Sentencia Penal Nº 57/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 47/2018 de 09 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEXTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - SEIGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta - CP/PK: 48001
Tel.: 94-4016667
Fax / Faxa: 94-4016995
NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.1-16/003075
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2016/0003075
Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 47/2018 - B
Atestado n.º/ Atestatu-zk. : NUM000
Hecho denunciado / Salatutako egitatea : APROPIACION INDEBIDA /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:
Juzgado de Instrucción nº 7 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 7 zk.ko Epaitegia
Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 249/2016
Contra / Noren aurka : Jesús Carlos
Procurador/a / Prokuradorea : ENRIQUE ALFONSO MASIP
Abogado/a / Abokatua : INMACULADA CALLE DIAZ
Demetrio en calidad de ACUSADOR PARTICULAR
Abogado/a / Abokatua: RICARDO PEREZ TOLEDO
Procurador/a / Prokuradorea: VERONICA BLANCO CUENDE
SENTENCIA N.º 57/2018
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D. ANGEL GIL HERNANDEZ
D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA
D.ª MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ PUENTE
En BILBAO (BIZKAIA), a nueve de noviembre de dos mil dieciocho.
Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, el presente Rollo Penal
procedente del Juzgado de Instrucción nº7 de Bilbao, por un delito de apropiación indebida contra Jesús
Carlos , con D.N.I nº NUM001 , nacido el NUM002 de 1974 en Ecuador, en libertad provisional por esta
causa, representado por el Procurador Sr. Enrique Alfonso Masip y bajo la dirección letrada de Dª Inmaculada
Calle Diaz, siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal y la Acusación particular D. Demetrio representado

por la Procuradora Sra. Veronica Blanco Cuende, bajo la dirección letrada de D. Ricardo Perez Toledo y
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL GIL HERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de apropiacion indebida previsto y penado en los artículos 253.1 y 249 del Código Penal en concurso medial con un delito de falsedad en documento oficial de los arts. 392.1 º y 393 del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado Jesús Carlos , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , pidió se le impusiera la pena de dos años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses a razon de dieciocho euros de cuota diaria , con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del Código Penal , y pago de las costas procesales y a que , en concepto de indemnización, como responsable civil directo, indemnizara a la sociedad Transportes John y Edgar S.L. en 4.520 euros con aplicación de lo previsto en el art. 576 de la LEC .

En el acto del Juicio Oral, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales solicitando por el delito de apropiacion indebida del art. 252 del Código Penal 1 año de prisión y por el delito de falsedad de los artículos 392.1 y 393 del Código Penal 6 meses menos 1 dia de prisión y 6 meses menos 1 dia de multa con 10 euros de cuota diaria .



SEGUNDO.- La Acusación particular, en igual trámite, solicitó se impusiera la pena de tres años y seis meses de prisión, inhabilitacion especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses a razon de dieciocho euros de cuota diaria , con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal , y a que en concepto de indemnización abone, como responsable civil directo, a la sociedad Transportes John y Edgar S.L. la cantidad de 12.744 euros ( manifestando que la mencionada cantidad resulta de la valoración hecha por el propio acusado en el momento de la comisión delito, más el incrmento del 20% en concepto de premio de afección), y a D.

Demetrio la cantidad de 17.661,60 euros por el lucro cesante ocasionado por la imposibilidad de trabajar, como consecuencia de la perdida de la furgoneta junto con la tarjeta de transporte que le habilitaba para trabajar como transportista, y cuya cuantía se habia calculado a razón del salario mínimo interprofesional, desde la fecha de la denuncia hasta el dia de presentación del escrito , debiendo incrementarse en la misma cantidad mensual hasta el momento de la sentencia.

En la vista Oral la Acusacion particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales .



TERCERO.- Por la defensa del acusado, en idéntico trámite se solicitó la libre absolución de su representado .

En el acto del juicio oral, la defensa elevó a definitivas sus conclusiones provisionales .



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades prescritas por la ley.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Jesús Carlos , con DNI NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales, recibió de Demetrio en junio de 2011 en nombre y representación de la empresa Transportes John y Edgar, S.L. de la que era apoderado, la furgoneta marca Renault Modelo master con matrícula ....YNF en concepto de depósito para que dispusiera de ella por el tiempo que estaría en Ecuador y con obligación de devolvérsela.

