Sentencia Penal Nº 57/2019, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 46/2019 de 21 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00057/2019
-
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
Teléfono: 926 29 55 00
Correo electrónico:
Equipo/usuario: NDR
Modelo: 213100
N.I.G.: 13034 41 2 2013 0060019
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000046 /2019
Juzgado procedenciaJDO. DE LO PENAL N. 2 de CIUDAD REAL
Procedimiento de origenPROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000269 /2016
Delito: RECEPTACIÓN Y CONDUCTAS AFINES
Recurrente: Maximino , Eugenia
Procurador/a: D/Dª CRISTINA RODRIGUEZ ENANO, JUAN VILLALON CABALLERO
Abogado/a: D/Dª JUAN MANUEL LUMBRERAS HERRERO, ERIKA QUINTERO
Recurrido:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
S E N T E N C I A N º 57
ILTMAS. SRAS:
PRESIDENTA.
Dª Mª JESÚS ALARCÓN BARCOS
MAGISTRADAS
Dª PILAR ASTRAY CHACÓN
Dª ALMUDENA BUZÓN CERVANTES
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En Ciudad Real a 21 de marzo de 2019.

Vi stos por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los Autos de
Procedimiento Abreviado Nº269/16 del Juzgado de lo Penal Nº1 de los de Ciudad Real, seguidos por el
delito de hurto contra Eugenia , mayor de edad y cuyas demás circunstancias constan suficientemente en
las actuaciones, representada por el procurador D. Juan Villalón Caballero y en se defensa la letrada Dª
Erika Quintero; y contra Maximino , mayor de edad, injustificadamente ausente en el acto de la Vista Oral
y cuyas demás circunstancias personales constan suficientemente en las actuaciones, representado por la
procuradora Dª Cristina Rodríguez Enano y defendido por el letrado D. Juan Manuel Lumbreras Herrero.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que por la Ley le está conferida, y ponente Dª
ALMUDENA BUZÓN CERVANTES, que expresa el parecer de las Ilustrísimas Señoras componentes de la
Sección Primera de la Audiencia Provincial, que al margen se relacionan, en los siguientes términos

Antecedentes

PRIM ERO : Que con fecha 20/12/2018 el Juzgado de lo Penal Nº2 de Ciudad Real, dictó sentencia en las presentes actuaciones, estableciendo el siguiente relato de hechos probados: 'UNICO.- Valorándose en conciencia la prueba practicada, resulta probado, y así se declara, que con fecha 2-4-2013, sobre las 10:50 horas, persona cuya identidad no puede acreditarse, se apoderó aprovechando un momento en que su titular lo perdió de vista, de un teléfono móvil marca Apple modelo Ipfone 5 perteneciente a Jose Pablo , cuando se encontraba en el establecimiento Deco Home situado en la Plaza de la Constitución de Ciudad Real.

Queda acreditado que la acusada Dª. Eugenia , nacida el NUM000 -76 y con DNI NUM001 , y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, adquirió el teléfono móvil marca Apple modelo Ipfone 5, quien conociendo su ilícita procedencia, le puso su tarjeta activándolo con el número NUM002 , el día 22 de abril de 2013, utilizándolo hasta el día 2 de diciembre de dicho año, volviéndolo a activar el día 2-12-2013, con otra tarjeta relativa al número NUM003 .

Así mismo queda acreditado que la anterior acusada adquirió el citado teléfono del también acusado D.

Maximino , nacido el NUM004 -1970, con DNI nº NUM005 , y sin antecedentes penales, quien igualmente lo adquirió sabiendo su ilícita procedencia, activándolo con la tarjeta del número NUM006 , el día 12-4-2013, siendo utilizado por éste hasta que lo transmitió a la anterior acusada.

El teléfono citado ha sido tasado pericialmente en 576,64 euros, no habiendo sido recuperado.

