Sentencia Penal Nº 57/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1049/2012 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA

SAN MARTIN 41 1ªPLANTA - CP/PK: 20007

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-10/008710

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2010/0008710

Rollo penal ordinario / Penaleko erroilu arrunta 1049/2012

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Sumario / Sumarioa 1999/2012

Juzgado de Instrucción nº 4 de Donostia / Donostiako Instrukzioko 4 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.: ERTZAINTZA RENTERIA NUM000

Acusado/a: Olegario

Abogado/a / Abokatua: MARIA ARANZAZU IRIZAR ARCELUS

Procurador/a / Prokuradorea: EVA APESTEGUIA RODRIGUEZ

Acusación Particular: Rafaela

Abogado/a / Abokatua: MIKEL ZUBIA ZUBIMENDI

Procurador/a / Prokuradorea: ELIZABETH VERTIZ MALLOTTI

SENTENCIA Nº 57/2018

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª VICTORIA CINTO LAPUENTE

D/Dª MARÍA JOSEFA BARBARIN URQUIAGA

D/Dª MARÍA JOSÉ RUA PORTU

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintisiete de febrero de dos mil dieciocho.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituída por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en Juicio Oral y público el Rollo Penal Ordinario nº 1049/12, dimanante del sumario 1999/12, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Donostia-San Sebastián, seguido por delito de abuso sexual, contraD. Olegario , con DNI. NUM001 , nacido en Roeselare (Bélgica) el NUM002 de 1956, representado por la Procuradora Sra. Apesteguía y defendido por la Letrada Sra. Irizar, habiendo sido parte ejerciendo la Acusación Particular Rafaela , representada por la Procuradora Sra. Vértiz y defendida por el Letrado Sr. Zubia, así como el Ministerio Fiscal, representado por D. Javier Zaragoza.

Ha sido Ponente de esta causa la Magistrada Dª MARÍA JOSEFA BARBARIN URQUIAGA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en su escrito de calificación provisional, postulaba la condena de Olegario como autor de dos delitos de abuso sexual, con y sin penetración, sobre la víctima, Rafaela , con imposición, de las penas, respectivamente, de ocho y tres años de prisión, aplicación del art. 192 del CP , e imposición de una medida de libertad vigilada durante un periodo de diez años, con el contenido señalado en su escrito, más la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros a la víctima, a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro lugar frecuentado por ella, así como la prohibición de comunicarse con la misma por un período de 18 y 8 años respectivamente.

Igualmente, en concepto de responsabilidad civil, solicitaba la indemnización a la víctima en la suma de 6.000 euros por las lesiones psíquicas causadas, con aplicación de los intereses legales que en todo caso serán los previstos en el art. 576 de la LECIv .

En igual sentido, formuló escrito de calificación provisional la acusación particular, si bien elevando la petición punitiva formulada para el acusado, en el primer caso, hasta los diez años de prisión, por aplicación de la agravante prevista en el art. 180.4 del CP . Y, además, elevó la cantidad solicitada en concepto de indemnización hasta los 10.000 euros.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en igual trámite, interesó la libre absolución del mismo con todos los pronunciamientos favorables y la aplicación subsidiaria del art. 21.6 del CP .

TERCERO.-El acto del juicio oral ha tenido lugar el día 14 de Febrero del 2018, y en su seno se han practicado como pruebas el interrogatorio del acusado, testifical, testifical- pericial, pericial, y documental, con el resultado que obra en autos.

Tras la práctica de las pruebas, las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han dictado todas las prescripciones y formalidades legales.

Ha sido Ponente de esta resolución Doña MARÍA JOSEFA BARBARIN URQUIAGA, quién expresa el parecer de la Sala.

PRIMERO.- Rafaela , nacida el NUM003 del 1987 convivió, desde el año 1990, en compañía de su madre, Clemencia , y la pareja sentimental de ésta, el aquí acusado Olegario , en el domicilio familiar sito en la CALLE000 NUM004 . NUM005 , NUM006 de la localidad de DIRECCION000 .

Producto de esta convivencia, el acusado ejerció a todos los efectos las funciones de padre respecto de la menor, a la que adoptó legalmente, otorgándole sus apellidos, y sobre quién ejercía unas funciones propias de su rol parental.

Durante su infancia, la menor sufrió dos episodios de acoso escolar, y durante su adolescencia, un intento de abuso sexual a menos de un vecino, acontecimientos que le provocaron una vulnerabilidad y un mayor aislamiento social, con varias crisis de ansiedad asociadas.

El acusado Olegario se constituyó en un importante apoyo familiar y psicológico para Rafaela .

Con la excusa de que la menor perdiera su temor y aversión al sexo, el acusado, aprovechando su relación de parentesco comenzó a insistir a la misma para mantener relaciones sexuales con ella, y para utilizar con ella los juguetes sexuales que utilizaba con su madre, Clemencia .

Fue tal la insistencia que finalmente la menor, ya en el año 2004, consintió en el mantenimiento de estas relaciones sexuales, aprovechando dos momentos de soledad en el domicilio.

En la primera de las ocasiones, en fecha no determinada del año indicado, el acusado pidió a Rafaela que, dentro del dormitorio de la pareja, se tumbara sobre la cama matrimonial, se desnudara, a lo que Rafaela accedió, procediendo a continuación a realizarle diversos tocamientos en su zona genital, meterle los dedos en la vagina, frotando posteriormente un consolador por dicha zona.

El día siguiente, ya en el sofá del domicilio familiar, el acusado solicitó a la menor que le masturbara, a lo que ésta accedió.

A partir de este momento, y a pesar de la reiteracion en la insistencia del acusado, la menor se negó, aprovechando también la presencia del hermano mayor de la misma en el domicilio familiar.

SEGUNDO.-A consecuencia de estos hechos, Rafaela ha sufrido un trastorno de stress postraumático, por el que ha precisado tratamiento psiquiátrico desde Mayo del 2010, hasta Diciembre del 2011, retomando el tratamiento en Julio del 2015.

Fundamentos

PRIMERO.-Debate jurídico.-

1.- El Ministerio Fiscal, y la acusación particular postulan la condena de D. Olegario , como autor de sendos delitos de abuso sexual, con prevalimiento, con y sin penetración, a las penas señaladas en sus respectivos escritos de calificación.

El acusado, prevaliéndose de su condición de padre adoptivo, y cuidador de hecho de la menor, habría cometido sobre la misma sendos actos de carácter sexual, durante la minoría de edad de la misma.

