Sentencia Penal Nº 57/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 9/2018 de 16 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - CP/PK: 01008
Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-15/019594
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.43.2-2015/0019594
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 9/2018-
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 224/2017
UPAD Penal - Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Zigor-
arloko 2 zenbakiko Epaitegia
Atestado nº/ Atestatu-zk.:
NUM001
Apelante/Apelatzailea: Aureliano
Abogado/a / Abokatua: FERNANDO MARIA ALDAY RUIZ
Procurador/a / Prokuradorea: BLANCA OLATZ GARCIA RODRIGO
La Audiencia provincial de Vitoria-Gasteiz, Sección segunda, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Jesús
Alfonso Poncela García Presidente; Dª. Ana Jesús Zulueta Alvarez y Dª.Sara Mallen Basterra, Magistrados,
ha dictado el día dieciséis de febrero de dos mil dieciocho,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
SENTENCIA Nº 57/2018
en el recurso de apelación Rollo de Sala número 9/2018, Autos del Procedimiento abreviado núm.
224/17 procedente del Juzgado de lo Penal núm. 2 de los de Vitoria-Gasteiz y seguido por un delito de Robo
con violencia, promovido por D. Aureliano , representado por la procuradora Sra. García y defendido por el
letrado Sr. Alday, frente a la sentencia nº 362/2017 de 15 de diciembre de 2017 . Ha sido Ponente la Iltma.
Sra. Magistrada Dª. Sara Mallen Basterra.

Antecedentes

PRIMERO.- La Parte dispositiva de la Sentencia de primera instancia es del tenor literal siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Aureliano como autor responsable, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de robo con violencia en las personas a la pena de 14 meses de prisión con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Debiendo abonar las costas procesales causadas.

En concepto de responsabilidad civil el condenado deberá indemnizar a Dña. Mónica en la cantidad total de 275 euros, con aplicación de los intereses del artículo 576 de la LEC '.



SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la representación procesal de D. Aureliano por los motivos que se examinarán en los Fundamentos de Derecho siguientes. Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto y dándose el correspondiente traslado a las demás partes; el Ministerio Fiscal emitió informe con el resultado que consta en las actuaciones. Elevándose las actuaciones a la Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibidos los autos el 18.01.18 en la Secretaría de esta Audiencia, por Diligencia de Ordenación del mismo día se mandó formar el presente Rollo, registrándose, y turnándose la Ponencia a la Ilma. Sra. Magistrada de esta Sección segunda Dª. Sara Mallen Basterra . Señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 13 de febrero.



CUARTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

HECHOS PROBADOS Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

Se aceptan los contenidos en la sentencia de instancia.


PRIMERO.- Recaída sentencia condenatoria por delito de robo con violencia de menor entidad, la representación procesal del Sr. Aureliano ha interpuesto contra ella recurso de apelación, interesando la absolución de éste, por vulneración de la presunción de inocencia. Alega el recurrente ausencia de prueba de cargo válida y bastante sobre la comisión de un delito de robo con violencia y, en concreto: · Denuncia irregularidad procesal en la práctica de la declaración de la denunciante que invalidaría su testimonio. Aduce a tal efecto infracción del artículo 437 LECr (la cita que también efectúa del artículo 370.2 LEC es innecesaria al existir norma específica en la ley procesal penal).

· Recuerda que la carga de la prueba recae sobre la acusación, no sobre el acusado no obligado a probar su versión de inocencia · Niega la debida persistencia en el testimonio incriminador de la denunciante. Afirma que ésta realiza en el plenario dos manifestaciones novedosas e incurre en una contradicción con relación a su declaración sumarial.

· Alega ausencia de prueba de cargo sobre la preexistencia del objeto material del delito y, al hilo de este alegato, denuncia que el Magistrado a quo le impidió interrogar a la denunciante sobre dicho extremo, lo que constituiría otra irregularidad procesal, cursándose por ello la oportuna protesta.

· Niega la probanza de la violencia precisa para la condena por delito de robo.

Por su parte, el Ministerio Fiscal ha impugnado el recurso interpuesto, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Como el apelante invoca vulneración de la presunción de inocencia, se traerá a colación la STC 33/2015 de 2.03 , la cual recuerda que aquélla es ante todo un derecho fundamental en virtud del cual el acusado de una infracción no puede ser considerado culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, que sólo procederá si media una actividad probatoria lícita que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por el Tribunal penal, pueda entenderse concluyentemente de cargo .