El acusado D. Maximino , no compareció al acto de juicio a pesar de estar citado en legal forma de manera personal el día 19-11-2018 en Sant Vicenç dels Horts. ' y fallo: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Maximino y Dª Eugenia ya circunstanciados, como autores criminalmente responsables de UN DELITO DE RECEPTACIÓN, ya definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, Atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del código penal , a la pena, a cada uno, de SIETE MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago por mitad de las costas procesales causadas, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnicen conjunta y solidariamente a Dª Jose Pablo en la cantidad de 576,64 euros, por el valor del teléfono no recuperado, con aplicación sobre dicha cantidad del interés del artículo 576 de la Ley de enjuiciamiento civil . '

SEGUNDO: Que la sentencia fue recurrida en apelación por la representación procesal de Eugenia solicitando la declaración de nulidad de las actuaciones por vulneración del Art. 389 LECr en relación con el Art. 298 CP ; error en la valoración de la prueba y quebranto del ya citado Art. 298 CP y así mismo denuncia inaplicación de la atenuante de reparación del daño del Art. 21.5 CP .

Ta mbién recurrió en apelación la representación procesal de Maximino argumentando error en la valoración de la prueba y vulneración del Art. 24 CE .



TERCERO: Admitidos los recursos y transcurrido el plazo de diez días a partir de su traslado a las demás partes con presentación de escritos de impugnación o adhesión se elevaron los autos a esta Audiencia, donde prescindiendo de la celebración de vista, se deliberó esta resolución.

CUAR TO : En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales .

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIM ERO: Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal recurre en apelación Eugenia alegando, en primer lugar, que se ha producido nulidad de las actuaciones por haber valorado el Juez a quo en su sentencia la declaración que esta recurrente prestó ante el Juzgado de Instrucción para hacer valer las contradicciones apreciadas entre esta primera declaración y la vertida en el Plenario sin tener en cuenta que le asiste el derecho a no declarar en su contra ( Art. 24 CE ) y que en el Juzgado de Instrucción respondió a las preguntas que se le hicieron considerándola posible autora de un delito de hurto. Por lo demás sostiene esta recurrente que se ha producido error en la valoración de la prueba pues de la practicada no puede concluirse concurrentes los elementos típicos del delito de receptación del Art. 298 CP finalmente aplicado, motivo por el que éste se considera también infringido. Denuncia finalmente falta de aplicación del Art. 21.5 CP .

Recurre también el coacusado Maximino argumentando, en esencia, error en la valoración de la prueba.

SEGU NDO: Come nzando por la alegada nulidad de actuaciones pretendida en el recurso promovido por Eugenia , conviene recodar que la nulidad de las actuaciones requiere no solo que se haya producido vulneración de normar esenciales de las normas que regulan el procedimiento, sino que, además, dicha infracción haya generado indefensión (Arts. 238 y siguientes de la LOLPJ), no advirtiéndose en este caso dicha pretendida indefensión.

Reiterados han sido los pronunciamientos emanados tanto del TS como del TC, por todas STS 15/11/2007 , que permiten otorgar primacía probatoria a las declaraciones sumariales sobre las vertidas en el Juicio Oral cuando se advierta contradicción entre unas y otras, pero para que ello sea posible se han de cumplir determinados requisitos ineludibles pues, efectivamente, para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir, susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procediendo a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción. Sin esta incorporación al plenario la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada.

En nuestro caso el Juez a quo ha tenido en cuenta lo que Eugenia declaró en la fase de instrucción, cuando negó los hechos, para poner en duda la versión exculpatoria, en cuanto que nunca pensó en el posible origen ilícito del teléfono respecto del que no llegó a pagar precio alguno, que ofreció en el Plenario por las contradicciones advertidas entre una y otra, sin someter a contradicción, valga la redundancia, dicha circunstancia en el Juicio Oral, por lo que debemos dar la razón a la recurrente en lo que a este particular se refiere. Si las declaraciones vertidas en el sumario no se someten a contradicción en el Plenario, no pueden ser tomadas en consideración por el Juez para formar su convicción.

Ahora bien, ello no determina sin más la nulidad de actuaciones que pretende la recurrente pues no se habrá producido indefensión si la prueba practicada en el Plenario, prescindiendo de las declaraciones sumariales, es suficiente para desvirtuar la eficacia de la presunción de inocencia y si la misma ha sido correctamente en la sentencia recurrida, cuestiones ambas que entrencan con el motivo de recurso al que se refieren ambos recurrentes, cual es el invocado error en la valoración de la prueba.

TERC ERO: Por lo que al pretendido error en la valoración de la prueba al que se refieren ambos recurrentes, es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos: -Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

No se advierte en nuestro caso el error de valoración alegada.