2.-Por su parte, la defensa del acusado negó la comisión por parte del mismo de los hechos que le eran imputados, y postuló su libre absolución, interesando en todo caso la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

SEGUNDO.-Presunción de inocencia.-

El derecho a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado; supone reconocer la existencia de un punto de partida inicial en el campo factual (se presume que el acusado no ha ejecutado los hechos que se le atribuyen) que sólo puede ser quebrado de forma legítima a través de una actividad especifica que se impone a quien acusa (práctica de prueba de cargo suficiente para afirmar realizados, por el acusado, los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusadora).

La doctrina jurisprudencial sobre el contenido jurídico de dicho derecho constitucional está plenamente consolidada. Desde la STC 31/1981, de 28 de julio , el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Esta construcción implica que:

* ha de existir actividad probatoria;

* la misma ha de ser realizada con las garantías necesarias; y

* ha de tener un suficiente contenido incriminatorio, al abarcar, mediante una ponderación racional, todos los elementos que definen el delito y permiten su imputación al acusado.

Por ello, un déficit de calidad cognitiva en la prueba de cargo, que conduzca a un estado de duda fundado sobre los hechos que conforman la hipótesis acusatoria, debe solventarse en términos favorables al acusado (in dubio pro reo). Por el contrario, la futilidad del relato del acusado no puede sustituir la ausencia de la prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba (por todas, STC 55/2005, de 14 de marzo ).

TERCERO.-Juicio de Hecho.-

1.-Pruebas obrantes en autos.-

1.1.- En primer lugar, debemos consignar la versión exculpatoria de los hechos ofrecida por Olegario :

Conoce a Rafaela .

Se casó con Clemencia . La conoció en un prostíbulo en DIRECCION005 . Era camionero internacional, soltero, y ahí le conoció. Le presentó a la hija cuando ya empezaron a vivir juntos. Reconoció a esa hija, le dio sus apellidos.Al principio siguió como prostituta, luego no.

Luego, comenzó a trabajar en hostelería. Más bien de noche.

Se ausentaba mucho del domicilio, siendo camionero internacional.

En el colegio, la niña, Rafaela , tuvo algún problema, le pegaron fuerte. Tuvo que ir al hospital, luego tuvo un intento de violación por un amigo suyo. A raíz de sufrir estos hechos ,de acoso psicológico e intento de violación, estaba muy inquieta, lloraba¿..no quería salir de casa¿¿.él estuvo con ella ayudándole.A partir de este momento, Rafaela tuvo problemas.

Con 18 años, no le dijo que se desnudara, no le metió los dedos en la vagina, nada de nada¿..

Pasado un tiempo, se divorciaron¿el hijo mayor se escapó de la cárcel y volvió a casa, y él lo denunció a la Policía, fue casi motivo del divorcio¿¿.Se había fugado de la cárcel de Lisboa¿.

La mujer no le perdonó que denunciara a un hijo fugado, que había vuelto a casa.

Tenía 19, 20 años, Rafaela , cuando se divorciaron.

Tenían visitas. Se veían a solas.

Ella, muy jovencita, empezó una relación con un hombre de 32 años, con dos hijas pequeñas, trabajaba en el Bar de él. No dada de alta. A él, esta relación de Rafaela no le gustó.

Cree que Rafaela se enfadó porque él no aprobaba la relación. El tenía problema de alcohol. A Rafaela , eso, no le gustó.

A ella, por su parte, ni le gustó la denuncia a su hermano, ni le gustó la relación con el chico.

Ahora está voluntario en un centro de rehabilitación a drogadictos y alcohol.

Ahora no tiene contacto con Rafaela .

Es decir, el acusado niega de forma absoluta haber mantenido cualquier tipo de contacto o interacción sexual con la menor, Rafaela , y situa la denuncia por ésta interpuesta en el año 2010, en un contexto reactivo ante estas dos situaciones familiares. El resto de sintomatología sufrida por la misma tendría su origen en los episodios de acoso sufridos por la menor, y el intento de agresión sexual a manos de un vecino.

2.- Frente a a esta declaración exculpatoria, como prueba de cargo, contamos con los siguientes elementos que van a ser sintéticamente expresados.

2.1.- En primer término, la declaración de Clemencia .

Empezaron la relación el 9 de Febrero de 1990.

Tenía una hija anterior, Rafaela ,nacida el NUM003 de 1987. Estuvo con este hombre 17 años.

Su hija tuvo problemas. Andaba con un grupo de amigas, que se metieron con ella. Un chico, vecino de abajo, intentó agredirla.

Tenia miedo, tras estos hechos, no seguridad. Tras estos hechos, se quedó traumada, sí.

Ella, por su parte, trabajaba de día y de noche, en hostelería.

A ella el comportamiento del acusado, tal y como manifestó previamente no le gustaba, porque acosaba a la niña, ella se iba a la habitación, el detrás. No le dejaba en paz, le hablaba al oído a la niña ,que lloraba porque quería dormir.

El estaba muy borracho, y no se podía razonar.

En ningún caso llegó a pensar en la situación que posteriormente se reveló, porque pensaba que le quería, padre cariñoso, con los años, es cuando ella vio lo que pasaba, la niña seguía con esos traumas, nervios, le preguntó y después de insistir mucho, se lo contó.

Siempre tocando la espalda, en sus piernas, ella pensó en cariño, nada más.

Con 16 años, él insitia en que la niña utilizara juguetes sexuales. Al final, ella los tiró. Había un consolador y unas esposas.

La niña tenia terror al padre, cuando bebía, andaba con un cuchillo en casa.

Con 14, 15 años, se duchaban juntos, y más, 20 años también.

Conoció a su ex-marido en 1990, Rafaela tenía 3 años. En el momento inicial ella se dedicaba a la prostitución en un club de alterne en DIRECCION005 . Luego se dedicó a la hostelería.

Se separan por las navidades del 2006. Tras recoger a la niña, del trabajo, cogió el coche y se fueron a Madrid.

Declaración de la hija, denuncia de ella.

Recuerda ese día porque respondía a su horario.

La niña, a veces, estaba despierta y a veces no, cuando ella volvía de trabajar.

La niña sufrió acoso e intento de violación. No pusieron denuncia, no pruebas. Contra las chicas que le pegaron, sí.

Le llevaron al médico, pero no consta nada.

Después tuvo un novio, una pareja. Nunca le ha dicho que tuviera problemas en las relaciones sexuales, o con chicos, antes o después del intento de violación.

El acusado actuaba como un padre, normal, con ella.

Ella tiene dos hijos más. Uno vivía con ellos, se fue por problemas con Olegario , ahora está en DIRECCION001 , ¿.por violencia de género, Olegario lo puso en conocimiento de la policía su fuga y a ella le sentó mal.

