad ( SS. TS. 9 de junio de 2016 , 10 de marzo de 2016 , 7 de julio de 2015 , 16 de abril de 2014 , 5 de febrero de 2014 , 27 de diciembre de 2013 , 19 de noviembre de 2013 , 25 de octubre de 2013 y 19 de octubre de 2013 ).

Con respecto a la acusada Silvia es cierto que la misma fue nombrada administradora de la entidad 'Tierra de Humos S.L.', sin que en la causa resulten acreditadas la fecha del nombramiento, además, coincidiendo con las manifestaciones de la acusada y del coacusado, que niegan la participación de ella en la organización y funcionamiento real y de hecho de la empresa salvo la firma por exigencia legal de las cuentas anuales, la prueba tampoco acredita que función o participación tiene en los hechos salvo la formal derivada de ser órgano o administrador de la persona jurídica, ni la encausada tenía unas concretas funciones ni tomaba decisiones ni tenía vinculación laboral con Tierra de Humos S.L.

La participación del acusado Alejandro resulta del reconocimiento que efectúa de los hechos, admisión que desvirtúa la presunción de inocencia, Alejandro manifiesta que era el gerente y propietario, conocía el requerimiento del Juzgado, y le efectuaron las retenciones por el periodo de tiempo que se indica en los escritos de acusación, si bien no efectuó la totalidad de los ingresos por diversas dificultades en la empresa posteriormente porque la situación se hizo insostenible no se pagaban la totalidad de las nóminas, pero la gestoría las elaboraba automáticamente, reiterando que le pagaba las nóminas en efectivo -circunstancia que reconoce el trabajador-. A mayores su declaración se afirma con la testifical del trabajador y con la documental existente en los autos, las retenciones fueron practicadas en la nómina y el acusado no transfiere la totalidad de lo retenido a la cuenta del Juzgado, sin que exista una explicación para tal apoderamiento del salario del trabajador más allá de la acreditación documental de que se efectuaron ingresos en otros procedimientos civiles del trabajador, en la Ejecutoria núm. 548/2006 del Juzgado de Primera Instancia Núm. Cinco de A Coruña siendo el ultimo ingreso de 2 de enero de 2007 y en la Ejecutoria núm. 18/2006 del mismo Juzgado de Primera Instancia Núm. Cinco de A Coruña que finalizó con el ingreso de 12 de septiembre de 2008.

TERCERO.-La Sala ya solicitó en el acto de la vista que se le ilustrará acerca de la prescripción de la acción penal ejercitada.

El Tribunal Supremo ha reiterado que el instituto de la prescripción penal es a diferencia de la prescripción civil, una causa de extinción de la responsabilidad criminal y por ende una institución de derecho material, ajeno por ello a consideraciones procesales de ejercicio de la acción; por ello, debe aceptarse con sus efectos extintivos en cualquier estado del procedimiento en que se manifieste con claridad y aunque su alegato no se ajuste a los estrictos cauces y exigencias procesales, que deben ceder ante la necesidad de evitar condenar por un delito a una persona cuya responsabilidad penal quedo extinguida por voluntad categórica y terminante de la ley, expresada en el artículo 130-6 del vigente Código Penal ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2013 , 27 de junio de 1.986 , 11 de junio de 1.976 , 1 de febrero de 1.968 y 24 de febrero de 1.964 ).

Exige la prescripción dos requisitos básicos: la paralización del procedimiento para perseguir el hecho delictivo la inactividad de su persecución y, en segundo lugar, el transcurso de los lapsos de tiempo señalados en el artículo 131 del Código Penal .

En la causa la calificación jurídica de los hechos lo es por el tipo básico de apropiación indebida no por el tipo cualificado de los escritos acusatorios. Ello hace que sea aplicable la jurisprudencia que interpreta el contenido del Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2010, que rompió lo que era hasta el momento la regla general de la vinculación entre el tiempo de prescripción y el procedimiento seguido para asociarlo con la clase de resolución final adoptada; el acuerdo literalmente establece 'Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta. En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado'.

En posterior interpretación, puede citarse la Sentencia de 26 de marzo de 2013 y la Sentencia del Alto Tribunal de 14 de octubre de 2014 , se señaló de acuerdo con el evidente criterio inspirador de dicho pronunciamiento, cuando 'uno de los delitos que formaban parte de la acusación ha sido declarado inexistente, aquel otro cuya condena se alcanza es el que debe marcar el plazo de prescripción aplicable'. Indicando también en Sentencia de 17 de diciembre de 2013 que ha de mantenerse 'un criterio rector en el sentido de que el plazo de prescripción aplicable ha de resultar único para todo el procedimiento'.

Sentado lo anterior, y fijado el periodo de comisión en los escritos de acusación -entre el 5 de mayo de 2008 y el 23 de febrero de 2010- debemos estar a la legislación aplicable en dicho momento por cuanto es más favorable al reo, téngase en cuenta que la elevación al plazo quinquenal del cómputo de la prescripción opera por LO 5/2010, de 22 de junio, que no entra en vigor hasta el 23 de diciembre de 2010, por ello el plazo de tres años es aplicable a los delitos menos graves cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación hasta tres años -artículo 131 del Código en relación con los artículos 13 y 33-3-a del mismo texto legal- y el tipo básico de apropiación indebida - artículo 249 en relación con artículo 252 del Código Penal - tiene asociada la pena de seis meses a tres años de prisión.

Determinado dicho plazo, la acción ha prescrito al haberse presentado denuncia el 26 de noviembre de 2013.

CUARTO.-En materia de responsabilidad civil ( art. 109 del Código Penal y artículos 1156 , 1176 y siguientes del Código Civil ) y toda vez que hay consignación de fecha 14/11/2016 que dice 'reparación del daño e indemnización', dados los términos de las peticiones acusatorias y a pesar de la prescripción delictiva, existiendo la deuda procede deferir a ejecución a quién se hace la entrega, tras oír a las partes.

QUINTO.-Las costas procesales se declaran de oficio ( artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), sin que proceda su imposición a las acusaciones al no apreciarse mala fe o temeridad.

VISTOS,los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, adoptamos el siguiente,

Fallo

Que debemosABSOLVER LIBREMENTEa la acusada Silvia del delito de apropiación indebida, declarando de oficio la mitad de las costas causadas.

Que debemosABSOLVER LIBREMENTEal acusado Alejandro del delito de apropiación indebida al haber prescrito la acción penal ejercitada, declarando de oficio las restantes costas causadas.

En cuanto al dinero consignado se resolverá en ejecución a quien se efectúa la entrega del mismo, tras oír a las partes.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponerRECURSO DE CASACIÓNante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍASsiguientes a sunotificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.