Durante su estancia en Ecuador, el acusado recibió el 19.9.2011 correo electrónico de la esposa de aquél, Gabriela , por medio del cual recibió contrato de compraventa del referido vehículo, firmado por el anterior titular, así como copia del DNI, y documentación con la cual, tras obtener las llaves del vehículo al serles entregados por Lorenza por orden del denunciante, con posterioridad, el 8.11.2011 realizó la oportuna transferencia de la furgoneta, no sin antes haber reparado y abonado los impuestos municipales pertinentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de infracción legal penal alguna.



SEGUNDO. - Habiéndose invocado por el acusado el principio de presunción de inocencia, negando los hechos correlativos de la acusación, hemos de matizar con carácter previo que la jurisprudencia constitucional ( por todas, STC de 22 Oct. 2001 ), en relación con la prueba válida para enervar la presunción de inocencia ha declarado que : A) En principio, únicamente pueden considerarse auténticas pruebas las practicadas en el juicio oroal , pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que se desarrolla, en forma oral, ante el mismo juez o Tribunal que ha de dictar sentencia ( entre muchas SsTC31/1981 , 217/1989). Con carácter excepcional ha admitido el Tribunal Constitucional la validez de la prueba preconstituida, siempre que se observe el cumplimiento de determinados requisitos materiales ( su imposibilidad de reproducción en el momento del juicio oral ex artículo 730 LECrim ); subjetivos ( la necesaria intervención del Juez de Instrucción); objetivos ( la posibilidad de contradicción, para lo cual se debe proveer de Abogado al imputado ); y formales ( la introducción en el juicio oral a través de la lectura de documentos requerida pro el citado artículo 730 ( por todas, SsTC303/1993 ).

B) En segundo lugar, si bien en principio la prueba testifical debe practicarse en el juicio oral, pues de sus propias cracterísticas no deriva ni su carácter irrepetible ni una imposibilidad genérica de ser practicada en el mismo, no obstante , excepcionalmente, puede ser incorporada al proceso como prueba anticipada si, dadas las circunstancias del caso, existe una imposibilidad real de que sea practicada en el juicio oral ( por todas STC 10/1992 ); tal es el caso , por ejemplo, de imposibilidad del testigo de acudir al juicio oral por fallecimiento ( STC 41/1991 de 25 Feb .) Desde esta perspectiva se ha de analizar el presente caso, en el que se denunció por parte de Demetrio la apropiación indebida del vehículo Renault Master ....YNF por el acusado Jesús Carlos , que parece ser propiedad de la empresa Transportes John y Edgar SL, alegado que en el año 2011 se marchó a su pais, Ecuador, hasta noviembre de 2014 y durante ese tiempo dejó la furgoneta al acusado con el fin de que la cuidara, si bien durante dicho periodo ( el 8.11.11) la puso a su nombre , no recuperando su uso .

Como ha indicado recientemente la S. del TS de fecha 30 de junio de 2004 , la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro; b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta sala ha declarado el carácter de 'numerus appertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver '( SSTS 31.5.93 , 1.7.97 ); c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada; d) que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento, y e) que la apropiación sea presidida por la intención de haber la cosa como propia, la voluntad de apropiación.

Pues bien, la concurrencia de tales requisitos no se ha probado en la presente causa, toda vez que, frente a la versión que ofrece el denunciante, el acusado ha dado otra diametralmente contraria, al indicar como durante su estancia en Ecuador, el Sr. Demetrio , que se habia marchado acuciado por las deudas, se puso en contacto con él y le dijo que como la furgoneta se habia quedado en la calle y se iba a deteriorar , le pagara una cantidad de dinero y la comprara por este medio, y resulta que la versión ofrecida por el acusado ha resultado plenamente creíble y verosimil; partimos para llegar a tal conclución de la prueba documental aportada en su escrito de defensa, correos electrónicos remitidos desde Ecuador, desde un correo de la esposa del denunciante , en el que constan tratos contractuales ee incluso contrato de venta firmado por aquél.

Exhibida dicha documentación, Demetrio reconoce su firma, pero niega haber remitido dichos documentos de venta de la furgoneta al acusado, si bien reconoce que éste le llamó a Ecuador interesándose por la furgoneta.