Olegario tenia problemas con el alcohol. La niña le tenía miedo¿

En el 2006 la niña tenía 17 años. Cuando pone la denuncia, estaban ya separados.

Despues de separarse, el acusado seguía manteniendo visitas con la menor, pero no quería quedarse a solas con él. No quería, Rafaela estar a solas con él. Y después de un tiempo, ella le insistió, la niña le dijo el motivo, y le dijo que no se lo había dicho antes, porque pensaba que no le iba a creer, y él le daba miedo.

Al principio de separarse, intentó que ellos dos se llevaran bien, porque no sabía lo que pasaba.

2.2.- Rafaela :

Nacida en 1987.

Hija de Clemencia . Estudio en DIRECCION004 , luego en DIRECCION005 . Luego, luego en el DIRECCION006 ¿.

Ahora casada, contenta.

Conoció a Olegario , de muy pequeña. Con 4, 5 años, ya sabía que estaba. Cuando era pequeña, tuvo un problema de acoso escolar, en primaria, desde los 10,9, 11, y luego con 15 años, en el cole y en la calle. En la calle le pegaron tres amigas, y por su culpa, le humillaron en el cole. Fue una mala época. Empezó con las crisis de ansiedad a los 12, 13 años. Iba al médico, y le daba medicación.

Un vecino intentó sobrepasarse con ella, en la calle, con 14- 15 años.

A raíz de estos hechos, le entraron miedos con estas personas. Sí miedo a que le toquen, ginecólogo y demás

Entiende que su situación actual es achacable a las dos cosas. Su madre, trabajaba¿cuando no bebía, la actitud bien, cuando bebía, la actitud de Olegario , mal. Duro, y demás, se metía con ella. Más bien los fines de semana, entre semana, también Olegario estaba poco.

Cuenta, en un estado de gran labilidad emocional, el primer episodio, del consolador, en el que el acusado, tras insistirle notablemente, y de forma y tiempo reiterado, consiguió que ella accediera. Se tumbó y desnudó en la cama de matrimonio, el acusado le metió dos dedos en la vagina, y le pasó un consolador por su zona genital. Ella accedió porque pensó que con eso se lo quitaba de encima, y luego, cuando su madre no estaba, le dijo que le masturbara, él se corrió.

Estaba bebido, las dos veces.

Le amenazaba con decírselo a su madre, ella sabía que había hecho mal.

Le insistía en hacer eso, para quitar el miedo al sexo, que se dejara tocar, que confiaría en él. Fue durante meses, esa insistencia.

Ella le tenía insistencia, miedo intenso a él, cuando bebe, ella le tenía miedo¿.Tendría 16, 17 años.

El primer episodio ocurre en la habitación de sus padres. En el primer episodio le metió los dedos, en la vagina.

El segundo, fue una masturbación a él.

Tras estos hechos, el sí insistió, pero estaba ya su hermano mayor en casa, y luego sus padres se separaron.

Ella está con medicación, psicóloga, miedos¿

Esperó tanto a poner la denuncia, por miedo. Despues de la separación de sus padres, seguía con ansiedad, cuando vino, una vez, episodio del bar, su madre ya lo sabía,¿..como que no le tenía miedo a su marido, y no le iba a cortar¿¿

Antes de poner la denuncia, tuvo visitas con Olegario , siempre acompañada de su madre, a solas con él, nunca. Y si venía al bar, estaba su marido.

Se duchaba con el, a solas.

Ya estaba formada en esa época.

Olegario , 48 años, ella 17 años. En el 2004, si no hubiera sido el, no habría accedido a mantener estos contactos sexuales.

El acusado insistió mucho para tener estas relaciones. Le decía que era para quitarle miedo al sexo, por lo que le había pasado. Ella libre no se sentía, se sentía obligada. Tenía mal beber. A ella no le había pegado, pero sí había pegado a un amigo, y pegó un cuchillo en un bar.

Todavía tiene secuelas. Ansiedad todavía.

Trabajaba de camionero, entre semana. Fin de semana, en casa. Entre semana, su madre estaba en casa.

8 años, 15, fue muy seguido.

Dormía bien, pero al ver a las amigas, tenía ansiedad.

Hospital del DIRECCION002 .

Insiste, insiste, insiste,¿.que se lo cuento a tu madre, una vez que ya había pasado, antes no, para que le dejara en paz, cedió.

Llevaba un cuchillo en un bar,

Pasó poco tiempo desde que a ella le pasó, y luego denuncia.

No recuerda haber estado con su padre, a solas, en ninguna visita.

Sí hablar por teléfono con él.

Ella le dejó de hablar, estaba tan bebido, una vez, se cayó en la bañera, se fueron, fue en Semana grande.

2.3.- Como testigo perito, destaca, en primer término, Carlota , quién emite un informe que obra a los folios 112, a 114 de los autos.

En el contenido del mismo se refleja que la paciente participa en el programa de asistencia psicológica a personas víctimas de agresiones sexuales y/o violencia de género, derivada por la trabajadora social del ayuntamiento de DIRECCION003 .

Presenta un patrón sintomático característico que refiere la paciente, en forma de pesadillas recurrentes, angustias sobre el padre, muchas dificultades para dormir y sobre todo mucho miedo. Respuesta de alerta y reacciones físicas inmediatas a ver a cualquier hombre con características físicas parecidas al padre. El diagnóstico sería de estrés postraumático. presenta una evitación de estímulos, y estas alteraciones están provocando malestar clínico significativo crónico en la paciente con claros síntomas de depresión.

El tener que enfrentarse a su día a día, era imposible. Bloqueo, miedo para enfrentarse al padre.

El informe es sobre lo que ella le refiere, y tal y como ella le ve.

Hechos reales, no sólo por el relato, era coherente, mantenido en el tiempo, emoción mantenida en el relato, sobre esa base. La dificultad para contarlo¿.

Había sufrido bulling. No le había comentado o sí, que había sufrido una tentativa de violación.

Es una sintomología habitual, de haber sufrido abuso sexual, la que ella presentaba.

2.4.- Irene :

Ha atendido a la paciente desde Octubre del 2016, hasta hoy. Diagnóstico de stress postraumático.

Se trata de un paciente atendida por primera vez en el CSM de DIRECCION003 desde mayo del 2010, por presentar cuadro de ansiedad reactivo al temor qeu le producía su padre adoptivo basado en acontecimientos pasados. La última cita es de Diciembre del 2011, y reinicia el tratamiento en Mayo del 2015.

Sintomatología ansioso-traumática, asociada a comportamientos del padre en relación a ella. Son síntomas compatibles con personas que han sufrido abusos sexuales.

No es paciente que exhibe sus síntomas, es recelosa a mostrarlos. Hoy en día, tiene miedo a su padre.

