Sentencia Penal Nº 57/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 1026/2018 de 06 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION nº 3

Calle Isla Mallorca s/n

14011 CORDOBA

Tlf.: 957745071 957745072 600156223 600156222 . Fax: 957002379

NIG: 1401343P20160000020

nº Procedimiento : Procedimiento Abreviado 1026/2018

Asunto: 301177/2018

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 19/2017

Juzgado Origen : JUZGADO MIXTO nº 2 DE CABRA

Negociado: RC

Contra: AXERGROUP SERVICIOS INTEGRALES 06, S.L. y Gustavo

Procurador: CRISTINA JIMENEZ GARRIDO

Abogado:. RAFAEL COBA CRUZ

Ac.Part.: Lorenza

Procurador: JULIO LUIS OTERO LOPEZ

Abogado: MIGUEL ANGEL SANCHEZ SICILIA

SENTENCIA nº 57/2019

Presidente:

D. FRANCISCO DE PAULA SÁNCHEZ ZAMORANO

Magistrados:

D. FÉLIX DEGAYÓN ROJO

D. JOSÉ FRANCISCO YARZA SANZ.

En Córdoba a 6 de febrero de 2019

Vista por la Sección Tercera de la Audiencia la causa al margen referenciada seguida por un delito de estafa contra Gustavo con D.N.I. NUM000, nacido en Sevilla y vecino de Morón de la Frontera, nacido el día NUM001 de 1981, hijo de Marino y Penélope, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad por esta causa y AXERGROUP SERVICIOS INTEGRALES, 06, S.L. con C.I.F. B-14147935, cuyo representante legal es Gustavo, representados por la Procuradora Sra. CRISTINA JIMÉNEZ GARRIDO y asistidos del Letrado Sr. RAFAEL COBA CRUZ. Ha intervenido como parte acusadora pública el Ministerio Fiscal y como parte acusadora Lorenza, representada por el Procurador Sr. JULIO LUIS OTERO LÓPEZ y asistida por el Letrado Sr. MIGUEL ANGEL SÁNCHEZ SICILIA.

Es ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco de Paula Sánchez Zamorano.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se iniciaron en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cabra como Diligencias Previas, en las que se practicaron las diligencias de investigación que se estimaron oportunas para el esclarecimiento de los hechos, continuándose por el trámite de Procedimiento Abreviado con el número antes expuesto, procediendo a continuación el Ministerio Fiscal y la acusación particular a formular escrito de calificación provisional de los hechos objeto de enjuiciamiento, tras lo cual se decretó la apertura del juicio oral, presentando seguidamente las defensas sus respectivas conclusiones provisionales y remitiéndose a la Audiencia Provincial de Córdoba para la celebración del correspondiente juicio, dando lugar a la incoación del procedimiento (Rollo) mencionado a la cabeza de esta resolución.

SEGUNDO.-En sus conclusiones provisionales el Ministerio Fiscal consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248.1, 249, 250.1º y 5º bis del CP., del que es responsable en concepto de autor el acusado Gustavo, y como responsable civil subsidiaria la entidad EXELGROUP SERVICIOS INTEGRALES 06, S.L. ( arts. 28 y 116 del CP), sin circunstancias modificativas de responsabilidad criminal en el acusado, solicitando imponer al acusado Gustavo la pena de 4 años de prisión, y 8 meses de multa a razón de 10 € día, o un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas en concepto de responsabilidad personal subsidiaria. Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas. Asimismo, solicito que el acusado indemnice, y en su caso la responsable civil subsidiaria a Lorenza en 25.000 €, por las cantidades no pagadas, y en 107.638, 91 € por el valor de la hipoteca constituida indebidamente sobre el piso entregado, cantidades que serán incrementadas en los intereses legales de demora previstos en el art. 576 de la L.E.C.

La acusación particular formuló su escrito de calificación en los términos que constan.

La defensa de los acusados, en sus conclusiones provisionales, solicitaron la libre absolución de los mismos.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en este Órgano Jurisdiccional, se formó el correspondiente rollo, y examinados los escritos de acusación y defensa, se dictó resolución en orden a la práctica de la prueba que fue admitida, y señalamiento de las sesiones del juicio oral, cuya vista se celebró el día seis del actual, con asistencia del Ministerio Fiscal, de la acusación particular y de los acusados, con sus respectivos Letrados.