Y en STS 255/2017 de 6.04 se declara que se vulnera la presunción de inocencia cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( STS 653/2016 de 15.07 ).



TERCERO.- Realizada la anterior introducción, se entrará en el análisis de las irregularidades procesales que se dicen cometidas en la práctica de la declaración de la víctima: lectura por ésta de unos papeles que portaba y denegación de preguntas por el Juez a quo .

Es verdad que determinadas deficiencias en la práctica de una testifical pueden ser esenciales y capaces de inutilizar la prueba, expulsando la declaración del acervo probatorio. En este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en, entre otras, Sentencia 848/2017 de 22.12 : ' En abstracto unas irregularidades o deficiencias en una prueba: (i) pueden ser nimias o despreciables (v.gr.; se olvidó advertir al testigo de la posibilidad de incurrir en responsabilidad criminal por delito de falso testimonio); ii) pueden ser más esenciales y capaces de arrojar la prueba al territorio de la inutilizabilidad (omisión de la información de la dispensa del artículo 416 LECrim , práctica sin posibilidad alguna de contradicción¿); o por fin iii) pueden moverse en un terreno intermedio (v.gr: se deniegan algunas preguntas que, sin embargo, eran pertinentes). No todos los casos abocarán a la inutiliziabilidad de la testifical. Otra cosa será lo que puedan influir en la valoración o fiabilidad de esa concreta prueba eventuales deficiencias .' Siendo lo anterior indubitable, también es cierto que en el caso de autos no se produjo ninguna irregularidad en la práctica de la declaración de la Sra. Mónica . Escuchada y visionada la grabación del acto del juicio, se constata que: a) Es verdad que la Sra. Mónica sujetaba en sus manos unos papeles, pero en el transcurso de su interrogatorio (-más largo que corto), sólo con ocasión de una de las preguntas formuladas, levanta los papeles y dirige su mirada a ellos, buscando el nombre de la calle que tan insistentemente le preguntaba el Sr.

Letrado y que ella ya había explicado que su nombre no conocía (explicación atendible atendida su condición de extranjera y la dificultad de conocer todo el callejero de una ciudad). Y esta consulta está expresamente permitida, precisamente en el precepto que se cita como infringido en el recurso: artículo 437 LECr . Pero aún puede añadirse, para rechazar la queja del recurrente, que éste no formuló queja o protesta alguna, ninguna objeción formuló al hecho de que la Sra. Mónica tratara de encontrar en los papeles el nombre de la calle por el que se le preguntaba.

b) También es verdad que el Magistrado a quo declaró impertinente una pregunta acerca de la preexistencia de la cosa ('¿cuánto se tarda en atender a un cliente?), pero no cuenta el recurrente que antes de esa pregunta había formulado muchas otras acerca de la misma cuestión relativa a la preexistencia o cuantía del dinero. Por lo demás, no se advierte irregularidad en la denegación de esa pregunta: si no se comparte el argumento de la impertinencia, se aceptará el de su no necesidad.

Es valorable, por tanto, el testimonio de la víctima vertido en el acto del juicio.



CUARTO .- Con relación al alegato sobre la carga de la prueba, se dará la razón al apelante cuando dice que la defensa no puede ser sometida a la probatio diabólica de tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa. Es la acusación la que debe probar la comisión del hecho y la participación del acusado.

Dicho esto, y frente a lo sostenido por el recurrente, se añadirá que sí ha existido prueba de cargo bastante que destruyó la presunción de inocencia del encausado.

Como recuerda el TS en Sentencia 255/2017 de 6.04 : ' El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima, es compatible con la presunción de inocencia '. Ello dependerá del resultado que ofrezca el análisis de las siguientes notas o parámetros: credibilidad subjetiva, credibilidad objetiva y persistencia.

No discute el apelante la ausencia de incredibilidad subjetiva en la Sra. Mónica . Sí cuestiona la persistencia de su testimonio.

Aduce que no dijo al tiempo de su denuncia y posterior declaración sumarial, ni que un tercero la había ayudado a llamar a la policía y una patrulla la había trasladado a comisaría, ni que antes de la vez que ella subió al coche del Sr. Aureliano , éste ya había pasado antes por donde ella estaba.