Anteriormente, había estado acudiendo al CSM.

Puede haber expresión retardada. Puede ser desde los primeros tres meses, hasta momentos después.

La evolución del trastorno de stress adaptativo puede ser fluctuante.

La reactivación de la sintomatología es porque tiene pesadillas recurrentes con su padre. Lo vivido con su padre, sí lo ha generado.

Esta claro que aquí sí lo ha generado. Experiencia traumática, estado de hiperalerta durante tiempo. La presencia de la persona continua, convivían. Estado de hiperalerta. 6 años después, sigue afectando.

Tratamiento más seguimiento. Le prepara para declarar en juicio.

3.- 3.1.- Como pruebas estrictamente periciales, debemos destacar, el informe de credibilidad emitido por Petra .

En el contenido de este informe, se pone de manifiesto que Rafaela relata que revela la situación de abuso en un contexto en que su madre le comenta que las crisis de ansiedad que está viviendo tienen que estar relacionadas con algún acontecimiento que ella oculta y es en ese contexto donde la joven hace la revelación: le informa que además del acoso psicológico que está viviendo desde hace años por parte de su padrastro, cuando tenía 17 años, también fue sometida a abusos sexuales por su parte. Habla de dos episodios. En el primero su padrastro le somete a tocamientos, le introduce los dedos en la vagina y con un consolador le toca alrededor de los genitales. Según refiere, estos hechos se producen en encima de la cama de la habitación de sus padres. Al día siguiente, él le dice que le haga una 'paja' a lo que ella accede. Este episodio, según refiere se produce en el sofá de la sala. Estos episodios ocurrían cuando la madre estaba trabajando.

En el análisis de la credibilidad de la declaración de la denunciante se pone de manifiesto que, se observa la presencia de varios indicadores que aportan validez al testimonio de la denunciante:

· ·No presenta ningún trastorno psicológico ni limitaciones cognitivas que le impidan ofrecer un relato válido. Aunque si presenta mucha afectación psicológica. Relata los hechos de forma espontánea, mostrando un correcto funcionamiento de la memoria y seguridad en lo que cuenta.

· ·Los hechos han causado un importante malestar Rafaela . La emociones de llanto, bloqueo, están presentes durante la exploración.

· ·En el momento de la exploración, no se aprecia la presencia de motivaciones, intereses ni presiones externas para dar un falso testimonio. Rafaela desea castigo para el imputado y su motivación es mejorar su estado emocional.

· ·Su relato es consistente, con las leyes naturales y tiene consistencia con otras declaraciones.

Por otra parte, en cuanto al análisis del contenido de su narración basado en criterios del CBCA, según la clasificación integradora de Steller y Köhnker destacamos los siguientes aspectos, los cuales ofrecen credibilidad al testimonio:

· ·En cuanto a la características generales.Ofrece un relato con una elaboración inestructurada, en el que relata los aspectos básicos del caso. Además estos detalles, algunos de ellos elaborados tienen sentido y son coherentes pudiendo combinarse en un todo, por lo que el testimonio cuenta con estructura lógica. Relata la existencia de dos incidentes de abusos, uno de ellos con introducción de los dedos en la vagina. El relato es escueto en cuanto sucesión y detalles de los hechos.

· ·En cuanto a los contenidos específicos,destacamos la presencia de un engranaje contextual, la joven encuadra los sucesos de una manera genérica (hace 6 años, cuando tenía 17 años). No recuerda estación del año, ni ropa que llevara puesta. Describe los lugares ( habitación de sus padres y el sofá del comedor) . Describe una serie de interacciones entre ella y su padrastro. No refiere complicaciones inesperadas.

· ·En cuanto a las peculiaridades del contenido. El posible origen radica en una asociación externa relacionada ( el intento de abuso sexual hacia Rafaela por parte de un amigo). Hace referencia al estado mental subjetivo (sumisión hacia el supuesto agresor).

· ·En cuanto a contenidos relacionados con la motivación:admite falta de memoria (p.e.: en los hechos concretos ) hay autodesaprobación (cedió a la insistencia de su padrastro, no supo oponer resistencia.

CONCLUSIONES

· · Rafaela , no presenta trastornos de personalidad síndromes clínicos graves que puedan afectar a la percepción de la realidad, ni limitaciones cognitivas que cuestionen su capacidad para ofrecer un testimonio válido.

· ·En su historial vital existen acontecimientos traumáticos capaces de producir inestabilidad emocional.

· ·Sobre la presencia de daño psicológico compatible con lo denunciado, la informada presenta afectación psicológica compatible con la situaciones de maltrato, abuso y acoso sexual denunciadas, fundamentalmente depresión (sentirse baja de energía, llorar fácilmente, culparse a sí mismo de todo lo que pasa, sentirse triste, preocuparse demasiado por todo), ansiedad (tener miedo de repente y sin razón, sentirse temerosa, que su corazón vaya deprisa, sentirse tensa), ansiedad fóbica (sentir miedo a los espacios abiertos, tener que evitar ciertas cosas, lugares o actividades porque le dan miedo).

·· Sobre una posible simulación/disimulación de síntomas, no se aprecian estrategias de disimulación de síntomas. Aparece cierta tendencia a la somatización y a la exageración de consecuencias que se observa puede ser entendida en el contexto de la vulnerabilidad de Rafaela ( aislamiento social, dificultades familiares, económicas, escasos apoyos familiares extensos).

·· Existen diferentes factores que han podido influir en la falta de elementos de credibilidad y validez de su testimonio, entre los cuales podemos señalar:

·El tiempo transcurrido desde la supuesta vivencia de los hechos, lo cual ha podido influir en el proceso de la memoria trayendo el olvido de ciertos aspectos y la inclusión de otros.

·La posible presencia de sentimientos de culpabilidad asociados a las consecuencias que a nivel familiar se han producido tras la revelación de los hechos y el proceso de investigación puesto en marcha, los problemas con el alcohol del imputado (que limitan la falta de control), lo que ha podido provocar que evite ciertos recuerdos u omitan cierta información.

·El temor hacía el supuesto agresor.

Atendiendo a la credibilidad como producto de una integración de las respuestas emocionales, cognitivas, conductuales de Rafaela , éstas son comprensibles y están en consonancia con el relato expresado. Asimismo, presenta un mayor número de indicadores de credibilidad que de su ausencia por lo que se puede concluir que la valoración final de las declaración realizada se consideraPROBABLEMENTE CREIBLE.

* En sus explicaciones en el acto del plenario ha realizado determinadas matizaciones al contenido de su informe de credibilidad, poniendo de manifiestó, básicamente, que se trata de un método válido para menores entre 5 a 13 años.