CUARTO.-El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones, en el siguiente sentido:

En su conclusión II, alternativamente los hechos constituyen un delito de estafa impropia del artículo 251.2 del CP solicitando la pena de dos años de prisión.

A continuación, la acusación particular se adhiere a la alternativa del Ministerio Fiscal, pero solicitando la pena de cuatro años.

Por su parte, la Defensa, en el mismo trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, quedando el juicio visto para Sentencia, tras conceder la última palabra al acusado.

QUINTO.-En la tramitación de los presentes autos se han observado todas las formalidades legales.

Este tribunal declara como probados los siguientes hechos:

En 25 de septiembre de 2007, la perjudicada Lorenza suscribió un contrato de compraventa del inmueble de su propiedad sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM002 de la localidad de Cabra con el acusado Gustavo, como parte compradora, quien actuaba como representante legal de la empresa AXELGROUP SERVICIOS INTEGRALES 06 S.L., dedicada a la promoción y construcción de viviendas, fijándose el precio en la cantidad de 240.404, 84 €, los cuales se abonarían de la siguientes forma: 18.000 € a la firma del contrato, 57.151, 82 € a la firma de la escritura pública, 15.000 € dentro de los 6 meses a partir del otorgamiento de dicha escritura, y el resto (150.253, 02 €) mediante la entrega de un piso de los que se construirían en el suelo del inmueble que vendía la perjudicada (en concreto, según la cláusula segunda de calendado contrato privado, el piso identificado en el proyecto de construcción como número 3 a tenor del documento que se dice unido al mismo). Igualmente, en tan repetido contrato se acordó que la parte compradora abonaría el alquiler de una vivienda para hacer frente a la necesidad de residencia de la vendedora hasta que le fuera entregado el piso, importe que no excedería de 360 €. mensuales, abonables previa presentación del correspondiente recibo al representante legal de la entidad compradora.

Varios meses después de la fecha prevista, se eleva el contrato privado a escritura pública, que se otorga el 21 de mayo de 2018, en la notaría de Cabra (número de protocolo 436), y en la que se hace constar que el precio de la transacción era de 72.151, 82 €., abonándose en dicho momento 57.151, 82 €, más otros 18.000 € previamente entregados, estableciéndose que los 15.000 € restantes se pagarían por la parte compradora en un plazo máximo de 6 meses a contar desde dicha fecha, sin que hasta el día de hoy lo haya hecho, ni tampoco los 10.000 € resultantes del alquiler (240 € por cuarenta y dos mensualidades). Por circunstancias que no han podido acreditarse, o tal vez porque en la cláusula tercera del documento privado se consignaba que en la escritura de compraventa se confesará abonado el precio de venta del inmueble, 'sin perjuicio por supuesto del derecho de crédito que mantendrá Doña Lorenza contra la sociedad para exigir la entrega del piso en las condiciones pactadas', lo cierto es que en la escritura pública nada se dice del piso.

Con esa misma fecha, es decir, el 21 de mayo de 2008, y en la misma notaria, y con número de protocolo consecutivo, esto es el 437, se otorga por el acusado escritura de préstamo con garantía hipotecaria y aval para financiar la compra del solar de la querellante y de otro colindante donde se habrían de construir y ejecutar el proyecto de ejecución que había encargado AXELGROUP SERVICIOS INTEGRALES 06 S.L.

Por último, y para financiar la edificación de los diferentes inmuebles, el acusado, en nombre de la indicada mercantil, otorga escritura de división horizontal de los pisos o locales, constituyendo hipotecas sobre los mismos y distribuyéndolas en función de su superficie, quedando gravado el inmueble de la querellante por un importe total de 168.006 €, incluidos intereses ordinarios, de demora y costas.

Los inmuebles, pese a problemas constructivos y a la incidencia de la crisis económica que afectó al sector de la construcción, llegaron a edificarse. Ello no obstante, a fecha actual, y pese a que la Sra. Lorenza está en posesión del piso, aún no le ha sido escriturado por pesar sobre el mismo la indicada hipoteca, la cual debe ser levantada por el acusado Gustavo, lo que hasta el momento presente no ha hecho por carecer de solvencia económica para ello, estando actualmente incursa la empresa AXELGROUP SERVICIOS INTEGRALES 06 S.L. en un concurso de acreedores.