A este respecto, especial importancia cobra la declaración de la esposa Gabriela , titular de la cuenta de correo desde la que se remite la documentación de venta; desde la inmediación que supone el Plenario, la Sala pudo observar las dudas en su testimonio, pues preguntada al respecto, al principio para negar la realidad de dichos correos, y luego, en tono dubitativo, se limita a indicar que no le constan como enviados ( era el año 2011) en su carpeta del ordenador, no pudiendo dar explicación razonable de los mismos, pues solo ella y su esposo, el denunciante , conocen las claves de su cuenta/correo. Ello, por si solo, hace surgir a la Sala suficientes dudas razonables de lo realmente ocurrido, en si hubo tratos contractuales y venta de la furgoneta o no, puesto que contrato lo hay ( folio 289 y ss), dudas que deben resolverse en favor del acusado.

Además concurren otros datos periféricos parecen avalar la existencia de dicha voluntaria transmisión; asi es, si bien es cierto que el acusado no ha podido justificar el pago de los 700 euros que dice haberle remitido a Ecuador por Western Union, lo cierto es que la declaración del testigo Vicente parece avalar dicho dato. Dicho testigo tenía las las llaves de la furgoneta, y declaró, al igual que en fase de instrucción ( folio 87), como acudió a Baracaldo el acusado a pedirle la entrega de las llaves, que habló primero con el propietario y denunciante y éste le dijo que se las diera, en lo que el propio acusado entiende fué la formalización de la venta, formalizando un documento de entrega que no ha podido aportar por haberlo perdido.

Una vez ello, consta documentado como el acusado tuvo que hacer frente a la reparación del vehiculo para poder ponerlo en marcha por valor de 2.074 euros ( folios 293 y 294) , conducta lógica con la compra realizada y el estado del vehículo ; tuvo que hacer frente al pago de los impuestos municipales que se habian dejado de pagar al marcharse el anterior titular al extranjero e, incluso, levantar un embargo por deudas municipales, por tal concepto. Esto es, llevo a cabo una conducta posterior acorde a quien adquiere de buena fé y con justo título un vehículo, y ajena a quien se lo apropia de modo torticero, como se pretende por el denunciante, el cual , ni su mujer, han podido contrarrestar el evidente valor probatorio que tiene el contrato de venta adjuntado a la causa, y los correos que reflejan tratos precontractuales al respecto, mas allá de negar una realidad( aún reconociendo la firma ), excluyéndose, así, la distracción del objeto típico, como elemento ínsito de apropiación indebida.

Dicha conclusión tiene como derivada que no se produce la simulación de la venta mediante la extensión en documento oficial de transferencia, fechado el 08.11.2011, en el que aparece la firma de Demetrio como transmitente , puesto que, no solo el informe pericial realizado al respecto ( folio 200 y ss ) que no concluye la falsedad de la firma, al no poder atribuir ni descartar la autoría de la firma dubitada a ninguna de las partes, sino que aparece como consecuencia lógica ( el cambio de titularidad que lleva a cabo el acusado) a toda la conducta posterior a la que hemos hecho referencia ( reparación y puesta en marcha del vehículo , levantamiento de los embargos que pesaban sobre el vehículo y pago de los recibos municipales que aparecian impagados al haber abandonado el pago los anteriores titulares ), lo que excluye de plano la pretendida falsedad en documento oficial ( arts. 392.1 y 393 C.P . ) que se pretendía, con la consiguiente absolución del acusado , y sin que dicha conclusión se vea empañada por la falta de acreditación de la realidad del pago de 10.620 euros que aparece en la factura obrante al folio 102 y adjuntada a la transferencia del vehículo, puesto que la justificación que ha dado el acusado, según la cual la redactó la Gestoría Arrese y obedecía, no a un pago real, sino a una factura proforma, si bien aparece poco verosimil, tampoco se ha contradicho por otra prueba válida y practicada en el plenario, lo que le priva de valor de cargo alguno.



TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas procesales Vistos además de los citados los artículos 2 , 5 , 10 , 13 , 15 , 16 , 27 , 28 , 32 , 33 , 38 , 54 , 55 , 56 , 61 , 66 , 79 , 123 y 124 del nuevo Código Penal , y los artículos 142 , 239 al 241,742 y 793 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Jesús Carlos de las acusaciones de que era objeto , declarando de oficio las costas causadas .

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestrra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.