Fuera de esta franja de edad, cuando se ha tenido una experiencia sexual previa, más limitaciones que tiene el informe. Además, se trataba de una menor con la que se había realizado un trabajo psicológico, y ello determinaba la existencia de un foro donde estas cuestiones pudieran haber sido verbalizadas y tratadas, aspecto que pudiera influir en el recuerdo.

En cualquier caso, no aparecía simulación en las pruebas.

3.2.- Almudena y Brigida , doctoras médico-forenses que ponen el acento en que la informada presenta un trastorno adaptativo con ansiedad favorecido por un estado previo y desencadenado por hechos denunciados en Abril del 2010.

2 .-Ponderación probatoria:

Nos encontramos con un supuesto, como suele ser habitual en este tipo de delitos, en el que las dos partes enfrentadas sostienen una posición antitética sobre los hechos objeto del presente enjuiciamiento:

* Por un lado, el acusado, quién sostiene un relato en el que no se habría producido ningún tipo de contacto sexual con la menor. La denuncia por ésta interpuesta se debería a su malestar tras haber denunciado el acusado a su hermano por su fuga de la cárcel en la que se encontraba cumpliendo condena, y por la relación que ella mantenía con un hombre mayor, que a él personalmente no le gustaba.

Además, toda la sintomatología claramente reactiva que la menor habría presentado desde la denuncia de estos hechos estaría vinculada con los episodios traumáticos previos vividos por la menor en el contexto de acoso escolar, por dos ocasiones, e intento de violación por parte de un vecino.

* Pero, frente a esta versión exculpatoria de los hechos, debemos analizar, con detalle y rigor la versión de los hechos que nos ha sido ofrecida por la menor y el contexto, de claro aval situacional, que nos ha sido ofrecido por su madre.

En este sentido, en primer término, debemos llamar la atención sobre el momento temporal en el que se produce la revelación, de estos episodios, por parte de la menor a su madre, cuando, tras una visita del acusado al Bar donde ella trabajaba, le envió el siguiente mensaje. ' LA PRÓXIMA VEZ HABRÁ ROLLO. LE PONDRE FINO. BSS. SIEMPRE SERAS MI HIJA. HABLO DE Aquilino . LO SIENTO'.

El contenido del mismo, claramente intimidatorio para Rafaela , amenazante para quién por aquel entonces era su pareja sentimental, determinó que ésta sufriera una crisis de ansiedad más, y es cuando su madre le interrogó, con insistencia, por el origen de estas crisis, hasta que la víctima acabó revelando los dos episodios que son aquí enjuiciados.

Estos episodios, por otro lado, se produjeron por parte de quién había venido ejerciendo como padre de hecho de la menor, desde que ésta, con apenas tres años de edad, había pasado a convivir con su madre y el acusado en el domicilio de éste. Ciertamente, la infancia de Rafaela no fue fácil, puesto que sufrió varios episodios de acoso escolar, y un posterior episodio de intento de abuso sexual, a manos de un vecino del inmueble en el que residían, que, sin embargo, no fue objeto de denuncia. Estos episodios provocaron en la menor varias crisis de ansiedad, y una situación de aislamiento social que fue conocida por el acusado, quién ejercía un rol no sólo de padre, sino de cuidador de hecho de la misma cuando la madre se ausentaba del domicilio por cuestiones laborales.

Es decir, se trataba de una menor vulnerable, que convivía en un entorno familiar en el que podemos y debemos considerar que los frenos inhibitorios por parte del varón adulto no estaban bien contenidos, dado que el mismo, a tenor del relato de Clemencia , se metía en la habitación de la niña, por las noches, le despertaba, no le dejaba dormir, no dejaba que ella entrara en la habitación, e insistía en que la niña, ya adolescente, tenía que jugar con los juguetes sexuales que había por el domicilio (vibrador y esposas), para perder el miedo al sexo, hasta que finalmente ella optó por tirar tales juguetes.

Además, padre e hija se duchaban juntos a una edad, en torno a 14 a 16 años, en la que la menor ya estaba formada, comportamiento que era conocido por la madre, y que fue explicitado por la propia menor, desde una conciencia de normalidad en la época en la que se sucedían estos episodios, que nos ofrece otra pauta explicativa del contexto familiar de convivencia y en el que se sucedieran estos hechos.

Esto es, que el acusado insistiera, de forma reiterada a Rafaela , para mantener con ella prácticas sexuales, con el objetivo, o apariencia formal, de vencer su temor al sexo, tras el episodio abusivo que había sufrido, hasta que ésta, movida por tal insistencia, por el desequilibrio de edad existente entre ambos, por la posición de superioridad que como padrastro ejercía el acusado, quién ademas cuidaba de ella en los momentos de ausencia materna del domicilio, terminó por consentir. En la obtención de este consentimiento, claramente viciado, también fue relevante que el acusado era consumidor abusivo de alcohol, y que en estos contextos de intoxicación etilítica su comportamiento se tornaba agresivo para la menor y su madre.

Se trataba pues, de una menor claramente vulnerable, con un contexto familiar díficil, aprovechando el acusado esta situación para mantener las prácticas sexuales con la menor que aquí son ventiladas.

Así fue como se produjo el primer episodio, en el que el acusado indica a la menor que se tumbe en la cama de matrimonio, que se desnude, le mete varios dedos en su vagina, y le pasa un consolador por su zona genital, y al día siguiente, en el sofá del domicilio, le pide que le pratique una masturbación, a lo que Rafaela accede.

Son los dos únicos episodios que han sido narrados por la víctima, quién sin embargo también ha manifestado que el acusado, a partir de este momento, siguió insistiendo en tener prácticas sexuales con la misma, bajo la amenaza de que en caso contrario se lo revelaría a su madre, si bien ella se negó, entre otros motivos, porque al poco tiempo coincidió la llegada al domicilio familiar de su hermano mayor, quién ejercicio de control, contención, sobre la situación generada.

Tras producirse la separación entre los padres, tampoco Rafaela reveló estos hechos a su madre, sino que siguió manteniéndolos en secreto, si bien las visitas con Olegario nunca se produjeron a solas, sino en compañía de su madre, aunque pudieran mantener conversaciones telefónicas.

Pero estas visitas iban acompañadas de unas importantes crisis de ansiedad de la víctíma, para las que su madre, Clemencia , no terminaba de encontrar explicación, hasta que tras mucho insistir, Rafaela terminó revelándole lo acontecido.

La interposición de la denuncia coincide además con un momento vital en el que Rafaela , ya más mayor, más madura, más hecha, manteniendo una relación afectiva con otra persona, siente amenazado este nuevo proyecto de vida por ella construído ante el mensaje enviado por el acusado, y es entonces cuando decide denunciar al mismo.