Fundamentos

PRIMERO.-Como quiera que sobre los hechos que hemos declarado probados anteriormente no hay discusión entre las partes, más allá de la intencionalidad o engaño, ya por la vía de la estafa, prevista y penada en los artículos 248 y 250. 1, 1º, 4º, 5º y 6º del Código Penal, ya por la vía del 251.2 (gravar una cosa antes de la definitiva transmisión al adquirente), que sí observan tanto el Fiscal como la Acusación Particular, se impone con carácter previo realizar una serie de consideraciones de tipo jurisprudencial en torno a estas figuras delictivas.

Antes se impone centrar la cuestión jurídica que al hilo de las consideraciones que hacen las partes acusadoras y de las tesis que mantienen para apoyar su petición de condena por delito de estafa o por el tipo penal alternativo ya indicado. Consideran, en efecto, el Fiscal y la querellante que la conducta descrita en el relato fáctico es constitutiva de un delito de estafa, porque la operativa puesta en práctica por el acusado es expresiva de su voluntad de no ejecutar desde el principio el compromiso adquirido de construir el edifico proyectado y entregarlo a cambio de la parcela recibida, así como de utilizar la permuta como instrumento engañoso para obtener las parcela y posteriormente gravar el piso a construir. Se plantea también el tema de que, aun cuando se admitiese que el acusado en un primer momento actuaba en la creencia de que podía cumplir con la obligación adquirida al realizar la permuta, por lo que no existió dolo antecedente, debería igualmente aplicarse la sanción por estafa. Y ello bajo la idea implícita que pudiera derivarse del Acuerdo Plenario de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2006, que admite el dolo subsequens y a raíz del mismo numerosas sentencia. Dolo que podría considerarse nacido en el momento en que el acusado fue conocedor de que dificultades financieras o el estado del mercado inmobiliario podrían impedir la entrega de la vivienda libre de cargas, realizando la obra sin advertir a la querellante.

Para dar respuesta a estas cuestiones, qué mejor que seguir las enseñanzas de la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 400/2013, de 16 de mayo. Pues bien, lo primero que habrá de analizarse es la naturaleza del contrato realizado. 'Nos encontramos ante un contrato de permuta de una cosa presente por otra futura, que consiste en una modalidad de contratación en la que se permuta una parcela o solar a cambio de un determinado número de pisos o locales de la edificación(en nuestro caso uno) que se va a construir en la parcela, y que constituye un contrato reconocido por la doctrina y por la jurisprudencia, de gran difusión en la realidad social. Se trata de un contrato válido, como lo es la compraventa de cosa futura, y que tiene su encaje en el concepto de permuta del artículo 1538 del Código Civil ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2001 y 19 de julio de 2002 , y, entre las más recientes, la 166/2013, de 8 de marzo ). En esta modalidad contractual, uno de los permutantes transmite ya al otro, salvo pacto de reserva de dominio, que en el caso ahora enjuiciado no concurre, la propiedad de un solar del que es dueño, mientras que el segundo, constructor o empresario de la construcción, asume la obligación de entregar a aquél determinados locales de pisos del edificio que se compromete a construir en el solar de referencia'.

Y es que, como reconoce toda la Doctrina, el articulo 1271, párrafo primero, del Código Civil admite la posibilidad de que el objeto del contrato sea una cosa futura, pues no es óbice que la cosa no tenga existencia real en el momento de celebrar el contrato, sino que basta una razonable probabilidad de existencia. Ello no es incompatible con la certeza, que se refiere a la determinación o identificabilidad, no a la existencia ( artículos 1273, 1445 y 1447 del Código Civil). Y es que el objeto está determinado cuando consta individualizado o existen elementos suficientes para conocer su identidad de modo que no hay duda sobre la realidad objetiva sobre la que las partes quisieron contratar. La determinación supone que hay identificabilidad, de modo que el objeto no puede confundirse con otros distintos, el acreedor conoce lo que puede exigir y el deudor lo que tiene que entregar para cumplir su obligación. En este sentido, la jurisprudencia admite que es suficiente la 'determinabilidad' y para ello es preciso que el contrato contenga en sus disposiciones previsiones, criterios o pautas que permitan la determinación de la cosa futura que el contrato obliga a entregar ( Sentencias Sala Primera de este Tribunal de 12 de abril de 1.971, 16 de octubre de 1.982, 9 de enero de 1.995, 10 de octubre de 1.997, 3 de marzo de 2.000, 8 de marzo de 2.002, 25 de abril de 2.003, 12 de noviembre de 2.004, y, entre las más recientes, de 30 de marzo de 2012).