Con relación a ello, ha de indicarse: a) La defensa no ofreció a la denunciante la posibilidad de explicar la supuesta diferencia entre sus declaraciones ex artículo 714 LECr , ni siquiera introdujo en el plenario el contenido de la denuncia, ni el de la declaración en fase de instrucción; por lo que no serían valorables las omisiones denunciadas.

b) En cualquier caso, una eventual omisión en la denuncia de la ayuda prestada a posteriori por tercero o del hecho de que el Sr. Aureliano ya hubiera pasado antes en coche por su zona, no es relevante y no afecta a la probanza del núcleo esencial de los hechos enjuiciados. Por lo demás ha de tenerse en cuenta que no siempre el funcionario recoge en la denuncia todo lo que le relata el denunciante, o éste se centra en lo relevante e importante.

c) La insinuación del apelante de que la Sra. Mónica haya mentido al mencionar la ayuda de un tercero y el traslado a comisaría por una patrulla carece de refrendo, visto el testimonio del agente el policía local NUM000 que ha venido a admitir la posibilidad de lo dicho por la denunciante, al declarar que no siempre se hace constar en el atestado el desplazamiento de una patrulla al lugar de los hechos, dependiendo esa constancia del criterio del instructor.

También dice el apelante, cuestionando la persistencia en la incriminación de la Sra. Mónica , que ésta incurrió en el plenario en contradicción con lo dicho en la denuncia y declaración sumarial. En el plenario la denunciante dijo que el trayecto en coche duró entre 5 y 10 minutos y el denunciado tardó en detener el coche. En tanto en la denuncia y declaración sumarial habría dicho que ella rápidamente se percató de la dirección equivocada que seguía el coche y enseguida el Sr. Aureliano detuvo éste. Con relación a esta contradicción, ha de apuntarse: a) Tampoco puede valorarse la supuesta contradicción, porque no hizo uso la defensa del artículo 714 LECr .

b) En cualquier caso, no se advertiría relevante la supuesta contradicción.

c) La denuncia por contradicción es novedosa. No la efectuó la defensa en su trámite de conclusiones definitivas e informe.



QUINTO .- Comoquiera que el apelante cuestiona también la credibilidad objetiva del testimonio de la víctima, no entendiendo que se dé por cierta la versión de ésta, se dirá que sí existe corroboración periférica del testimonio incriminador. Se menciona en la sentencia recurrida (F.D 2º in fine ): rotura del bolso, en el lugar donde el asa negra se une con la tela (fotografía nº 1 al folio 6 del atestado); lo que, explica el Juez a quo , corrobora la existencia del tirón denunciado: razonamiento lógico, acorde a máximas de experiencia, que debe por ello respetarse.

Esa misma rotura objetivada en la fotografía avala la conclusión a la que llega el Magistrado a quo acerca de la concurrencia de violencia en la sustracción del bolso. La rotura acredita que en la sustracción no primó la habilidad del autor (-lo que hubiera permitido una calificación más venial: hurto y no robo), sino que hubo una cierta fuerza o violencia, un arrebatamiento sorpresivo pero también violento, en las palabras empleadas por el Juez a quo , cuyas citas jurisprudenciales damos por reproducidas.

En cualquier caso, ya se tiene en cuenta en la sentencia la menor entidad de la violencia empleada, mediante aplicación del apartado 4 del artículo 242 CP .



SEXTO .- Por último, cuestiona el apelante la preexistencia de la cosa mueble objeto material de cualquier delito de robo ( artículo 237 CP ).

Pero también con relación a dicho elemento esencial del delito ha existido prueba de cargo válida. El testimonio de la víctima es suficiente para la prueba de la preexistencia. Así lo tiene dicho el Tribunal Supremo en su interpretación del artículo 364 LECr . Véanse en este sentido: SSTS 22.12.15 y nº 804/2016 de 26.10.

Respecto del testimonio de la víctima, el Magistrado expone lo dicho por ésta a propósito de los 240 euros que afirma llevaba en el bolso: suele salir de casa con 30 euros de cambios y el resto -210 euros- eran las ganancias de la noche .

De manera que la posesión de dinero por la Sra. Mónica (también su cuantía) es compatible con su trabajo remunerado de esa noche como meretriz, desde las 22:30 o 22:45 hasta las 2:22 horas y con unas tarifas por servicio que van desde los 30 hasta los 50 euros, según ha explicado aquélla.

SÉPTIMO.- Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar íntegramente la resolución recurrida. Las costas de esta alzada se imponen al apelante, ex arts. 239 y 240 LECrim .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Aureliano , debemos CONFIRMAR íntegramente la resolución recurrida: sentencia recaída en el procedimiento abreviado 224/17 del Juzgado de lo Penal número 2 de Vitoria-Gasteiz, de fecha 15 de diciembre del 2017 ; con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que la presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.