Además, no sólo contamos con el testimonio de la víctima, así explicitado o consignado, con el aval contextual ofrecido por su madre, sino también con la valoración de credibilidad ofrecida por el equipo psico-social judicial, además de que la víctima presentaba una sintomatología claramente compatible con la narrativa vertida, en forma de trastorno adaptativo, y trastorno de stress postraumático, que precisó tratamiento psiquiátrico y medicación, y que ha persistido hasta épocas recientes.

Así se determina por las diversas especialistas que han atendido a la víctima, poniendo el acento en las crisis de ansiedad que la misma padecía, de forma recurrente, la sintomatología claramente reactiva que presentaba, sus manifestaciones externas compatibles con la narrativa ofrecida por la víctima, y la persistencia de este estado de stress postraumático que padeció y le obligó a recibir apoyo psiquiátrico, no sólo en el 2010, sino nuevamente en el 2015, tras el intento de su padre, de volver a contactar con ella, con una sintomatología vinculada con el trauma vital de abusos sexuales y violencia parental.

De esta forma nos encontramos con un testimonio que ha resultado para la Sala atendible como prueba de cargo incriminatoria, dado el mismo es lógico, en su estructura interna, en su consideración externa, está plagado de detalles, sobre los primeros momentos de esta relación familiar, claramente disfuncional, y violenta, sobre su desarrollo sexual progresivo, sobre los propios sentimientos que presentaba Rafaela durante esta convivencia con el acusado, su confusión, ambivalencia emocional hacia el acusado, culpabilización, daño emocional que se mantiene hasta la actualidad, y pudo observarse en el plenario, en el que fueron frecuentes las expresiones de llanto con las que la víctima acompañó su relato. El testimonio partió de admitir, además, la situación de aislamiento personal, social en el que se encontraba. Admitió Rafaela además, que ella no se opuso en las dos ocasiones a mantener estas relaciones. Es decir, que en ningún momento pudo observarse que en su relato intentara cargar las tintas sobre la persona del acusado, y la conducta mantenida para con ella.

Es un testimonio además, que se ha mantenido persistente en el núcleo de la incriminación, desde la fase de denuncia policial, hasta su posterior declaración en Instrucción y más tarde en fase de juicio oral. Lo decisivo, a nuestro entender, es que en todo momento y lugar Rafaela ha ofrecido idéntica información sobre el contexto que permitió al acusado mantener con ella estas dos relaciones sexuales, su estado psíquico en aquellas fechas y el momento de revelación posterior.

El relato, tal y como venimos exponiendo, ha sido sustancialmente idéntico en los extremos que atañen a la cuestión aquí concernida, esto es, al mantenimiento de contactos sexuales con el acusado, en el ámbito de una relación asimétrica, valiéndose el acusado de esta desigualdad para conseguir el acceso carnal deseado.

Es un testimonio que, por consiguiente, supera el cannon de fiabilidad y debe constituirse en prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia del acusado.

Por el contrario, el relato que ha sido ofrecido por el acusado, carente de todo tipo de soporte o corroboración periférica que lo avale, ha quedado huero de todo soporte probatorio que lo avale, y, por consiguiente, debe ser rechazado.

En conclusión, la hipótesis factual introducida por la acusación y asentada en el relato ofrecido por la víctima, Rafaela , ha quedado validada.

CUARTO.-Juicio Jurídico.-

I.- Los hechos declarados probados y así valorados son constitutivos de un abuso sexual con acceso vaginal, ex. art. 181.1 . y 3 del C.P . y art. 182.2 del mismo cuerpo legal , todos ellos en la redacción anterior a la reforma introducida por LO 5/10 de 22 de Junio.

Optamos por la aplicación, pues, del CP vigente en la fecha de comisión de los hechos, al entender que esta regulación es más favorable para el acusado puesto que no preveía, entre otros extremos, la aplicación de la figura de la libertad vigilada.

Por consiguiente, los preceptos legal aplicables tendría el siguiente tenor literal:

'1.El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.

3. La misma pena se impondrá cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima. '

Artículo 182.1. 'En todos los casos del artículo anterior, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a diez años.

En nuestra jurisprudencia, por todas STS 841/2007, de 22 de octubre , reiteradaen la STS de 16 de Julio del 2013 , se ha declarado que el elemento típico del prevalimiento es tanto como valerse o servirse de algo que supone un privilegio o una ventaja, en clave penal partiendo de su naturaleza subjetiva --sobresubjetiva la califica la STS de 2 de Marzo de 1990 -- tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. En relación a los delitos contra la libertad sexual, que constituyen un específico ámbito de actuación del prevalimiento, la Sala Segunda del TS lo ha descrito como el modus operandi a través del cual el agente obtiene el consentimiento viciado de la víctima en base a la concurrencia de tres elementos: a) Situación manifiesta de superioridad del agente. b) Que dicha situación influya de forma relevante coartando la capacidad de decidir de la víctima y c) Que el agente, consciente de esa situación de superioridad y de los efectos inhibidores que en la libertad de decidir de la víctima produce, se prevalga, la ponga a su servicio y así obtener el consentimiento viciado de la víctima.

El referido prevalimiento, ( STS de 20 de Mayo del 2013 ), debe entenderse como cualquier estado o situación que otorgue al sujeto activo una posición privilegiada respecto del sujeto pasivo de la que el primero no solamente se aprovecha, sino que es consciente de que le confiere una situación de superioridad, para abusar sexualmente de la víctima, que de esta forma no presta su consentimiento libremente, sino viciado, coaccionado o presionado por tal situación.

Se distingue de la intimidación que caracteriza al delito de agresión sexual, en que en éste el sujeto pasivo no puede decidir, pues la intimidación es una forma de coerción ejercida sobre la voluntad de la víctima, anulando o disminuyendo de forma radical, su capacidad de decisión para actuar en defensa del bien jurídico atacado, constituido por la libertad o indemnidad sexuales en los delitos de agresión sexual, de manera que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado. En el prevalimiento, la situación que coarta la libertad de decisión es una especie de intimidación pero de grado inferior, que no impide absolutamente tal libertad, pero que la disminuye considerablemente, o en otras palabras, que la situación de superioridad manifiesta a la que se refiere el art. 181.3 del Código Penal , es aquella que suministra el sujeto activo del delito, como consecuencia de una posición privilegiada, y que produce una especie de abuso de superioridad sobre la víctima, que presiona al sujeto pasivo, impidiéndole tomar una decisión libre en materia sexual.