Pues bien, esto es lo que sucede en el caso actual, en el que el piso, si bien no aparece determinado en la escritura pública de 21 de mayo de 2008, sí resulta identificado en el contrato privado, concretamente en su cláusula 2ª, según la cual se trata del piso identificado en el proyecto de construcción como número 3 a tenor del documento que se dice unido al mismo. Nada empece que, a tenor de los términos en que figura redactada la cláusula siguiente (la tercera), no se hiciese referencia alguna al inmueble como parte del precio de la venta de la parcela o casa a derribar cuando se eleva a pública la venta. Recordemos que en dicha cláusula se dice que en la escritura de compraventa se confesará abonado el precio de venta del inmueble, 'sin perjuicio por supuesto del derecho de crédito que mantendrá Doña Lorenza contra la sociedad para exigir la entrega del piso en las condiciones pactadas'. Lo que deja sin trascendencia jurídica esa falta de mención expresa pudiendo hallarse la causa de tal omisión en interés común de los contratantes, en el de la propia vendedora para hacer más liviano el pago del impuesto de la plusvalía o en razones que se le escapan a la Sala y que no vienen ya al caso, especialmente cuando, como no podía ser de otra forma, el acusado reconoció en el plenario que, en efecto, el objeto a entregar como parte del precio era un piso, siendo lógico que se entregase libre de cargas y gravámenes, por más que ante la juez de instrucción, con lógica finalidad de quitarle hierro a la imputación, divagara sobre algo que no podía ser más razonable y que referida juez, con insistencia, trataba de ponerle de manifiesto.

SEGUNDO.-Hechas las anteriores puntualizaciones, analicemos más concretamente si es posible apreciar en el caso de autos el delito de estafa de los artículos 248 y 250 del Código Penal. La estafa requiere como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima ( sentencias núm.700/2006, de 27 de junio, 182/2005, de 5 de febrero y 1491/2004 de 22 de diciembre, entre otras muchas). El acto de disposición tiene que ser la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que se realiza bajo la influencia del engaño que mueve la voluntad del engañado ( sentencias núms. 1479/2000, de 22 de septiembre, 577/2002 de 8 de marzo y 267/2003, de 24 de febrero). Consistiendo el acto de disposición en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así se ha hecho extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, o apariencia de verdad que determina a realizar entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no se hubiese realizado.

Y en lo que respecta a los supuestos en que se pretende criminalizar un negocio jurídico civil, en principio válidamente constituido, como sucede en el caso actual, la ya vieja sentencia del Tribunal Supremo, de 17 de noviembre de 1997, entre otras muchas, señala, que: ' la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...'.

En la variedad de estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado', el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, y desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( sentencias de 12 de mayo de 1998, 23 y 2 de noviembre de 2000 y 16 de octubre de 2007, entre otras). En definitiva, cuando una de las partes contractuales disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obliga y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado ( sentencias de 26 de febrero de 1990, 2 de junio de 1999 y 27 de mayo de 2003, entre otras).

Pero cuando en esta modalidad de estafa o negocio jurídico criminalizado, el dolo del autor surge 'a posteriori', dando lugar al incumplimiento del contrato pactado, nos encontramos ante un 'dolo subsequens', de naturaleza civil, que no puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa, porque ésta requiere un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el desplazamiento patrimonial generador del perjuicio. Encontrándonos, en consecuencia, ante una modalidad contractual lícita y habitual, y ante un supuesto de incumplimiento contractual, susceptible de resolverse en el ámbito civil, la calificación como estafa exigiría la acreditación de una intención engañosa inicial.