Ninguna duda cabe de que el teléfono sustraído a Jose Pablo en torno a las 10,50 del día 02/04/2013, un IPhone 5 valorado pericialmente en 576,64 euros (folio 118), estivo en poder de los acusados, primero de Maximino quien diez días después de que se produjera su sustracción, el 12/04/2013, lo activó y por ello figura asociado al teléfono NUM003 del que era titular, según informó la operadora VODAFONE, y después Eugenia , que lo activó el 22/04/2013 desde el número NUM007 de su titularidad según informó, en este caso, la operadora MOVISTAR, permaneciendo activo hasta el 02/(12/2013 cuando pasó a activarlo desde el número NUM003 también de su titularidad si bien gestionado por la operadora France Telecom España Orange (folios 24 y siguientes).

Partiendo de estos datos objetivos la declaración de la acusada Eugenia resulta más que suficiente para concluir la concurrencia de la totalidad de los elementos típicos del delito de receptación del Art. 298 CP por el que, finalmente, han sido condenado ambos recurrentes.

Y así, sostiene Eugenia que estando en una cafetería próxima al colegio de sus hijos, se presentó Maximino , también acusado, a quien conocía porque solía pasar por dicha cafetería ofreciendo en venta calcetines, bragas...y también porque vendía en el mercadillo, vendiendo, en esta ocasión, un IPhone5 lo que, de principio, provocó la risa de la recurrente y de sus amigas por lo sorprendente del cambio, pues ciertamente es cuando menos llamativo que una persona que se dedica a la venta ambulante de prendas de vestir de escasa trascendencia económica, como lo son unos calcetines, de buenas a primeras se presente ofreciendo en venta un teléfono IPhone 5, del que la recurrente manifieste suele tener un valor en tienda de en torno a 600 euros (alrededor de 700 euros dijo la víctima que le había costado a ella), por unos 100 euros menos.

No cabe duda alguna de que, en estas circunstancias, por ofrecerse la venta en una cafetería, haciendo la oferta una persona dedicada a la venta esporádica y ambulante de prendas de vestir y por un precio sensiblemente inferior al de mercado, lo mínimo que sospechó Eugenia , como lo habría sospechado cualquier persona en su lugar, es que el teléfono en cuestión no era de procedencia lícita resultando absolutamente inverosímil la explicación que pretende ofrecernos según la cual Maximino le dijo que el teléfono era suyo y que tenía que venderlo porque pasaba por ciertas dificultades económicas.

En cuanto a Maximino , cierto es que no podemos tomar en consideración cuanto declaró ante el Juzgado de Instrucción, pero también en su caso concluimos que conocía el origen del teléfono, del que con toda certeza sabía que no era suyo, pues de otro modo no se comprende que lo fuera ofreciendo en venta en la forma en que lo hizo y en las circunstancias expuestas.

No hay error en la valoración de la prueba, tampoco en lo que se refiere a la cuantificación de la responsabilidad civil pues obra en autos informe pericial de tasación al folio 118 como hemos dicho, como no hay, por lo razonado infracción del Art. 298 CP .

CUAR TO: Por lo demás, no comprendemos de qué manera se habría producido infracción del Art. 21.5 CP pues la perjudicada ni ha recuperado su teléfono ni ha sido indemnizada con anterioridad a la celebración del Juicio Oral por su pérdida.

QUIN TO: Que pese a ser desestimatoria la resolución del recurso, no se advierte temeridad en su interposición, por lo que procede declarar de oficio las costas originadas en su tramitación, conforme posibilita el número 1º del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados; los artículos 142 , 145 , 146 , 147 , 149 , 741 , 795 , 796 y 797 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y 82 , 248 , y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Desestimar los recursos de apelación interpuestos por los procuradores Dª Cristina García Sacedón- Pardilla y D. Juan Villalón Caballero en nombre y representación, respectivamente, de Maximino y Eugenia contra la sentencia dictada el 20/12/2018 por el Juzgado de lo Penal Nº2 de los de Ciudad Real la cual ha de ser íntegramente confirmada; costas de oficio.

No tifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe otro recurso que el extraordinario de revisión.

De dúzcase testimonio y remítase, junto con el procedimiento principal al Juzgado de su procedencia.

As í por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION : Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Magistrada ponente que la dictó. Doy fe.