El Código Penal de 1995 ha configurado de modo diferente el abuso sexual con prevalimiento, sustituyendo la expresión del Código Penal de 1973 «prevaliéndose de su superioridad originada por cualquier relación o situación» por la actual de «prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima». Con ello se expresa la doble exigencia de que la situación de superioridad sea, al mismo tiempo, notoria y evidente («manifiesta»), es decir, objetivamente apreciable y no sólo percibida subjetivamente por una de las partes, y también sea «eficaz», es decir, que tenga relevancia suficiente en el caso concreto para coartar o condicionar la libertad de elección de la persona sobre quien se ejerce.

Esta delimitación más precisa de la circunstancia de prevalimiento es concordante con el hecho de que ya no se limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea ésta laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima tiene coartada su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta.

Como señala el TS en la STS 305/2013, de 12 de abril , los requisitos legales que el texto establece son los siguientes:

1º) situación de superioridad, que ha de ser manifiesta.

2º) que esa situación influya, coartándola, en la libertad de la víctima, y

3º) que el agente del hecho, consciente de la situación de superioridad y de sus efectos inhibidores de la libertad de decisión de la víctima, se prevalga de la misma situación para conseguir el consentimiento, así viciado, a la relación sexual ( STS 1518/2001, de 14 de septiembre ). En esta dirección la STS 1015/2003 de 11 de julio , recuerda que los delitos de abusos sexuales definidos y castigados en los arts. 181 y 182 atentan contra la libertad sexual, no porque el sujeto pasivo sea violentado o intimidado, sino porque, o bien no tiene capacidad o madurez para prestar consentimiento a que otro disponga sexualmente de su cuerpo, o bien el consentimiento que presta ha sido viciado intencionalmente por el sujeto activo que se prevale de una situación de superioridad manifiesta. En este segundo tipo del delito, de menor gravedad que el primero, no existe ausencia sino déficit de consentimiento en el sujeto pasivo, determinado por una situación de clara superioridad de la que el sujeto activo se aprovecha. La definición legal de este tipo de abusos sexuales no exige, para su integración, que la víctima vea su libertad sexual anulada sino que la tenga simplemente limitada o restringida.

En efecto, el abuso sexual con prevalimiento no exige la exteriorización de un comportamiento coactivo, pues es la propia situación de superioridad manifiesta por parte del agente y de inferioridad notoria de la víctima, la disposición o asimetría entre las posiciones de ambos, la que determina por sí misma la presión coactiva que condiciona la libertad para decidir de la víctima y es el conocimiento y aprovechamiento consciente por el agente de la situación de inferioridad de la víctima que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, lo que convierte su comportamiento en abusivo.

Es por ello que lo que verdaderamente importa es que el prevalimiento sea idóneo, en el sentido de que evite a la víctima actuar según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá, lógicamente, del caso concreto, pues no basta examinar únicamente las características de la conducta del acusado, sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción, y es preciso que exista una situación que de algún modo presione a la víctima (es decir, una situación de superioridad privilegiada) que pueda considerarse suficiente para debilitar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima.

Desde otro punto de vista, la situación de prevalimiento, tanto puede ser (más o menos) permanente como episódica, en ese sentido, ciertamente la situación de privilegio o superioridad derivada de una relación de parentesco, laboral, social, etc. puede sugerir una cierta permanencia, pero la definición de prevalimiento, en el sentido de que ha de consistir en aquella situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima, en absoluto requiere legalmente tal permanencia, lo que permite que sea puntual o episódica.

Se trata de una circunstancia que en el párrafo 3º del art. 181 del Código penal está concebida en gran amplitud. Es perfectamente concebible pues que una persona, sin ningún déficit físico o psíquico relevante, se encuentre en concreto en una situación tal en la que se sienta obligado a consentir y mantener una relación sexual que rechaza. Al respecto hay que tener en cuenta que el actual Código penal (y también la redacción vigente en la fecha de los hechos), define el prevalimiento en el art. 181-3 º como nota positiva en aquella situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima, con lo que se está expresando la doble exigencia de que prácticamente exista una situación de superioridad y que esta sea evidente y por tanto eficaz porque debe coartar efectivamente la libertad de la víctima, y como nota negativa, que lo separa de la intimidación, no tiene que haber un comportamiento coactivo que anule el consentimiento (ni mucho menos violento). En definitiva, el prevalimiento en relación a este tipo de delitos existe siempre que exista ese abuso de superioridad del agente que de hecho limita la capacidad de decisión del sujeto pasivo que consiente viciadamente y acepta una relación sexual que no quiere. En caso de prevalimiento, existe la voluntad de la víctima que acepta y se presta a acceder a las pretensiones del agente, pero lo hace con un consentimiento viciado no fruto de su libre voluntad autodeterminada.

II.-Todas las circunstancias expuestas concurren en el presente caso, al tratarse la persona agraviada de una menor de edad en la época de los hechos, vulnerable por tal circunstancia, y por los previos episodios de acoso e intento de abuso sexual sufrido y el sujeto activo la persona con la que convivía diariamente en la misma morada por mantener una relación de unión de hecho matrimonial con su madre desde que la víctima tenía, aproximadamente, 3 años de edad. Ninguna duda cabe de que el acusado, sin que mediara intimidación ni violencia, consiguió realizar en dos ocasiones sucesivas, aprovechando similares circunstancias, actos de naturaleza sexual a la menor Rafaela .

Dado que estas circunstancias eran conocidas por el acusado, y que, como ya se indicó, le hizo objeto de tocamientos libidinosos diversos ya referidos ut supra en el relato fáctico y con el fin de satisfacer su apetito sexual, no cabe duda de que incurrió, en cada ocasión en que cometió los hechos probados, en conducta incardinable en el tipo de abuso sexual descrito en el art.181.3 y art. 182.2 del CP .

Desde la diferencia de edad, de estatus en la familia y la situación de aislamiento personal, familiar y social, la menor consistió en las relaciones sexuales al estar en situación de inferioridad en el consentimiento, chantajeada emocionalmente por el acusado, único adulto varón referencial para la misma.

III.- La infracción ha de ser calificada, además, como de continuidad delictiva, dado que, frente a las consideraciones sostenidas por el Ministerio Fiscal, los dos episodios se mantuvieron en días sucesivos, aprovechando idéntico contexto y situación.

Según criterio jurisprudencial, en relación con el delito de abusos sexuales, deberá apreciarse la continuidad delictiva prevista en el artículo 74.3 del Código Penal , cuando el acto sexual tenga como sujeto pasivo la misma persona y se repita de manera casi seguida o inmediata y ello acontezca con motivo de la misma ocasión y en análogas circunstancias de tiempo y lugar ( sentencia del Tribunal Supremo 439/2011, de 24 de mayo de 2011 ), requisitos que concurren en el caso de los abusos sexuales sobre la menor.