En el caso actual no existe base alguna para estimar que el acusado celebró el contrato con la voluntad premeditada de no ejecutar desde el principio el compromiso adquirido de construir el edifico proyectado y entregar el piso comprometido a cambio de la parcela recibida. En efecto, ha de tenerse en cuenta que entre el momento en que se suscribe la escritura notarial de permuta, el 21 de mayo de 2008, y el momento en el que el acusado Gustavo grava la finca para promover y financiar la construcción de los inmuebles después de hacer la división horizontal y gravar los diferentes pisos y apartamentos, entre ellos el de la Sra Lorenza, transcurre más de medio año, esto es, esa escritura se formaliza el 23 de diciembre de 2008, pues la que gravó el inmueble lo fue al tiempo, como antes de dijo, de la escritura pública de permuta. Así las cosas no puede deducirse de este gravamen que se hace recaer sobre el piso al tiempo de la división horizontal sobre el inmueble en su conjunto, que la intención del acusado fuese, desde el momento inicial, la de aprovecharse de la finca sin realizar la construcción, entre otras razones porque ésta se culminó. Máxime cuando el gravamen de los solares para obtener financiación, constituye una actuación usual de los constructores o promotores en este tipo de contratos, por lo que constituye una actuación civilmente adecuada a la naturaleza contractual. Aunque sobre esto, precisamente para descartar el tipo del artículo 251.2, volveremos más adelante.

Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que la demora y dificultades del acusado en la construcción del edificio que le permitiría cumplir su contraprestación, no fue voluntaria, sino que vino determinada por dificultades en el replanteo del terreno (aparición de agua como reconoció la propia denunciante) y, lo que aquí interesa, por la caída estrepitosa del mercando con la burbuja inmobiliaria y la llamada 'crisis del ladrillo'. Las viviendas no se vendían y la falta de beneficios hacía inviable el levantamiento de las cargas, y en concreto la que pesaba sobre la vivienda de doña Lorenza. Siendo una realidad la situación actual de concurso en que se halla la mercantil acusada AXELGROUP SERVICIOS INTEGRALES 06 S.L., por más que lo haya sido en 2017. La realidad es que las viviendas se edificaron, y concretamente la de la querellante, disponiendo de ella desde 2012.

El hecho de que la titular de la parcela, la Sra. Lorenza, fuese persona de escasa preparación tampoco permite concluir que el acusado tuviese la voluntad inicial de engañarla. Nada hay que así lo indique. Especialmente cuando fue ella, ante la alternativa y ofrecimiento del acusado de pagarle la totalidad del precio, la que mostró empeño en recibir en especie parte del mismo, concretamente un piso, debido a la ilusión que le hacía a ella y a su madre conservar una vivienda en el lugar que había sido su casa hasta entonces.

Por tanto, ni se aprecia dolo inicial, ni tampoco dolo subsequens puesto en escena en el transcurso de la relación contractual, concurriendo ese ardid integrante de engaño bastante, que determine un desplazamiento patrimonial basado en el error. En este sentido, en el Pleno no jurisdiccional para unificación de criterios de 28 de febrero de 2006, se deduce, en efecto, que la ideación defraudatoria integradora del delito de estafa puede surgir durante los avatares correspondientes a una relación jurídica duradera, con prestaciones sucesivas.

Pero dicho acuerdo no tiene aplicación en los contratos de tracto único, en los que la parte perjudicada ya ha realizado su única contraprestación en el momento inicial, y en ese instante no ha concurrido engaño antecedente o concurrente que determinase el desplazamiento patrimonial. Si la parte recurrente considera que el acusado actuó dolosamente en el momento en que conocedor de que las dificultades que atravesaba el sector inmobiliario podría dificultar la venta de las viviendas y el levantamiento de los gravámenes, y sin embargo no advirtió a la querellante, dificultando con ello una posible resolución contractual e imposibilitando ya la recuperación de la parcela, precisamente por el proceso de construcción iniciado y luego culminado, dicha actuación puede ser constitutiva de un dolo civil, evaluable en el ámbito indemnizatorio, o, en su caso, de otra figura delictiva, que tampoco concurre como analizaremos seguidamente, pero no puede integrar el delito de estafa, pues el único desplazamiento patrimonial realizado por los querellantes se produjo en un momento anterior.

Lo cierto es que esto mismo que le ha ocurrido a Doña Lorenza también se sucedió al constructor que compareció como testigo en el Plenario, don Damaso, cuyos servicios le fueron satisfechos con la entrega de dos pisos, sobre los cuales pesan unas hipotecas que debía de haber levantado el acusado, lo que no ha hecho porque, según manifestó, tan sólo se vendieron dos viviendas de la promoción.