La sentencia 984/2012, de 10 de diciembre , señala, por su parte que si bien la posibilidad del delito continuado en el caso de los delitos contra la libertad sexual no deja de ser una 'excepción a la excepción', como se ha repetido en diversas ocasiones, ante la previsión a este respecto, contenida en el apartado 3 de dicho artículo 74, que permite dicha construcción de continuidad en los casos de ' infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales', a pesar de la previa exclusión de tal instituto cuando se trate de ofensas a 'bienes eminentemente personales' y de igual modo una serie de resoluciones de esta Sala han excluido de la mentada posibilidad las agresiones sexuales, remitiéndola tan sólo a las conductas no intimidatorias ni violentas, es decir, a los meros abusos, lo cierto es que, también nos encontramos con pronunciamientos que, de modo puntual, admiten la extensión de ese artículo 74 a las agresiones sexuales.

En el caso de autos, la víctima es la misma persona, los hechos delictivos se cometieron, como señalamos, dos días sucesivos, aprovechando idéntica circunstancia, lugar, ocasión, mecánica comisiva, etc.

IV.-No procederá, por el contrario, la aplicación del tipo agravado previsto en el art. 180.4 del CP , al tratarse de un supuesto que, en su contenido, presenta una redacción similar al art. 181.3 en el caso de autos.

En este caso, esta relación de prevalimiento por el parentesco, se encuentra ínsita en el tipo de abuso sexual con prevalimiento, por el que se le formula acusación como tipo básico.

La doble consideración de la misma relación nos situaría en un contexto de bis in eadem que no puede ser aplicado en la instancia.

QUINTO.-Juicio circunstancial.-

1.- Postula la defensa del acusado, en el trámite de conclusiones provisionales, posteriormente elevado a definitivas, la aplicación al caso de autos de la atenuante de dilaciones indebidas.

Para valorar la aplicación de esta atenuante, debemos atender, por un lado, a la complejidad de la causa, por otro, a la duración global del procedimiento, y, por último, a los períodos de paralización que en la misma se observen.

2.-En concreto, el procedimiento se inició en virtud de denuncia interpuesta por la parte perjudicada, en fecha 27 de Abril del 2010, y ha sido objeto de enjuiciamiento en el Mes de febrero del 2018

Tras la práctica de diversas diligencias previas, con fecha 17 de Mayo del 2012, la Ilma Magistrada-Juez que sirve el Juzgado de Instrucción nº4 de Donostia- San Sebastián dictó auto de procesamiento contra el investigado, que no pudo, inicialmente, ser objeto de notificación personal al mismo, por lo que ya con fecha 4 de Junio del 2012, se dictó auto de detención judicial para que la citada resolución fuera objeto de notificación personal para la parte. La citada notificación personal no pudo producirse por lo que finalmente se decretó la rebeldía del mismo en virtud de resolucion de fecha 12 de Junio del 2014, y fue hallado en fecha ya en el 2016, tomándosele declaración tras ser hallado en Almería, en fecha 20 de Julio del 2016, quedando en situación de libertad. A pàrtir de aquí, el auto de conclusión de sumario lleva fecha de 6 de Octubre del 2016.

Tras la recepción de las actuaciones en esta Audiencia Provincial, el auto de conclusión lleva fecha de 25 de Enero del 2017.

El primer señalamiento del juicio oral se produjo para verano del 2017, y fue nuevamente la incomparecencia del acusado la que determinó la suspensión del mismo, y el nuevo señalamiento del juicio, ya para principios del año 2018, acomodándose el mismo, además, a las necesidades económicas del acusado.

En el contexto que acabamos de exponer, no podemos admitir la existencia de una atenuante que, en forma de duración extraordinaria e indebida determine una rebaja penalógica a favor del acusado, cuando, precisamente, ha sido la propia ausencia de éste al procedimiento la que ha determinado la duración total del mismo.

SEXTO.-Juicio de consecuencias jurídicas.-

1.-Nos encontramos ante un delito continuado de abuso sexual con penetración en el que la pena a imponer oscila entre los cuatro a diez años de prisión, y la pena, en casos como el presente de continuidad delictiva, se sitúa entre los siete a diez años de prisión.

Dentro de este marco penalógico, debemos valorar, por un lado, que uno de los dos episodios supuso un abuso sexual sin penetración.

Por otro lado, el tiempo transcurrido hasta el enjuiciamiento de estos hechos es otra variable que debe ser atendida, dado que, aunque no podamos admitir la existencia de una atenuante de dilaciones indebidas como tal, lo cierto es que la denuncia de los hechos se produjo en el año 2010, el acusado se ausentó de su domicilio en el 2012, el procedimiento tuvo algun tiempo de paralización, y recibido en esta Audiencia, ha pasado más de un año hasta su enjuiciamiento.

En base a las consideraciones expuestas, consideramos la pena de siete años de prisión ajustada al desvalor del hecho sometido a enjuiciamiento.

2.- Esta pena vendrá asociada a la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, más la prohibición del acusado de acercarse, a menos de 500 metros, de la víctima, su domicilio, lugar de trabajo, y cualquier otro frecuentado por ella, así como la prohibición de comunicarse con ella, por cualquier medio, por tiempo de diez años, en la aplicación de la regulación prevista en el art. 57.1 del CP .

3.-En todo caso, en concepto de indemnización, el acusado debería indemnizar a la víctima con la cantidad solicitada por el Ministerio Fiscal, que se sitúa en los 6.000 euros de indemnizacion, con aplicación del art. 576 de la LECiv en concepto de intereses legales.

Consideramos que la cantidad solicitada no es excesiva, desporporcionada, valorando también el daño psíquico causado por la conducta del acusado en la víctima, que ha precisado también en varias ocasiones tratamiento psiquiátrico.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos condenar y condenamos a Olegario como autor de un delito continuado de abuso sexual, con penetración, a las penas de siete años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, más la prohibición del acusado de acercarse, a menos de 500 metros, de la víctima, su domicilio, lugar de trabajo, y cualquier otro lugar frecuentado por ella, así como la prohibición de comunicarse con ella, por cualquier medio, por tiempo de diez años.

Igualmente, deberá indemnizar a la perjudicada en la suma de 6.000 euros, con los intereses legales derivados de aplicar el art. 576 de la LECiv .

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán preparar RECURSO DE CASACION en esta Sección para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de CINCO hábiles contados a partir del siguiente a dicha notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MAGISTRADOS/AS

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.