Finalmente, el hecho de ocultar el gravamen sobre el piso no tiene relevancia alguna, pues dichos gravámenes como se dijo forman parte de la costumbre y uso en los procesos constructivos. No hay promotores o constructores tan poderosos que tengan recursos propios sin necesidad de obtener financiación para acometer la construcción de edificios. Nadie duda que hubiese sido más oportuno mantener informada a la perjudicada desde un primer momento de los avatares surgidos, pero ello no puede integrar engaño alguno, máxime cuando nada hay que invite a dudar de la buena intención o voluntad del acusado, presto a levantar la carga antes de entregar el piso libre de la misma a la Sra. Lorenza sin que hiciese falta que ésta supiese nada que luego, si hubiese marchado todo según lo inicialmente previsto, hubiese resultado totalmente intrascendente.

TERCERO.-Examinemos ahora si es posible apreciar en el caso de autos el tipo penal del artículo 251. 2º del Código Penal, que sanciona al que 'dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravareo enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero'.

Para ello, con carácter precio es conveniente retomar la referida sentencia del Tribunal Supremo, de su Sala 2ª, núm. 400/2013, de 16 de mayo, y destacar, con la doctrina más caracterizada, que en la modalidad contractual de autos 'es frecuente que la entrega del solar se realice en documento público, precisamente con la finalidad de que el accipiens pueda inscribirlo a su nombre y solicitar créditos hipotecarios para afrontar los gastos relacionados con su actividad y con la promoción de la edificación, que es lo que ocurrió en el supuesto actual. Precisamente por ello el contrato lleva ínsito un riesgo indudable para la persona que entrega la propiedad de un inmueble a cambio de una mera obligación, pues queda sujeta a las vicisitudes que puedan ocurrir en el periodo intermedio, entre ellas el gravamen del inmueble, su embargo, la insolvencia del promotor o incluso la transmisión del solar y de las obligaciones de un tercero. Por ello es frecuente que se pacten diversas formas de garantía (reserva de dominio, condición resolutoria expresa, cláusula penal, por el retraso en la construcción, avales bancarios, etc.)'. Desde esta perspectiva ya resulta difícil el encuadre del gravámen en una maniobra fraudulenta para conseguir un perjuicio y, en contrapartida, un beneficio a costa del cedente o vendedor de la parcela.

Pero es que desde el punto de vista de la finalidad y estructura penal del tipo que examinamos, resulta difícil acoger en él esta modalidad del gravamen, esto es, la hipoteca constituida sobre el piso en construcción para obtener la financiación de su proceso constructivo, y hacerla compatible con la naturaleza jurídica del contrato celebrado entre las partes, la permuta, donde junto al precio se coloca formando parte de la contraprestación un inmueble que aún no está construido, que aún no existe (el piso) por tratarse de una cosa futura.

Aún a fuer de repetir ideas expuestas ut supra, la sentencia de la Sala 1ª de Tribunal Supremo número 635/2010, de 13 de octubre, nos sirve para centrar la problemática y a la postre para descartar igualmente este tipo penal. 'El contrato de permuta de solar por edificio a construir -dice calendada sentencia- es una modalidad contractual atípica, admitida por la Sala Primera, entre otras muchas, en SSTS de 13 de marzo de 1997 , 3 de octubre de 1997 , 1 de diciembre de 2000 , 26 de febrero de 2001 , 6 de febrero de 2002 , 26 de abril de 2007, RC n.º 2426/2000 , 8 de mayo de 2008, RC n.º 1631/2001 , 6 de julio de 2009, RC n.º 559/2005 , 3 de noviembre de 2009, RC n.º 217/2005 ; 20 de noviembre de 2009, RC n.º 1904/2005 ; 13 de noviembre de 2009, RC n.º 552/2005 y 13 de abril de 2010, RC n.º 1069/2006 . Presenta conexión con tres figuras contractuales tipificadas en el Código Civil, como son la compraventa, la permuta y el arrendamiento de obra, lo que implica que las normas reguladoras de estos contratos serán de aplicación subsidiaria, en defecto de lo libremente estipulado por las partes con base al principio de libertad contractual (por todas, sentencia de 7 de abril de 1999 ). A diferencia del contrato de permuta de bienes presentes, en que ambas cosas existen y están determinadas desde su celebración, y pueden ser adquiridas por los permutantes desde ese momento, en el de permuta de suelo por edificio a construir estamos ante un contrato cuyo objeto es cierto, en cuanto determinable sin necesidad de un nuevo acuerdo entre las partes contratantes ( SSTS de 31 de diciembre de 1999 , citada por la de 13 de abril de 2010, RC n.º 1069/2006 , y de 20 de noviembre de 2009, RC n.º 1904/2005 ) pero que, independientemente de cómo acuerden las partes denominar a este negocio, lo que lo singulariza es que con él se pretende desvincular la cesión del solar a la entidad encargada de construir del derecho personal que ostenta el cedente del terreno sobre la edificación futura, de manera que mientras el dominio sobre el solar lo adquiere la parte cesionaria del mismo en el acto de la firma de la escritura pública (de permuta, cesión o venta de cosa futura), la propiedad sobre el edificio pendiente de construir o sus partes (pisos o locales concretos), cuya entrega conforma la contraprestación de la cesionaria del suelo, depende, primeramente, de que efectivamente esta última cumpla el compromiso asumido de edificar; y en segundo lugar, de que se haga entrega del mismo pues la mera perfección del contrato - título- no produce efectos traslativos del derecho real sino va seguido del modo o tradición. Para dilucidar cualquier controversia relativa al contenido del contrato y a las concretas obligaciones derivadas del mismo para cada una de las partes, y, en particular, para aclarar si queda a cargo de la adquirente de la edificación futura, tras su entrega, la obligación de otorgar acta acreditativa de que la misma se produjo, no obstante tener que partir de la voluntad común manifestada por los contratantes dentro de su ámbito de la autonomía de la voluntad contractual, no cabe obviar que es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS de 23 de noviembre de 1.962 , 16 de septiembre de 1.979 , 9 de octubre de 1.993 , 26 de octubre de 1.995 , 17 de febrero de 1.996 , 10 de octubre de 1.997 , 10 de octubre de 2.001 , 20 de diciembre de 2004 , 13 de julio de 2007 , 16 de marzo de 2.009 y 7 de diciembre de 2009, RC n.º 1030/2005 ), que el artículo 1258 del Código Civil es un precepto que posibilita la - heterointegración- del contrato completándolo con la exigencia de otras obligaciones que constituyen derivaciones necesarias o naturales de las pactadas. En particular, la jurisprudencia declara que el precepto se proyecta sobre lealtades y fidelidades recíprocas; supone una exigencia de coherencia de comportamiento en las relaciones humanas y en el ámbito de los negocios; impone comportamientos adecuados para dar al contrato cumplida efectividad en orden a la obtención del fin propuesto, comprendiendo las obligaciones que constituyan su lógico y necesario cumplimiento; no solo es complemento de lo convenido, sino que regula los efectos que durante la vigencia del pacto, puedan y deban producir determinados acaecimientos y la reacción ante los mismos; y, sobre todo, busca proteger la confianza'.

Pues bien, esas lealtades y fidelidades recíprocas o, mejor, su incumplimiento no puede generar el dolo penal, especialmente cuando el gravamen se proyecta sobre una cosa futura, más concretamente sobre una obligación de hacer, no sobre una cosa existente que se grava en el ínterin de su definitiva transmisión al adquirente, que es donde se halla el fraude o la maniobra fraudulenta para obtener un beneficio a costa del adquirente, como igualmente sucede con el caso de la doble venta.

Aquí el gravamen recae sobre una cosa que surge tras la obligación de hacer que contractualmente asume el querellado como promotor, y con una finalidad que nada tiene que ver con intencionalidad alguna predestinada a perjudicar a la querellante.

Y es que el Derecho Penal no está para resolver estas situaciones de incumplimientos civiles desde los principios rectores que lo informas (última ratio e intervención mínima). Será a la vía civil a la que tendrá que acudir la perjudicada para obtener la debida respuesta o el debido amparo a su pretensión resarciatoria.

CUARTO.-Así las cosas, procede absolver libremente al acusado Gustavo y a la entidad promotora AXELGROUP SERVICIOS INTEGRALES 06 S.L. de los delitos de estafa que se les imputaban, y todo ello con declaración de oficio de las costas.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver como absolvemos libremente a los acusados Gustavo y a la entidad promotora AXELGROUP SERVICIOS INTEGRALES 06 S.L. de los delitos de estafa que se les imputaban, y todo ello con declaración de oficio de las costas.

Contra esta Sentencia cabe recurso de recurso de Apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, conforme al artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El referido recurso se interpondrá en término de diez díasdesde la notificación en los términos establecidos en los artículos 790, 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Anótese la presente resolución en el Registro Central de Medidas Cautelares y Sentencias no firmes, y una vez firme comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.